Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2015 г. N 17АП-16464/14

г. Пермь

27 января 2015 г.

Дело N А50-11959/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 января 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В. Ю.

судей Гладких Д.Ю., Масальской Н.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Берлизовой М.А.,

при участии:

от истца, ООО "Пермская сетевая компания": Овчинникова О.В. на основании доверенности от 21.07.2014, доверенности N 111, паспорта,

от ответчика, ТСЖ "Героев Хасана-32": Степанов В.В. на основании доверенности от 01.09.2014, паспорта, от третьего лица ОАО "ТГК N 9" (ОАО "Волжская ТГК"): Овчинникова О.В. на основании доверенности N 51 от 01.12.2014, N 205 от 21.07.2014, паспорта,

от третьих лиц: общество с ограниченной ответственностью "Новая городская инфраструктура Прикамья", Пермское муниципальное унитарное жилищно-эксплуатационное предприятие "Моторостроитель", Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы: истца - общества с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания", ответчика - ТСЖ "Героев Хасана-32"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 15 октября 2014 года

по делу N А50-11959/2013, принятое судьей И.Н. Пугиным

по иску общества с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания" (ОГРН 1075904022644, ИНН 5904176536)

к товариществу собственников жилья "Героев Хасана-32" (ОГРН 1095904006153, ИНН 5904207343)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Новая городская инфраструктура Прикамья", открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 9", Пермское муниципальное унитарное жилищно-эксплуатационное предприятие "Моторостроитель", Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о взыскании стоимости поставленной тепловой энергии, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания" (далее - ООО "ПСК") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к товариществу собственников жилья "Героев Хасана - 32" (далее - ТСЖ "Героев Хасана -32", ответчик) с требованием о взыскании стоимости поставленной тепловой энергии за период с сентября 2010 года по апрель 2013 года (включительно) в сумме 838 873 руб. 30 коп. и 130 568 руб. 04 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами с их последующим начислением по день фактической уплаты суммы основного долга.

Определениями от 05.09.2013, от 18.07.2014, от 30.06.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Новая городская инфраструктура Прикамья", открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 9", Пермское муниципальное унитарное жилищно-эксплуатационное предприятие "Моторостроитель", Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

Определением от 24.09.2014 по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО "УралЭнергоСервис". Производство по делу приостановлено.

Определением от 15.11.2013 срок проведения экспертизы продлен.

Определением от 30.06.2014 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 15 октября 2014 года (резолютивная часть от 15.10.2014, судья И.Н. Пугин) в удовлетворении исковых требований ООО "ПСК" о взыскании с ТСЖ "Героев Хасана-32" 969 441 руб. 34 коп. - отказано. С ООО "ПСК" в пользу ТСЖ "Героев Хасана-32" судебные расходы в сумме 50 000 руб.

В судебном заседании заявлено устное ходатайство открытым акционерным обществом "Волжская территориальная генерирующая компания" (далее - ОАО "Волжская ТГК") о процессуальным правопреемстве, которым в порядке ст. 48 АПК РФ просит произвести замену ответчика по делу ОАО "ТГК-9" на его правопреемника в силу п. 2 ст. 58 ГК РФ ОАО "Волжская ТГК".

Заявление ОАО "Волжская ТГК" рассмотрено и удовлетворено в порядке статьи 48 АПК РФ, с учетом представленных заявителем доказательств состоявшегося правопреемства.

В силу п. 1 ст. 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Согласно сведениям, внесенным в Единый государственный реестр юридических лиц ОАО "ТГК-9" прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения, соответствующая запись внесена 01.12.2014, правопреемником является ОАО "Волжская ТГК". Представлена выписка из ЕГРЮЛ N 3448 от 01.12.2014 на ОАО "Волжская ТГК".

В силу п. 2 ст. 58 ГК РФ при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица.

В связи с чем, судом произведена замена ОАО "ТГК-9" на его процессуального правопреемника ОАО "Волжская ТГК".

Истец, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что не согласен с выводами суда о том, что ООО "ПСК" не доказало арифметическую составляющую требования иска, а также о том, что наличие задолженности со стороны ответчика отсутствует, в виду оплаты им 3178544 руб. 40 коп. при наличии у истца указанного им же права требования в размере 2860916 руб. 19 коп., учитывая, что в подтверждение размера затрат на ГВС, истцом представлено экспертное заключение N 375/13 НПО "Энерготехпроект", в котором определены фактические расходы истца. Учитывая отсутствие тарифа на тепловую энергию во второй половине 2012 года, а также то, что до июня 2012 года тариф на ГВС в рублях за 1 кубический метр не был установлен, истом было заявлено ходатайство о проведении экспертизы. Не согласившись с выводами эксперта (о том, что затраты истца не подтверждены, отсутствуют), истцом было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Считает, что судом первой инстанции в нарушение ч. 2 статьи 87 АПК РФ необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы для определения фактических расходов, понесенных истцом при производстве и поставке тепловой энергии для нужд отопления в спорный период. Истец утверждает, что поскольку имеются сомнения в обоснованности выводов эксперта, необходимо было назначить повторную экспертизу. Считает, что экспертиза проведена поверхностно, выводы эксперта некорректны, не учитывают требования нормативно-правовых актов и сложившиеся взаимоотношения между потребителем и поставщиком тепловой энергии, а также противоречат нормам действующего законодательства РФ. Фактически эксперт на поставленные вопросы не ответил. Обращает внимание на иное дело (А50-8787/2013), в котором не были приняты во внимание выводы эксперта ООО "УралЭнергоСервис".

Ссылается на доказанность факта покупки тепловой энергии у ОАО "ТГК N 9" (договор N 1830/0191/2007 от 30.11.2007, расторгнут в судебном порядке только 26.11.2013, в спорный период являлся действующим).

Не соглашаясь с выводами в части недоказанности стоимости ГВС, ссылается на то, что, по его мнению, экспертом не учтено то, что температура холодной воды в отопительный период в размере 5 градусов Цельсия и температура холодной воды в неотопительный период в размере 15 градусов Цельсия, повсеместно используются при определении количества тепловой энергии для производства ГВС; при этом температура ГВС в размере 60 градусов Цельсия регламентирована САНПИН 2.1.4.2496-09, претензий по качеству ГВС не представлено. В части тепловой энергии, эксперту были представлены необходимые документы: бухгалтерская отчетность, отражающая затраты на производство тепловой энергии и статистические формы, содержащие информацию о полезном отпуске тепловой энергии ООО "ПСК".

Просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании представитель истца доводы жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Ответчик представил письменный отзыв, находя доводы апелляционной жалобы истца не обоснованными.

В судебном заседании представитель ответчика доводы отзыва поддержал, указав на то, что ответчик согласен с резолютивной частью решению суда, просит апелляционную жалобу истца оставить без удовлетворения.

Не согласившись с мотивировочной частью решения суда (в части абз. 5, 6, 7, 8, изложенных на 4 странице решения суда), ответчик обратился с апелляционной жалобой. Просит указанные абзацы из решения суда исключить. Считает, что в нарушение положений статей 10, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "ПСК" не доказало статуса энергоснабжающей организации по отношению к ТСЖ "Героев Хасана - 32". В подтверждение своей позиции ответчик ссылается на судебные акты по делам N А50-5320/2014, А50-16783/2013, А50-16716/2013, А50-17946/2012, А50-2242/2014).

Ответчик полагает, что теплосетевая организация (ПМУЖЭП "Моторостроитель"), учитывая монопольный характер отношений по передаче тепловой энергии, в силу норм пункта 1 статьи 421, статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 8 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", части 6 статьи 13, частей 1, 3 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" обязана заключить договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии с теплоснабжающей организацией - ОАО "ТГК-9".

Считает заключенный между ОАО "ТГК N 9" и ООО "ПСК" договоры аренды от 30.11.2010, от 31.05.2011, от 05.05.2012 в соответствии с которыми в аренду ООО "ПСК" передан участок сетей, посредством которого подается тепловая энергия в многоквартирный дом, находящийся в управлении ответчика, ничтожной сделкой на основании п. 1 ст. 10, ст. 168 Гражданского кодекса, поскольку, по мнению ответчика, единственной целью указанного договора является искусственное вовлечение потребителей в отношения по теплоснабжению многоквартирного дома с ООО "ПСК", для которой установлен более высокий тариф, по сравнению с тарифом на тепловую энергию ОАО "ТГК N 9".

Также указал на то, что между сторонами отсутствуют договорные отношения. ООО "ПСК" не генерирует ресурс - тепловая энергия и ГВС, так как бойлерная N 2 (на которой происходит изготовление ГВС) ему не принадлежит, а тепловая энергий приобретается у ОАО "ТГК N 9" по расторгнутому в судебном порядке договору, по факту ООО "ПСК" принадлежит только небольшой участок сетей ГВС и отопления (0, 5 м.).

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, указав на то, что в решении отсутствует прямое указание на то, что истец для ответчика является энергоснабжающей организацией. Ответчик не оспаривает резолютивную часть решения.

Истец в судебном заседании доводы жалобы отклонил, полгая, что соответствующие доказательства, о наличии статуса энергоснабжающей организации в материалах дела имеются. Просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика.

От третьего лица (ОАО "НОВОГОР-Прикамье) поступил письменный отзыв, в котором изложена позиция данного лица по делу, аналогичной той, которая излагалась в отзыве на исковое заявление (третье лицо поставляет ресурс "холодная питьевая вода" в отношении ЦТП расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Куйбышева, 96 "а", от которой идет снабжение ГВС объекта ответчика. ООО "НОВОГОР - Прикамье" указывает, что часть потребителей произвела оплату за поставленную холодную воду в период с января 2012 года по апрель 2013 года. Ответчик оплату ООО "НОВОГОР - Прикамье" за компонент "холодная питьевая вода" используемого при приготовлении ГВС до 2012 года не производил).

Представитель третьего лица (ОАО "Волжская ТГК") в судебном заседании доводы апелляционной жалобы истца поддержал, отклонив довода жалобы ответчика, поддержав при этом позицию истца по делу.

Представитель истца в судебном заседании заявил ходатайство о назначении дополнительной (повторной) судебной экспертизы для определения фактических затрат, понесенных ООО "ПСК" на поставку тепловой энергии, ГВС для нужд МКД, на основании пункта 1 статьи 87 АПК РФ, ссылаясь на то, что позиция эксперта, изложенная в заключении по результатам проведенной судебной экспертизы, вызывает сомнения, вывод эксперта о том, что на производство Гкал тепловой энергии, поставленной потребителям, у ООО "ПСК" отсутствуют затраты, не соответствует действительности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Рассмотрев заявленное ходатайство, апелляционный суд не находит оснований для его удовлетворения, в силу следующего.

Вопреки доводам истца, изложенным в ходатайстве о назначении дополнительной экспертизы, апелляционный суд не усматривает какой-либо неясности либо противоречий в выводах эксперта, являющихся основанием для назначения соответствующей экспертизы. Изложенное в апелляционной жалобе несогласие ООО "ПСК" с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимость назначения повторной экспертизы. Рассмотреть настоящее дело, с учетом представленных доказательств, и сделать выводы, возможно.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Истец, обращаясь в суд с настоящим иском указал на то, что ООО "ПСК" является теплоснабжающей организацией, осуществляющей поставку тепловой энергии и ГВС (тепловая энергия приобретается у ОАО "ТГК N 9"). Ресурс ГВС приготавливается на ЦТП (бойлерной N 2) находящейся в хозяйственном ведении ПМУЖЭП "Моторостроитель" на основании заключенного между сторонами договора. Для приготовления ГВС, ООО "ПСК" самостоятельно приобретало ресурс "холодная вода" у ООО "НОВОГОР-Прикамье". Кроме того, сети теплоснабжения и ГВС присоединенные к сетям ответчика.

В управлении ответчика находится многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: г. Пермь, ул. Героев Хасана, 32. Поставка тепловой энергии и ГВС определена расчетным методом, поскольку приборы учета на доме отсутствуют.

ООО "ПСК" указывает на то, что в отсутствии договора, надлежащим образом оказывало услуги по отоплению и ГВС в отношении данного объекта. Учитывая, что ответчиком оплата в полном объеме за потребленные услуги не произведена, просит взыскать стоимость тепловой энергии и ГВС (фактические расходы) за период с сентября 2010 года по апрель 2013 года (включительно) в размере 838873 руб. 30 коп. Также просит взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 130 568 руб. 04 коп.

В обоснование своих фактических затрат истцом было представлено заключение ООО "НПО "Энерготехпроект" согласно которого фактические расходы истца на поставку ресурса ГВС в а период с сентября 2010 года по май 2012 года (включительно) в отношении дома по ул. Героев Хасана, 32 составили 598857 руб. 97 коп. (т.2 л.д.83-98), а также учитывая, что тарифы на тепловую энергию во втором полугодии 2012 года, установленные для ООО "ПСК" решением Арбитражного суда Пермского края по делу N А50-12375/2012 признаны несоответствующими действующему законодательству (Постановление РЭК Пермского края N 380 - т от 20.12.2011, которым установлены тарифы для истца в части тарифов на второе полугодие 2012 года), истец с целью определения стоимости тепловой энергии, просил назначить соответствующую экспертизу (данное ходатайство судом первой инстанции удовлетворено).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что истец не доказал арифметическую составляющую требований иска, так как наличие задолженности со стороны ответчика отсутствует, в виду оплаты им 3178544 руб. 40 коп. стоимости услуг по теплоснабжению и ГВС, при наличии у истца указанного им же по настоящему делу права требований в размере 2860916 руб. 19 коп. Относительно требований в части взыскания процентов, суд указал на то, что ответчик производил оплату с нарушением срока, вместе с тем, представитель истца затруднился разделить поступившие от ответчика платежа на оплату ГВС и тепловой энергии направленной на отопление (ответчик, производя оплату, также не разделял свои платежи по видам оказанных услуг), вместе с тем учитывая, что суд не может обязать ответчика разделить произведенную оплату исходя из позиции занятой последним, при этом суд по своей инициативе не может произвести расчет процентов, с учетом поступивших оплат исходя из принципов беспристрастности суда, равенства лиц участвующих в деле и состязательности арбитражного процесса.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобы, заслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц в судебном заседании, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с п. 2 ст. 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила энергоснабжения (статьи 539-547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.02.1998 N 30 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения" отсутствие договорных отношений с организацией, чьи теплопотребляющие установки присоединены к сетям энергоснабжающей организации, не освобождает потребителя от обязанности возместить стоимость отпущенной ему тепловой энергии.

Пунктом 2 ст. 539 ГК РФ предусмотрено, что договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

По смыслу указанной нормы права необходимым условием, как для заключения договора энергоснабжения, так и для признания фактических сложившихся отношений договорными - является наличие технической предпосылки для этого, то есть наличие у покупателя тепловых сетей, которые непосредственно подключены к сетям энергоснабжающей организации, а также иного оборудования, используемого в процессе приема и потребления тепловой энергии.

Частью 2 статьи 13, частью 1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" предусмотрено, что потребители тепловой энергии приобретают тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель у теплоснабжающей организации по договору теплоснабжения.

В соответствии с частью 6 статьи 13 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплоснабжающие организации заключают с теплосетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и оплачивают указанные услуги по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 17 настоящего Федерального закона.

Частями 1 и 3 указанного Закона предусмотрено, что передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией. Договор оказания услуг по передаче тепловой энергии является обязательным для заключения теплосетевыми организациями.

Статьей 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" предусмотрено, что местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к бесхозяйной тепловой сети.

Доказательствами, подтверждающими статус теплоснабжающей организации являются документы, свидетельствующие о наличии на каком-либо законом праве у организации источника тепловой энергии, либо при отсутствии такого, договоры о приобретении тепловой энергии в целях ее дальнейшей продажи потребителям и документы, свидетельствующие о наличии у организации тепловых сетей, с помощью которых обеспечивается передача такой тепловой энергии до потребителей.

Оборудованием, позволяющим производить тепловую энергию, поставляемую ответчику, истец не обладает (тепловые сети протяженностью 0,0015 км), тепловую энергию не вырабатывает.

Договор снабжения тепловой энергией в сетевой воде между ООО "ПСК" и ТСЖ "Героев Хасана 32" не заключен.

Истец полагает, что является для ответчика поставщиком тепловой энергии на нужды отопления и горячей воды, указывая, что осуществляет покупку тепловой энергии у производителя тепловой энергии (ОАО "ТГК-9"), тепловые сети и сети горячего водоснабжения ответчика технологически присоединены к сетям истца, принадлежащим ему на законных основаниях.

Как следует из материалов дела и не оспаривается истцом, ООО "ПСК" не имеет на каком-либо праве источника тепловой энергии, осуществляющего выработку тепловой энергии для дальнейшей ее продажи потребителям ООО "ПСК". Доказательств наличия у истца сетей, через которые он имеет возможность передавать ответчику тепловую энергию, оказывать услуги ГВС в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Согласно материалам дела, пояснений представителей сторон, теплоснабжение ответчика осуществляется по следующей схеме: от источника теплоты (ТЭЦ), тепловая энергия поступает по тепловым сетям, находящимся в аренде ООО "ПСК" в соответствии с договорами аренды N 3500-FA041/02-003/0132-2012 от 05.05.2012, N 1203/022/2011 от 30.11.2010, N 245/2011/11/321/2011 от 31.05.2011 через камеры к-1-18, к-3-2 (л.д. 135 т.2).

В обоснование наличия факта приобретения тепловой энергии в целях ее дальнейшей продажи потребителям, в том числе, ТСЖ "Героев Хасана 32", ООО "ПСК" ссылается на заключенный между ООО "ПСК" и ОАО "ТГК N 9" (владелец источника тепловой энергии) договор купли-продажи тепловой энергии N 1830/0191/2007 от 30.11.2007.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, истцом в подтверждение указанного выше обстоятельства не представлены в материалы дела акты приема-передачи тепловой энергии к нему, выставленные счета-фактуры на оплату полученной тепловой энергии, а также выписки из текста мирового соглашения, заключенного между ОАО "ТГК N 9" и ООО "ПСК" в рамках дел N А50-3400/2014, А50-9995/2014 в соответствии с условиями которых ответчик (ООО "ПСК") признал количество и стоимость поставленной в спорный период тепловой энергии, указав, в числе прочего, объем по точке поставки - тк-1-18 (ГВС) и по точке поставки к-3-2 (отопление), а также наименование объекта, в отношении которого осуществлялось теплоснабжение и расположенного по адресу: Героев Хасана 32.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылки истца на договоры аренды теплосетевого имущества с обязанностью арендодателя содержать имущество от 30.11.2010 N 1203/022/2011, от 31.05.2011 N 23/45/2011/11/321/2011136/08 от 01.01.2008 в соответствии с которыми истец является арендатором 1,5 м. тепловых сетей, принадлежащих на справе собственности ОАО "ТГК N9", а также на договор аренды от 05.05.2012 N 3500-FA041/02-005/0132-2012.

По договору аренды N 23/45/2011/11/321/2011 от 31.05.2011 (учитывая, дату его заключения - 31.05.2011) следует, что право аренды тепловых сетей возникает в результате заключения соответствующего договора, при этом действия (бездействие) ОАО "ТГК N9" и ООО "ПСК", совершенные в результате до 31.05.2011, не могли быть обусловлены наличием у истца права аренды, кроме того из приложения к договору следует, что истцу в аренду передано из участка сети 3,71977 км., находящегося в собственности ОАО "ТГК N9" только 0,0015 км. При этом, акт приема-передачи имущества в аренду составлен только 31.05.2011, соответственно, основания для вывода о том, что ранее 31.05.2011 у истца могли находиться сети, протяженностью 0,0015 км, не имеется, после 31.05.2011 (до 31.12.2011) - только сети 0,0015 км.

Аналогично по договору от 30.11.2010 N 1203/022/2011. В частности из п. 6.1. договора от 30.11.2010 N 1203/022/2011 следует, что договор (о передаче в аренду истцу 0,0015 км. сетей) распространяет действие на отношения с 01.01.2010.

Более того, исходя из дат заключения договоров (N 23/45/2011/11/321/2011 -31.05.2011, N 1203/022/2011 - 30.11.2010, N 3500-FA041/02-005/0132-2012 - о5.05.2012) следует, что договоры аренды тепловых сетей заключены уже после утверждения тарифа на тепловую энергию для ООО "ПСК" на соответствующий регулируемый период.

В силу п. 8 Правил государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации", организации, осуществляющие регулируемую деятельность, до 1 мая года, предшествующего периоду регулирования, представляют в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов обоснованные предложения об установлении тарифов и(или) предельных уровней тарифов в соответствии с Основами ценообразования.

Соответственно спорные договоры аренды тепловых сетей (от 30.11.2010, от 31.05.2011, от 05.05.2012) заключены после истечения срока на внесение в регулирующий орган предложений об установлении тарифов на тепловую энергию на соответствующий период.

Кроме того, из содержания указанных договоров следует, что обязанность по поддержания имущества в исправном состоянии, производство текущего ремонта, капитального ремонта и несение других расходов на содержание имущества, возложена на ОАО "ТГК N 9" (п. 3.1.3), а не на истца - ООО "ПСК".

Также апелляционным судом отмечается, что договоры купли-продажи тепловой энергии N 1830/0191/2007 от 30.11.2007, аренды недвижимого имущества от 21.12.2007 N 20220/2842/007, от 01.12.2008 N 2448/0284/2008, от 01.11.2009 N 1682/055/2009 заключены в нарушение антимонопольного законодательства, на что указано в ранее рассмотренных судебных актах.

С учетом изложенного, основания для вывода о том, что истец является лицом, которое поставило в спорном периоде ответчику тепловую энергию (учитывая, в том числе, что договор между сторонами не заключен), отсутствуют (ст. 65 АПК РФ).

Кроме того, как следует из представленных в материалы дела доказательств и пояснений представителей лиц, участвующих в деле, схема снабжения горячей водой спорного МКД следующая: холодная вода, поставляемая ООО "НОВОГОР-Прикамье" в бойлерную N 2, принадлежащую на праве хозяйственного ведения ПМУЖЭП "Моторостроитель", подогревается тепловой энергией, и в дальнейшем горячая вода поставляется по сетям ПМУЖЭП "Моторостроитель" до сетей ООО "ПСК", а затем в спорный дом. ООО "ПСК" полагает, что именно оно поставляет ответчику горячую воду. Утверждает, что тепловую энергию, используемую для приготовления горячей воды ООО "ПСК" приобретает у ОАО "ТГК-9", холодную воду - у ООО "НОВОГОР-Прикамье".

Перечень тепловых и водопроводных сетей, находящихся на балансе ПМУЖЭП "Моторостроитель", указан в схеме (л.д. 135 т.2), из которой видно, что третьему лицу переданы сети теплоснабжения от камеры к-1-18 до бойлерной N 2, трасса тепловая, водопровод отопления бойлерная N 2.

ООО "ПСК" полагает, что именно оно поставляет ответчику горячую воду. Утверждает, что тепловую энергию, используемую для приготовления горячей воды ООО "ПСК" приобретает у ОАО "ТГК-9" в точке приема (к-1-18), которая находится в аренде у ООО "ПСК" на основании договоров аренды теплосетевого имущества с обязанностью арендодателя содержать имущество N 136/08 от 01.01.2008; N 23/45/2011/11/321/2011 от 31.05.2011; N 3500-FA041/02-003/0132-2012 от 05.05.2012.

В подтверждение наличия статуса организации, осуществляющей поставку на спорный объект горячей воды, истец представил договор N 26/08 на оказание услуг по передаче тепловой энергии от 09.01.2008 об оказании услуг по передаче и распределению тепловой энергии по сетям исполнителя с дополнительным соглашением), в соответствии с условиями которого ПМУЖЭП "Моторостроитель".

Согласно договору N 26/08 на оказание услуг по передаче тепловой энергии от 09.01.2008 ПМУЖЭП "Моторостроитель" (исполнитель) обязалось оказывать ООО "ПСК" (заказчик) услуги по распределению и передаче тепловой энергии по принадлежащим исполнителю сетям до абонентов в пределах границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности исполнителя; осуществлению контроля за использованием тепловой энергии абонентами, присоединенными к сетям исполнителя, осуществлению технического надзора за работой оборудования абонентов, ограничению подачи или отключению абонентов от источника тепловой энергии по письменному указанию заказчика. В дополнительном соглашении без даты стороны определили, что исполнитель обязуется оказывать услуги по приготовлению горячей воды на ЦТП и (или) бойлерных. Приготовление горячей воды осуществляется путем нагрева холодной питьевой воды с использованием тепловой энергии непосредственно в теплообменниках ЦТП исполнителя. ЦТП находятся во владении и пользовании исполнителя на праве хозяйственного ведения. Собственников тепловой энергии, в том числе горячей воды для нужд ГВС, является заказчик.

Вместе с тем, приложение к договору на оказание услуг по передаче тепловой энергии N 26/08 от 09.01.2008, из которого бы следовало, что условия договора распространяются на поставку горячей воды, приготовление которой осуществляет ПМУЖЭП "Моторостроитель" в бойлерной N 2, в материалы дела не представлено.

Однако, ни ООО "ПСК", ни ОАО "ТГК-9" не обладают никакими законными правами на бойлерную N 2 и примыкающие к жилым домам сети, непосредственно используемые для приготовления и передачи горячей воды товариществам собственников жилья.

Учитывая, что договор купли-продажи тепловой энергии N 1830/0191/2007 от 30.11.2007 заключен в нарушение антимонопольного законодательства, при этом, с учетом схемы горячего водоснабжения спорного объекта, отсутствует точка поставки тепловой энергии ОАО "ТГК-9" истцу, поскольку принадлежащие ООО "ПСК" на праве собственности сети горячего водоснабжения не имеют присоединениям к сетям ОАО "ТГК-9", что исключает возможность покупки истцом у ОАО "ТГК-9" тепловой энергии для приготовления горячей воды.

Принимая во внимание, что сети горячего водоснабжения, принадлежащие ООО "ПСК" не имеют непосредственного присоединения к сетям ООО "НОВОГОР-Прикамье", истец абонентом организации водопроводно-канализационного хозяйства признан быть не может.

Выставленные ООО "НОВОГОР-Прикамье" к оплате ООО "ПСК" счета, платежные документы истца изложенный вывод не опровергают, об иной схеме приготовления горячей воды не свидетельствуют.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает недоказанным то обстоятельство, что поставщиком горячей воды на спорный объект является истец. ООО "ПСК", не обладая оборудованием для изготовления горячей воды, не доказало, что приобретает горячую воду, либо необходимые компоненты для приготовления указанного ресурса, поставляемого ответчику.

В соответствии с положениями ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

ООО "ПСК" решениями УФАС по Пермскому краю неоднократно признавалось нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 136-ФЗ "О защите конкуренции". При этом выдаваемые УФАС по Пермскому краю предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением истцом исполнены не были.

При этом, УФАС по Пермскому краю не приводило доводов о том, что ООО "ПСК" является надлежащим истцом по делу (учитывая, в том числе аналогичность схемы поставки тепловой энергии (ГВС) в ранее рассмотренных УФАС по Пермскому краю делах).

Так, в материалы дела представлены, в том числе копии: решений по делам N 352-13-а, N 352-08-а от 26.03.2009 о нарушении антимонопольного законодательства, предписания N 352-13-а от 13.11.2013, 2001-09 от 26.03.2009, 2003-09 от 26.03.20109, судебные акты по делу N А50-16472/2012.

Проанализировав доводы ответчика о нарушении ООО "ПСК" и ОАО "ТГК N 9" норм Федерального закона "О защите конкуренции", суд апелляционной инстанции находит их обоснованными и заслуживающими внимания.

Ответчик, в том числе ссылается на судебные акты по делу N А50-16472/2012 по иску УФАС по Пермскому краю к ООО "ПСК", ОАО "ТГК N 9" о понуждении к исполнению решения и предписания антимонопольного органа, о расторжении договора.

В частности, в мотивировочной части решения Арбитражного суда Пермского края от 26.11.2013 по указанному делу отражены следующие обстоятельства.

12.03.2009 комиссия УФАС по Пермскому краю по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, рассмотрев материалы дела N 362-08-а, приняла решение, которым признала факт нарушения действиями ООО "ПСК" и ОАО "ТГК-9" частей 1 и 2 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 года "О защите конкуренции".

Согласно выводам антимонопольного органа ООО "ПСК" и ОАО "ТГК-9" заключили соглашение и осуществляли согласованные действия в форме заключения между собой договора купли-продажи тепловой энергии, понуждения потребителей к расторжению договоров теплоснабжения с ОАО "ТГК-9" и заключению договоров с ООО "ПСК", результатом которых является: установление для ряда покупателей более высоких цен на тепловую энергию; раздел рынка тепловой энергии в г. Перми по кругу потребителей; ограничение конкуренции на вышеуказанном рынке.

12.03.2009 антимонопольным органом ОАО "ТГК-9" и ООО "ПСК" выданы предписания о прекращении нарушений частей 1 и 2 статей 11 ФЗ "О защите конкуренции", в том числе: ОАО "ТГК-9" предписывалось при осуществлении деятельности в сфере купли-продажи (реализации) и передачи тепловой энергии информировать потребителей тепловой энергии г. Перми о готовности осуществлять продажу тепловой энергии потребителям тепловой энергии, энергопринимающие устройства которых имеют технологическое присоединение, в том числе опосредованное, к тепловым сетям ОАО "ТГК-9"; не допускать необоснованных отказов либо уклонений от заключения договоров теплоснабжения с потребителями тепловой энергии, в том числе с исполнителями коммунальных услуг; не совершать действий, направленных на расторжение действующих договоров поставки тепловой энергии; принять все необходимые меры, обеспечивающие теплоснабжение потребителей г. Перми; ООО "ПСК" предписывалось при осуществлении деятельности в сфере передачи тепловой энергии информировать энергоснабжающие организации (продавцов тепловой энергии) и потребителей тепловой энергии г. Перми о готовности осуществлять транспортировку тепловой энергии по тепловым сетям, находящимся во владении и (или) пользовании ООО "ПСК"; не допускать необоснованных отказов от заключения договоров оказания услуг по передаче тепловой энергии, в том числе в связи с отсутствием тарифа на передачу тепловой энергии; не совершать действия, направленные на понуждение потребителей г. Перми к заключению договоров теплоснабжения, принять все необходимые меры, обеспечивающие теплоснабжение потребителей г. Перми

Правомерность указанных выше актов антимонопольного органа была проверена и подтверждена в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 19.10.2009 года по делу N А50-13584/2009, вступившим в законную силу, в удовлетворении требований ООО "ПСК" о признании недействительным решения и предписания по делу N 362-08-а отказано.

Отсутствие в таком случае совпадения участвующих в указанном деле лиц с лицами, участвующими в настоящем споре, не исключает применение при рассмотрении данного дела указанных судебных актов как одного из доказательств. Оснований для иных выводов по материалам настоящего дела, у апелляционного суда не имеется, учитывая, участие в качестве третьего лица - УФАС по Пермскому краю, выводы судов по делам (А50-5320/2014, А50-17046/2012, А50-1449/2014) при исследовании аналогичной схемы снабжения тепловой энергии, ГВС (бойлерная N 2, камеры к-1-18, к-3-2).

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Таким образом, учитывая, в том числе, установленные антимонопольным органом обстоятельства нарушения ОАО "ТГК N 9" антимонопольного законодательства (решения по делу N 362-08-а и от 17.02.2010 по делу N 295-09-а), а также по обращениям потребителей, теплоснабжение которых осуществляется территориально по такой же схеме, что и теплоснабжение ТСЖ "Героев Хасана 32" и применительно к спорному МКД апелляционный суд считает, что ООО "ПСК", предъявляя рассматриваемые исковые требования о взыскании стоимости тепловой энергии на нужды отопления, горячего водоснабжения злоупотребляет гражданскими правами, в связи с чем в удовлетворении исковых требований следует отказать.

Вместе с тем, учитывая, что основания для внесения изменений в резолютивную часть решения отсутствуют, поскольку в абзацах 5,6,7,8 изложенных на странице 4 решения не содержатся выводы о том, что истец для ответчика является надлежащей теплоснабжающей (энергоснабжающей) организацией, основания для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика отсутствуют.

Ссылка ООО "ПСК" на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам (ч. 2 ст. 87 АПК РФ).

Между тем, обстоятельств, вызывающих сомнения в обоснованности проведенной экспертизы, наличие противоречий в заключении эксперта ООО "УралЭнергоСервис", не установлено. Невозможность определения стоимости фактических затрат на производство и поставку тепловой энергии для нужд отопления возникла по причине непредоставления ООО "ПСК" всех необходимых, подтверждающих фактические затраты документов. Несогласие ООО "ПСК" с выводами эксперта само по себе по смыслу норм ст. 87 АПК РФ не может служить достаточным основанием для назначения как повторной, так и дополнительной судебной экспертизы.

Судом по делу назначена экспертиза, проведение которой было поручено ООО "УралЭнергоСервис" - эксперт Д.А. Хорошев. На разрешение эксперта были поставлены вопросы: Каков размер фактических экономически обоснованных затрат ООО "ПСК" на приготовление горячей воды для нужд многоквартирного дома по адресу: г. Пермь, ул. Героев Хасана, 32, в период с 01 сентября 2010 г. по 31 мая 2012 г.? Каков размер фактических экономически обоснованных затрат ООО "ПСК" на поставку тепловой энергии для нужд многоквартирного дома по адресу: г. Пермь, ул. Героев Хасана, 32, в период с 01 июля 2012 г. по 31 декабря 2012 г.?

Согласно экспертного заключения N 11959/2014 следует, что фактически обоснованные затраты истца отсутствуют, поскольку ООО "ПСК" не обосновало свои расходы. Более того, судом первой инстанции определением от 24.10.2013 по настоящему делу было удовлетворено ходатайство эксперта в части запроса у истца необходимых документов, однако данное предложение суда истцом исполнено не было.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Принимая во внимание, что эксперт Хорошев Д.А. присутствовал в судебном заседании 04.09.2014 и давал пояснения в отношении проведенной экспертизы, представил письменные пояснения по вопросам истца, суд обоснованно отклонил ходатайство ООО "ПСК" о проведении повторной экспертизы и пришел к выводу о том, что вопросы истца - эксперту Хорошеву Д.А. не оспаривают выводы экспертизы, не указывают на ошибки эксперта, а носят предрешаемо оценочный характер проведенного исследования, истец не опорочил экспертное заключение, следовательно, в необходимости назначения повторной экспертизы не имеется.

Доводы истца о доказанности своей позиции (в том числе о том, что именно истец осуществил на объект ответчика поставку тепловой энергии, ГВС в спорный период, подлежат отклонению (ст. 65 АПК РФ).

Таким образом, основания для удовлетворения апелляционной жалобы истца также отсутствуют.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с положениями ст. 270 АПК РФ. Апелляционные жалобы истца и ответчика удовлетворению не подлежат. В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционных жалоб относятся на заявителей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену третьего лица по делу N А50-11959/2013 открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N9" (ОГРН 1045900550024, ИНН 5904119383) на его процессуального правопреемника открытое акционерное общество "Волжская территориальная генерирующая компания" (ОГРН 1056315070350, ИНН 6315376946).

Решение Арбитражного суда Пермского края от 15 октября 2014 года по делу N А50-11959/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

В.Ю.Назарова

Судьи

Д.Ю.Гладких Н.Г.Масальская