Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2015 г. N 09АП-55208/14

г. Москва

29 января 2015 г.

Дело N А40-16881/14

Резолютивная часть постановления объявлена "26" января 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "29" января 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Энергоплан Интаг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 октября 2014 года, принятое судьей О.Ю. Лежневой по делу N А40-16881/14

по иску ОАО "Мосинжстрой"

к ООО "Энергоплан Интаг"

о взыскании 53 820 760 руб. 80 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: неявка, извещен

от ответчика: Кулуа Г.К. - дов. от 13.03.2013

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Мосинжстрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Энергоплан Интаг" о взыскании неустойки по Договору подряда от 18 мая 2012 года N ЭИ-115/12 в размере 53 820 760 руб. 80 коп.

Решением суда от 31.10.2014 г. исковые требования Открытого акционерного общества "Мосинжстрой" удовлетворены частично.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Энергоплан Интаг" сумма неустойки в размере 26 910 380 руб. 40 коп., а также государственная пошлина в размере 100 000 руб. 00 коп. в пользу Открытого акционерного общества "Мосинжстрой".

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

ООО "Энергоплан Интаг", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счет установленными, с нарушением норм процессуального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что истцом не представлены документы, подтверждающие наличие оснований для привлечения ответчика к ответственности.

Также заявитель жалобы указывает на то, что нарушение сроков выполнения работ допущено по вине истца.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что выполнение работ истцом приостанавливалось.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителя ответчика, проверив доводы жалобы, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, между ОАО "МИС" (Генеральный подрядчик) и ООО "Энергоплан Интаг" (Подрядчик) 18 мая 2012 года заключен Договор подряда N ЭИ-115/12 на выполнение комплекса по первоочередным мероприятиям по упорядочиванию движения пешеходных и транспортных потоков на ТПУ по адресу: г. Москва, район станции метро "Алтуфьево" (л.д. 8-51 т. 1).

По Договору подряда Подрядчик принял на себя обязательства выполнить и сдать работы, предусмотренные Договором через пять месяцев с даты подписания Договора. Договор был подписан 18 мая 2012 года, следовательно, работы должны были закончены 18 ноября 2012 года.

Согласно п. 2.1 Договора, Подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные Договором и сдать их ОАО "МИС".

В соответствии с п. 3.1 Договора, цена составляет 107 391 385 руб. 44 коп.

Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

Ответчик допустил нарушение сроков выполнения работ по Договору, не выполнив работы в полном объеме. Так, всего по Договору ответчиком выполнено работ на сумму 39 607 051 руб. 96 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ от 16 июля 2012 года N 1, от 31 июля 2012 года N 2, от 31 июля 2012 года N 3, от 23.10.2012 года N 4, от 23.10.2012 года N 5, от 25.12.2012 года N 6, от 25.12.2012 года N 7, от 25.12.2012 года N 8 и от 25.12.2012 года N 9, справками о стоимости выполненных работ и затрат от 16.07.2012 года N 1, от 31.07.2012 года N 2, от 23.10.2012 года N 3, от 25.12.2012 года N 4.

В связи с нарушением сроков проведения работ, а также не представлением необходимой исполнительной документации, 06 декабря 2012 года ответчику была направлена претензия от 06.12.2012 года N 2131, что подтверждается почтовой квитанцией N 101012 и описью вложения в ценное письмо, которая была им получена 13 декабря 2012, что подтверждается уведомлением о вручении ценного письма (л.д. 75-81 т. 1).

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со ст. 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

В силу ст. 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного права.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 13.3 Договора, за невыполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств по срокам выполнения работ на Объекте Подрядчик уплачивает Генеральному подрядчику неустойку в размере 0,2% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, в случае просрочки продолжительностью свыше 10 календарных дней.

Согласно расчету истца, общая сумма неустойки по Договору составляет 53 820 760 руб. 80 коп.

Однако, из положений п. 1 ст. 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Анализ норм ст.ст. 706, 718, 719, ч. 1 ст. 740, ч. 2 ст. 743, ст. 747 ГК РФ возлагает на Заказчика и Генерального подрядчика обязанность обеспечить Субподрядчика всей разрешительной и проектной документацией в соответствии с законодательством РФ для своевременного производства строительных работ.

В п. 4 ст. 52 Градостроительного Кодекса РФ указано, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Требования о проведении строительных работ в соответствии с проектной документацией, предоставленной заказчиком, предусмотрено также и п. 6 ст. 52 Градостроительного Кодекса РФ.

