Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2015 г. N 08АП-13689/14

город Омск

03 февраля 2015 г.

Дело N А70-8615/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 февраля 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13689/2014) Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.10.2014 по делу N А70-8615/2014 (судья Бадрызлова М.М.), принятое по заявлению Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Любимый дом",

о признании незаконным решения от 20.06.2014 N Р/44 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени - Осенний Евгений Александрович, предъявлено удостоверение;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Любимый дом" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

Департамент городского хозяйства Администрации города Тюмени (далее по тексту - Департамент, Заказчик, заявитель) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - Управление, Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 20.06.2014 N Р/44 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.10.2014 по делу N А70-8615/2014 Департаменту отказано в удовлетворении заявленных требований.

Суд первой инстанции решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по делу N Р/44 от 20.06.2014 признал законным и обоснованным, поскольку обстоятельства совершения ООО "Любимый дом" действий, направленных на уклонение от заключения контракта вне зависимости от действий заказчика (Департамента), антимонопольным органом не установлены. При этом, суд первой инстанции исходил из того, что протокол разногласий от 19.05.2012 не содержал положений контракта, не соответствующих извещению о проведении аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в аукционе в электронной форме этого участника закупки, с указанием соответствующих положений данных документов.

Не согласившись с указанным судебным актом, Департамент обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.10.2014 по делу N А70-8615/2014 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы Департамент указывает на то, что ООО "Любимый дом" уклонилось от заключения контракта, поскольку срок для заключения контракта был установлен до 03.06.2014, однако, по состоянию на 03.06.2014 ООО "Любимый дом" обеспечение исполнения контракта предоставлено не было, в связи с чем, муниципальный контракт подписан не был.

Представитель Департамента в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Антимонопольный орган в письменном отзыве на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Антимонопольный орган и ООО "Любимый дом", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не представили. Третьим лицом письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствии указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителя заявителя, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

МКУ "Муниципальные закупки города Тюмени", являясь уполномоченным органом, выступило организатором открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту квартиры по адресу: г. Тюмень, ул. Судостроителей, 34, кв. 109, для Заказчика - Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени.

12.03.2014 на официальном сайте в сети Интернет было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0167300000514000054.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона N 0167300000514000054 от 05.05.2014 победителем признано ООО "Любимый Дом".

08.05.2014 в порядке, предусмотренном частью 2 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", проект контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме N0167300000514000054 Заказчиком направлен победителю аукциона для подписания.

13.05.2014 ООО "Любимый дом" в адрес Заказчика направлен протокол разногласий, в котором уточняется представитель участника, имеющего право подписывать контракт (данные сведения имелись в составе заявки участника, подаваемой на аукцион N 0167300000514000054).

14.05.2014 Заказчиком в адрес участника закупки направлен доработанный проект контракта с учетом протокола разногласий.

19.05.2014 ООО "Любимый дом" повторно направлен протокол разногласий, в котором в реквизиты участника добавлены адрес электронной почты и адрес банка. Вместе с тем, данные сведения не были предусмотрены ни документацией, ни заявкой участника.

21.05.2014 обозначенный протокол обработан заказчиком и в этот же день подписан и направлен участнику закупки.

26.05.2014 участником закупки подписан и направлен в адрес Заказчика проект контракта.

29.05.2014 проект контракта отозван Заказчиком и направлен участнику закупки для подписания.

04.06.2014 на сайте электронной площадки зафиксирован факт уклонения от заключения контракта и в этот же день Заказчиком сформирован протокол об отказе от заключения контракта.

05.06.2014 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от Заказчика поступила информация о факте уклонения ООО "Любимый дом" от заключения контракта.

Тюменским УФАС России по данному факту на основании приказа от 17.06.2014 N 405 была проведена внеплановая проверка.

По результатам проверки факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта Управлением принято решение от 20.06.2014 по делу N Р/44, в соответствии с которым, факт уклонения ООО "Любимый дом" от заключения контракта признан не подтвердившимся.

Не согласившись с указанным решением Управления, Департамент обратился в Арбитражный суд Тюменской области. По мнению заявителя, ООО "Любимый дом" при заключении контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме N 0167300000514000054 не предоставило обеспечение исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, в связи с чем, согласно части 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", считается уклонившимся от заключения контракта, следовательно, подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Как было указано ранее, суд первой инстанции требования заявителя оставил без удовлетворения.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что требования заявителя являются необоснованными и правомерно не удовлетворены судом первой инстанции. При этом апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 44-ФЗ) регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 70 Закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона N 44-ФЗ признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

При этом, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Закона N 44-ФЗ протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (часть 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с частью 4 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с ч. 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с ч. 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в частью 8 статьи 69 Закона N 44-ФЗ (часть 5 статьи 70 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 6 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных ч. 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий.

Согласно части 7 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, в течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе.

Частью 8 статьи 70 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что с момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным.

Согласно части 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Как было указано ранее, в данном случае антимонопольный орган правильно установил, что протокол разногласий от 19.05.2012 не содержал положений контракта, не соответствующих извещению о проведении аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в аукционе в электронной форме этого участника закупки, с указанием соответствующих положений данных документов.

Следовательно, данный протокол разногласий не соответствовал требованиям части 4 статьи 70 Закона N 44-ФЗ.

Как верно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае Заказчик по получению данного протокола должен был в соответствии с требованиями частей 4, 5 статьи 70 Закона N 44-ФЗ повторно разместить в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью содержащиеся в протоколе разногласий от 19.05.2014 замечания победителя аукциона. В таком случае у победителя имелась бы реальная возможность направить Заказчику подписанный проект договора и необходимые документы, подтверждающие обеспечение исполнения договора, в установленный законом срок.

Вместо этого, Заказчиком 21.05.2014 рассмотрен протокол разногласий от 19.05.2014 и в адрес участника закупки направлен доработанный проект контракта с учетом рассмотренного протокола разногласий.

Как было указано выше, 26.05.2014 участником подписан проект контракта и направлен заказчику.

29.05.2014 Заказчиком отозван проект контракта и направлен участнику вновь проект контракта.

04.06.2014 Заказчиком принято решение об отказе в подписании контракта с данным участником.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Заказчиком в данном случае созданы условия, при которых победителем аукциона не мог быть соблюден установленный законом срок для подписания контракта и представления документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта.

Признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта влечет включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (статья 104 Закона N 44-ФЗ).

Реестр недобросовестных поставщиков, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (часть 9 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Анализ положений Закона N 44-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

При привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации отражено, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 г. N 13-П, от 21.11.2002 г. N 15-П). Названный правовой подход подлежит применению и в данном случае.

Таким образом, уклонение хозяйствующего субъекта от заключения контракта предполагает его недобросовестное, виновное поведение.

В данном случае обеспечение исполнения контракта не было предоставлено, а проект государственного контракта не был подписан победителем открытого аукциона в установленный срок.

Однако, как обоснованно сделал вывод суд первой инстанции, нарушение данного срока вызвано совместными действиями победителя и заказчика, действующего в нарушение установленной статьей 70 Закона N 44-ФЗ процедуры рассмотрения протокола разногласий от 19.05.2014.

В рассматриваемом случае обстоятельства совершения участником закупки действий, направленных на уклонение от заключения контракта, вне зависимости от действий Заказчика, антимонопольным органом не установлены.

При таких обстоятельствах, решение Управления по делу N Р/44 от 20.06.2014 правомерно признано судом первой инстанции является законным и обоснованным.

Также апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заявитель не обосновал в данном случае каким образом оспариваемым решением антимонопольного органа нарушаются его права и законные интересы в сфере экономической деятельности.

На основе анализа части 1 статьи 198, частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции обоснованно полагает, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанных выше условий является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Кроме того, статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет принцип состязательности участников арбитражного процесса, согласно которому каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Учитывая приведенные выше нормы права, суд апелляционной инстанции исходит из того, что законность оспариваемого решения должно доказать заинтересованное лицо, а факт нарушения прав и законных интересов должен доказывать заявитель.

Проанализировав перечисленные выше фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае заявитель не доказал, что каким - либо образом оспариваемое решение Управления повлекло нарушение его прав и законных интересов.

Доводы Департамента о том, что участие ООО "Любимый дом" в последующих торгах может привести к неблагоприятным последствиям, носят предположительный характер и не подтверждены соответствующими доказательствами.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о том, что оспариваемое решение Управления является незаконным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Вопрос о распределении судебных расходов апелляционным судом не рассматривается, поскольку Департамент, согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, от уплаты государственной пошлины освобожден.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.10.2014 по делу N А70-8615/2014 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко