Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 января 2015 г. N 03АП-6932/14

г. Красноярск

27 января 2015 г.

Дело N А74-5198/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "20" января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" января 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елистратовой О.М.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Государственного комитета по размещению государственных заказов Республики Хакасия

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "24" октября 2014 года по делу N А74-5198/2014, принятое судьёй Каспирович Е.В.,

установил:

Государственный комитет по размещению государственных заказов Республики Хакасия (ИНН 1901089567, ОГРН 1091901001323, г. Абакан) (далее - Госкомитет, заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243, г. Абакан) (далее - УФАС по Республики Хакасия, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительными решения и предписания от 30.04.2014 по жалобе N 49/КС.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 08.12.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: государственное бюджетное учреждение здравоохранения Республики Хакасия "Республиканская клиническая больница им. Р.Я. Ремишевской" (ИНН 1901005310, ОГРН 1021900527186, г. Абакан) (далее - Республиканская клиническая больница) и общество с ограниченной ответственностью "Джодас Экспоим" (ИНН 7723733387, ОГРН 1097746637460, г. Москва) (далее - ООО "Джодас Экспоим").

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 24 октября 2014 года по делу N А74-5198/2014 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, Госкомитет обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования в полном объеме. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) не предусмотрены ограничения по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющемуся значимым для заказчика, а также обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару; указание в документации об аукционе требований к размерам, типу упаковки и тары поставляемого товара не влечёт нарушения антимонопольного законодательства и законодательства о размещении заказов.

УФАС по Республики Хакасия представило отзыв на апелляционную жалобу, в которой с доводами, указанными в апелляционной жалобе, не согласилось, в ее удовлетворении просило отказать.

Третьи лица (Республиканская клиническая больница, ООО "Джодас Экспоим") отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 04.12.2014 о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения 05.12.2014 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет") явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Заявитель и ответчик ходатайствовали о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своих представителей. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

29.01.2014 Госкомитет на официальном сайте в сети Интернет (http://zakupki.gov.ru) и на электронной торговой площадке общества с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" разместил извещение N 0380200000114000026 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку препаратов для лечения инфекционных заболеваний (с изменениями от 18.04.2014) (далее - контракт на поставку лекарственных препаратов).

Государственным заказчиком выступила Республиканская клиническая больница.

Начальная (максимальная) цена контракта 1 901 367 рублей 00 копеек.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе на право заключения контракта на поставку препаратов от 11.02.2014 N 1 участники N 2 - ООО "Джодас Экспоим" - и N 5 - общество с ограниченной ответственностью (ООО) "ФармаВита" допущены к участию в аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку препаратов от 17.02.2014 N 2 победителем аукциона признан участник N 2 - ООО "Джодас Экспоим".

23.04.2014 ООО "Джодас Экспоим" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия государственного заказчика, в результате рассмотрения которой антимонопольным органом 30.04.2014 принято решение по жалобе N 49/КС. Жалоба общества признана обоснованной; уполномоченный орган - Госкомитет признан нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. Уполномоченному органу - Госкомитету и государственному заказчику - Республиканской клинической больнице выдано предписание от 30.04.2014 по жалобе N 49/КС об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием антимонопольного органа, Госкомитет обратился в Арбитражного суда Республики Хакасия с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта на основании следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 99 Закона о контрактной системе, пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", пунктов 1, 4, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пункта 4.1.7 Положения о территориальном органе ФАС России, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 N 30, приложения N 2 к названному приказу, пунктов 1.3, 3.1 - 3.5, 3.32, 3.35, 3.37 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 24.07.2012 N 498, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченными должностными лицами в пределах компетенции.

Установленные статьёй 106 Закона о контрактной системе срок и процедура рассмотрения жалобы на действия заказчика, уполномоченного органа антимонопольным органом соблюдены. Данный факт лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Суд апелляционной инстанции соглашается с вышеуказанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с 01.01.2014 Законом о контрактной системе, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 вышеуказанного Федерального закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из буквального толкования вышеуказанной нормы следует, что заказчики, уполномоченный орган, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Как следует из аукционной документации, часть 5 "Техническое задание" (с изменениями от 18.04.2014) характеризует (описывает) объект закупки - Меропенем следующим образом: порошок для приготовления раствора для внутривенного введения 1000 мг, флаконы (10) - пачки картонные, с возможностью использования в режиме продлённой инфузии (до 3 часов), базирующейся на фармакокинетических и фармакодинамических параметрах с возможностью хранения в разведённом виде в течение 48 часов при температуре +4 гр. по Цельсию с представленными в инструкции данными о стабильности совместимых инфузионных жидкостей в растворе.

По 1 г активного вещества в стеклянные флаконы вместимостью 30 мл (тип 1 Евр. Фарм), закрытые резиновой пробкой, обжатые алюминиевым кольцом и пластмассовой крышечкой. По 10 флаконов с инструкцией по применению в картонную пачку с контролем первого вскрытия (т. 1).

Следовательно, Госкомитетом установлены требования к типу флаконов объекта закупки - стеклянные флаконы вместимостью 30 мл (тип 1 Евр. Фарм), закрытые резиновой пробкой, обжатые алюминиевым кольцом и пластмассовой крышечкой.

При этом, как следует из инструкции к лекарственному препарату Меропенем двух производителей: открытого акционерного общества (ОАО) "Красфарма" (Россия) (регистрационное удостоверение N ЛП-000189) и М.Дж. Биофарм Пвт. ЛТД. (регистрационное удостоверение N JICP-007395/10), следует, что к лекарственному препарату Меропенем (ОАО "Красфарма) указано, что типом флаконов является - тип 1 Евр. Фарм; у препарата М.Дж. Биофарм Пвт. ЛТД. - указан тип флаконов - тип 1 USP.

Несмотря на то, что такие требования к типу флаконов как закрытые резиновой пробкой, обжатые алюминиевым кольцом и пластмассовой крышечкой, установленные заказчиком в техническом задании документации об аукционе, в названных инструкциях данных производителей отсутствуют, при рассмотрении заявления об оспаривании ненормативно-правового акта, представитель государственного заказчика пояснил в суде первой инстанции о том, что тип флаконов 1 Евр. Фарм. и 1 USP относятся к разным типам флаконов.

Из информации, содержащейся в Государственном реестре лекарственных средств, следует, что аналогом лекарственному препарату с торговым наименованием "Меронем" является лекарственный препарат "Меропенем" нескольких производителей. Однако под установленные характеристики технического задания аукциона на право заключения контракта на поставку препаратов (стеклянные флаконы вместимостью 30 мл (тип 1 Евр. Фарм), закрытые резиновой пробкой, обжатые алюминиевым кольцом и пластмассовой крышечкой) подходит только один лекарственный препарат с торговым наименованием "Меронем" (АстраЗенека ЮК Лимитед, Великобритания, регистрационное удостоверение П N 13294/01). В характеристиках этого лекарственного препарата указаны именно такие показатели.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что спорному техническому заданию соответствует единственный лекарственный препарат - Меронем единственного производителя - АстраЗенека ЮК Лимитед) (Великобритания).

Кроме того, антимонопольный орган и суд первой инстанции обоснованно учли, что объектом закупки является "поставка препаратов для лечения инфекционных заболеваний". При этом установленные Госкомитетом требования к упаковке, типу флаконов никак не могут влиять на качественные характеристики лекарственного препарата.

В материалы дела также представлен ответ Федеральной антимонопольной службы от 09.04.2014 на обращение ООО "Вектор-Фарм" по вопросу о взаимозаменяемости лекарственных препаратов. В данном письме содержится вывод о том, что установление государственными и муниципальными заказчиками иных требований к техническим характеристикам, которые не влияют на терапевтические свойства лекарственных препаратов (форма и материал упаковки, количество единиц лекарственного препарата в упаковке, объем наполнения флаконов, наличие дополнительных устройств (адаптеров) введения лекарственных препаратов), без возможности поставки эквивалента, может приводить к ограничению конкуренции и необоснованному ограничению числа участников закупок (т. 2).

С учётом названных правовых норм и установленных обстоятельств дела, апелляционная коллегия пришла к выводу о том, что включение в аукционную документацию требований к техническим характеристикам объекта закупки - товар "Меропенем", а именно к типу флаконов - стеклянные флаконы вместимостью 30 мл (тип 1 Евр. Фарм), закрытые резиновой пробкой, обжатые алюминиевым кольцом и пластмассовой крышечкой - может привести к ограничению конкуренции и необоснованному ограничению числа участников закупки.

Доказательств того, что спорные требования к типу флакона и его упаковке являлись для заказчика значимыми, в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами антимонопольного органа о нарушении уполномоченным органом - Госкомитетом пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Довод заявителя о том, что Законом о контрактной системе не предусмотрены ограничения по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющемуся значимым для заказчика, а также обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару, не принимаются апелляционной коллегией как основанные на неверном толковании вышеуказанных норм материального права. В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Довод заявителя на то, что указание в документации об аукционе требований к размерам, типу упаковки и тары поставляемого товара не влечёт нарушения законодательства о размещении заказов, также подлежит отклонению, как не соответствующий фактически обстоятельствам дела. Материалами дела подтверждается факт установления в аукционной документации заявителем требований к типу флаконов, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки, что в свою очередь является прямым нарушением законодательства о размещении заказов.

Указание Госкомитета о том, что в его действиях отсутствуют нарушения требований антимонопольного законодательства, также не принимается апелляционной коллегией, поскольку оспариваемым решением заявителю не вменяется нарушение требований антимонопольного законодательства.

Оспариваемое предписание антимонопольного органа вынесено правомерно, в пределах предоставленных ему полномочий, направлено на устранение нарушений пункта 1 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, установленных оспариваемым решением.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 24 октября 2014 года по делу N А74-5198/2014 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

При подаче заявления об оспаривании ненормативного правового акта и апелляционной жалобы Госкомитет на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины при рассмотрении дела, в том числе апелляционной жалобы не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "24" октября 2014 года по делу N А74-5198/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова