Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2015 г. N 09АП-54080/14

г. Москва

27 января 2015 г.

Дело N А40-150370/14

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
судей:	Захарова С.Л.
	Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола помощником судьи Артюковой О.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Департамента торговли и услуг города Москвы на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.11.2014 по делу N А40-150370/14 судьи Лапшиной В.В. (94-1255),

по заявлению Департамента торговли и услуг города Москвы

к ООО "Сапфир" (ОГРН 1067746152825; 127253, г.Москва, ул. Белякова, д. 2)

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: Попова О.Ю. по дов. от 29.07.2014 N и/01-697/4, Таланов П.П. по дов. от 10.07.2014 N и/01-614/4;

от ответчика: Марченков И.В. по дов. от 01.01.2015 N 081-14,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 07.11.2014 Департаменту торговли и услуг города Москвы (далее - Департамент) отказано в удовлетворении заявления о привлечении ООО "Сапфир" (далее - Общество) к административной ответственности на основании ч.3 ст.14.17 КоАП РФ.

Департамент не согласился с решением и обратился с апелляционной жалобой, в которой считает решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

Полагает, что процедура привлечения Общества к административной ответственности Департаментом нарушена не была.

Указывает на то, что Общество с 28.05.2014 по 02.10.2014 не имело лицензии на розничную продажу алкогольной продукции, в том числе и на дату проведения мониторинга (21.08.2014).

Приходит к выводу о том, что реализуемая алкогольная продукция в силу абз. 1 п.1 ст.25 Федерального закона N 171-ФЗ и ч.12 ст.27.10 КоАП РФ находилась в незаконном обороте и подлежала изъятию и направлению на уничтожение.

По мнению заявителя, Департаментом в суд было представлено достаточно безусловных доказательств того, что Общество осуществляло оборот алкогольной продукции - розничную продажу без соответствующей лицензии.

Просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Отзыв на апелляционную жалобу Обществом не представлен.

В судебном заседании представитель Департамента доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 21.08.2014 на основании поступившего обращения Кащеева И.П. должностными лицами Департамента торговли и услуг города Москвы на основании поручения от 21.08.2014 N 69 был проведен мониторинг магазина по адресу: г.Москва, ул. Космонавта Волкова, д. 27, принадлежащего ООО "Сапфир".

Согласно акту мониторинга от 21.08.2014 ООО "Сапфир" по адресу: г.Москва, ул. Космонавта Волкова, д. 27 осуществляло реализацию алкогольной продукции без соответствующей лицензии (продавец ООО "Сапфир" продала бутылку водки "Стужа Кедровая", 0,5 л., креп. 40%).

Определением Департамента от 21.08.2014 в отношении ООО "Сапфир" возбуждено дело об административном правонарушении по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.14.17 КоАП РФ.

Алкогольная продукция изъята должностным лицом Департамента в соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 21.08.2014 и описи к протоколу изъятия алкогольной продукции от 21.08.2014.

12.09.2014 должностным лицом Департамента торговли и услуг города Москвы в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя Общества был составлен протокол об административном правонарушении N 69, которым ООО "Сапфир" вменялось совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.14.17 КоАП РФ, выразившегося в реализации алкогольной и спиртосодержащей продукции, не имея специального разрешения (лицензии) на розничную продажу алкогольной продукции.

Отказывая в привлечении Общества к административной ответственности, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что административным органом нарушена предусмотренная КоАП РФ процедура привлечения к административной ответственности.

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст.28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанного лица от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

В соответствии со ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, административный орган, согласно ст.ст.25.4, 28.2 КоАП РФ, составляя протокол об административном правонарушении, обязан обеспечить лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможность участвовать при его составлении, что является гарантией предоставления прав и защиты законных интересов этого лица.

Статьей 25.5 КоАП РФ предусмотрено, что для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, который допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела и пользуется всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство. В качестве защитника может выступать адвокат или иное лицо. При этом полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом.

Согласно абз. 4 п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.062004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Исследуя материалы дела, суд правильно установил, что о дате и месте составления протокола об административном правонарушении (12.09.2014 в 09 час. 00 мин.) ответчик извещался определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 21.08.2014, полученным по юридическому адресу Общества 03.09.2014, что подтверждается информацией с официального сайта Почты России.

В назначенное время 12.09.2014 в Департамент торговли и услуг города Москвы для участия в составлении протокола об административном правонарушении явился представитель ООО "Сапфир" Марченков И.В., действующий на основании доверенности от 01.01.2014 N 081-14. Однако представитель Марченков И.В. не был допущен должностными лицами Департамента к участию в составлении протокола об административном правонарушении со ссылкой на отсутствие в представленной доверенности номера административного расследования.

Доверенность от 01.01.2014 выдана генеральным директором Общества Перелазной Е.П., которой Марченков И.В. уполномочен представлять интересы ООО "Сапфир" во всех органах государственной власти с правом вести дела во всех государственных учреждениях, расписываться и совершать все действия, связанные с выполнение данного поручения.

Таким образом, суд обоснованно посчитал, что требований о включении конкретного номера административного дела в выдаваемую защитнику доверенность КоАП РФ не устанавливает, равно как и не указывает отсутствие в ней адреса проверки и дополнительных полномочий в качестве основания для запрета или ограничения участия защитника, действующего на основании такой доверенности, в рассмотрении дела об административном правонарушении.

Данные обстоятельства свидетельствуют о лишении заявителя гарантий защиты, предоставленных ему действующим законодательством.

Согласно п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч.2 ст.206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч.2 ст.211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Соответственно, суд пришел к правильному выводу о том, что заявителем нарушена процедура привлечения к административной ответственности, что в силу ч.2 ст.206 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требования Департамента о привлечении к административной ответственности.

Судом также установлено отсутствие оснований для конфискации и изъятия алкогольной продукции.

Пунктом 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях" в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.11.2008 N 60 разъяснено, что в соответствии с ч.3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (ст.ст.3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений п.п.1 - 4 ч.3 ст.29.10 КоАП РФ.

Изъятие и конфискация алкогольной продукции, находящейся в незаконном обороте, осуществляется в установленном законом порядке.

В силу ч.1 ст.25 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничение потребления (распития) алкогольной продукции" изъятию из незаконного оборота и конфискации этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов подлежат этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция в случае, если они реализуются, в том числе, без соответствующих лицензий.

Исследуя материалы дела, суд правильно установил, что 02.07.2012 ООО "Сапфир" была выдана лицензия серия ДПРУ N 001502 Код ВВ4, сроком действия по 21.07.2015, на объект лицензирования "Магазин", расположенный по адресу: 127299, г.Москва, ул. Космонавта Волкова, д. 27.

16.05.2014 ООО "Сапфир" подано заявление в Департамент торговли и услуг города Москвы о прекращении срока действия лицензии.

Решением Департамента торговли и услуг г. Москвы от 27.05.2014 N 23-01-19-717/РАП действие лицензии досрочно прекращено.

В последующем ООО "Сапфир" получена лицензия от 03.10.2014 N 77РПА0010269, сроком действия до 03.10.2017.

Таким образом, суд обоснованно посчитал, что, несмотря на отсутствие на момент проверки права реализации Обществом алкогольной продукции, ООО "Сапфир" имело лицензию на право розничной продажи алкогольной продукции по 21.07.2015, действие которой прекращено досрочно по заявлению лицензиата с учетом Порядка продления срока действия и переоформления лицензии, а также Обществом на момент рассмотрения заявления в суде получена новая лицензия на право розничной продажи алкогольной продукции в указанном магазине.

В рассматриваемом случае в нарушение положений ч.1 ст.65, ч.5 ст.205 АПК РФ Департаментом не представлено в материалы дела бесспорных доказательств незаконного оборота Обществом выявленной алкогольной продукции.

Соответственно, суд пришел к правильному выводу о том, что алкогольная продукция, изъятая согласно протоколу изъятия вещей и документов от 21.08.2014 и описи к протоколу изъятия алкогольной продукции от 21.08.2014, подлежит возврату владельцу в соответствии со п.1 ч.3 ст.29.10 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч.4 ст.270 АПК РФ, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Принимая во внимание изложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2014 по делу N А40-150370/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

С.Л. Захаров И.Б. Цымбаренко