Пункт 5 Порядка проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдач заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил, иных нормативно-правовых актов и проектной документации (утвержденный Приказом Федеральной Службы по экологическому, технологическому и атомному надзору N 1129 от 26.12.2006 г.) предусматривает: "Заказчик заблаговременно, но не позднее чем за 7 рабочих дней до начала осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, направляет в орган государственного строительного надзора извещение (по образцу, приведенному в Приложении N 2 к настоящему Порядку) о начале таких работ с приложением документов, предусмотренных частью 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации".

Судом первой инстанции правильно установлено, что нарушение срока окончания работ по Договору допущено в связи с неисполнением истцом своих договорных обязательств.

Так, от ответчика в адрес истца неоднократно направлялись письма, в которых ответчик просил обеспечить объект необходимой документацией (письма от 29.05.2012 года N 439, от 15.06.2012 года N 493, от 26.06.2012 года N 519, от 29.06.2012 года N 535, от 09.07.2012 года N 577), предоставить проект по перекладке контактной сети (письмо от 26.06.2012 года N 519).

В письмах от 13.07.2012 года N 658, от 29.08.2012 года N 1123, от 07.09.2012 года N 1204 ответчик указывал на то, что у ответчика отсутствует согласованная проектно-сметная документация, отсутствуют ряд необходимых согласований (согласованная документация по диспетчерскому пункту, согласованная документация по остановочным павильонам, согласованная документация по магазину "Перекресток", согласованная исполнительная смета, согласованная документация по заездному карману на очереди), отсутствует ответ проектной документации, исполнительные сметы на дополнительные работы не утверждены.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, не предоставление материала, оборудования, технической документации, препятствует исполнению договора, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ).

Однако, истец возложенные на него законом и договором обязательства не выполнил.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

На основании изложенного, учитывая доводы отзыва и фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции посчитал разумным снизить размер подлежащей уплате суммы неустойки в связи с просрочкой выполнения обязательства по выполнению работ до 26 910 380 руб. 40 коп.

Между тем, апелляционный суд считает, что в данном случае отсутствуют основания для применения к ответчику ответственности в виде неустойки за просрочку выполнения работ.

При этом апелляционный суд учитывает вышеизложенные обстоятельства, правильно установленные судом первой инстанции, а именно ненадлежащее исполнением истцом своих обязательств в части передачи ответчику необходимой для выполнения работ документации.

Также апелляционный суд учитывает следующее.

Согласно представленному ответчиком акту о приостановке работ от 05.08.2013 г. работы по спорному договору были приостановлены:

- 29.05.2012 г. по 28.06.2012 г.

- 28.06.2012 г. по 28.08.2012 г.

- 28.08.2012 г. по 06.09.2012 г.

В качестве причин приостановки работ указано:

1. Работы приостановить по причине не передачи ОАО "Мосинжстрой" утвержденной проектно-сметной документации.

2. ГУП "Мосгортранс" выдало запрещение на выполнение земельных работ из-за отсутствия согласования проекта. Проектировщик ООО "Проект-Контакт", не предоставил согласованную разрешительную документацию. Отсутствует проект согласованный с отделом подземных сооружений ГУП "Московский метрополитен". Не решен вопрос о сносе торговой точки. Проект благоустройства и дендроплан не согласованы с ГКУ "Дирекция ЖКХ и Б СВАО".

3. Не предоставление проекта по перекладке контактной сети. Объект не обеспечен необходимой документацией, а именно:

Журнал авторского надзора

Журнал производства работ

Проект согласованный со службой энергохозяйства ГУП "Мосгортранс"

Проект согласованный с ГУП "Московский метрополитен"

Откорректированный дендроплан и перечетная ведомость

Документация со штампом "в производство работ"

Проект согласованный с ГИБДД

Ведомость объемов работ

Проект согласованный с ОПС

Согласно представленному ответчиком акту о приостановке работ от 31.11.2013 г. работы по спорному договору были приостановлены:

- с 07.09.2012 г. по 07.10.2012 г.

- с 08.10.2012 г. по 31.11.2012 г.

В качестве причин приостановки работ указано:

1. Отсутствует ряд необходимых согласований, которые не дают своевременно производить работы, а именно:

Согласованная документация по диспетчерскому пункту

Согласованная документация по остановочным павильонам

Согласованная документация по магазину "Перекресток"

Согласованная исполнительная смета

Согласованная документация по заездному карману на очереди II (в)

2. Отсутствие перечисления денежных средств от ОАО "МОСИНЖСТРОЙ" (пункт 3.3 Договора) и невозможности финансирования объекта за счет собственных средств. ООО "Энергоплан Интаг" вынуждено с 08.10.12 г. приостановить производство работ до момента оплаты актов выполненных работ.

Указанные акты о приостановке работ подписаны со стороны ОАО "Мосинжстрой" Ролловым Р.А. по доверенности N 6 от 18.01.2013 г.

О приостановлении производства работ с 08.10.2012 г. в связи с отсутствием перечисления денежных средств от ОАО "МОСИНЖСТРОЙ" (пункт 3.3 Договора) и невозможности финансирования объекта за счет собственных средств, ответчик сообщал истцу также в письме N 1357 от 08.10.2012 г., с отметкой истца о получении.

Таким образом, указанными документами подтверждается, что работы по договору были приостановлены в период с 29.05.2012 г. по 31.11.2012 г., то есть более 6 месяцев. Однако данное обстоятельство не учтено истцом при предъявлении требования о взыскании неустойки.

Также апелляционный суд учитывает следующее.

Согласно п. 13.3. договора за невыполнение или ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств по срокам на объекте в соответствии с этапами, установленными графиком производства работ, ответчик уплачивает истцу неустойку.

Согласно п. 5.1.6 договора истец обязан осуществлять контроль и технический надзор за выполнением работ на объекте (объемами, качеством, стоимостью и срокам выполнения работ).

Согласно п. 5.1.6.1 договора, если в ходе осуществления контроля и технического надзора будет выявлена просрочка в выполнении работ, включая этапы выполнения работ, установленные графиком производства работ, истец обязан не менее чем в двухдневный срок направить ответчику письменный вызов на объект для составления акта простоя.

Согласно п. 5.1.11 договора генеральный подрядчик обязан в ходе ведения технического надзора на объекте производить записи в журнале производства работ, в котором отражаются все факты и обстоятельства, происходящие в процессе производства работ на объекте: даты начала и окончания работ; факты выявления некачественного выполнения работ по договору, сроки и условия их устранения и иную информацию в соответствии с РД-11-05-2007 (Приказ Ростехнадзора от 12.01.2007 г. N 7).

Согласно п. 5.2.4 договора генеральный подрядчик вправе осуществлять контроль за порядком и сроками производства работ, целевого использования денежных средств, перечисленных по договору. Количество проверок и сроки их проведения определяются генеральным подрядчиком единолично.

Как следует из п. 1.5. договора, акт простоя является документом, оформляемым в целях фиксации просрочки подрядчика в выполнении работ по договору, включая этапы выполнения работ, установленные графиком производства работ. Оформляется в порядке, предусмотренном п. 5.1.6.1 договора. Является допустимым и достаточным доказательством допущенной подрядчиком просрочки, а также основанием для привлечения подрядчика к ответственности за несвоевременное исполнение приятных на себя обязательств, предусмотренных договором.

Согласно ст. 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исходя из указанных условий договора, истец обязан вести журнал производства работ (в котором отражаются все факты и обстоятельства), обязан осуществлять контроль за сроками производства работ, а случае выявления просрочки выполнения работ, обязан не менее чем в двухдневный срок направить ответчику письменный вызов на объект для составления акта простоя.

Исходя из нормы ст. 431 ГК РФ и п. 1.5. договора, основанием для привлечения подрядчика к ответственности являются акты простоя.

Оценив в совокупности обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, учитывая длительный период приостановки производства работ по причинам, не зависящим от ответчика, а именно в связи с непредставлением истцом ответчику всей необходимой для выполнения работ документации, при этом доказательств передачи впоследствии такой документации, указанной в актах о приостановке работ в качестве причины приостановки работ, также не представлено, что свидетельствует о недоказанности истцом факта возможности выполнения ответчиком работ по договору в полном объеме, отсутствием финансирования работ, принимая во внимание несоблюдение истцом условий договора в части ведения журнала производства работ, с отражением в нем всех фактов и обстоятельств, в частности просрочки выполнения работ, в части вызов ответчика на объект для составления акта простоя, в части составления акта простоя, апелляционный суд считает, что истец не доказал правомерность и обоснованность заявленного требования о взыскании неустойки.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании неустойки, в связи с чем решение суда о частичном удовлетворении иска подлежит отмене.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 150, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 октября 2014 года по делу N А40-16881/14 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с ОАО "Мосинжстрой" в пользу ООО "Энергоплан Интаг" 2 000 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич