Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2015 г. N 20АП-7229/14 (ключевые темы: маркетинговые исследования - недобросовестная конкуренция - защита конкуренции - антимонопольный орган - обычаи делового оборота)

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2015 г. N 20АП-7229/14

г. Тула

3 февраля 2015 г.

Дело N А23-4478/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28.01.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.02.2015.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Капустиной Л.А. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.А., при участии от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "КАМИН-плюс" (г. Калуга, ОГРН 1104027000164, ИНН 4027097364) - Герасимова В.А. (доверенность от 15.07.2014 N 14), от ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620) - Каретина Д.В. (доверенность от 12.01.2015), Худык С.В. (доверенность от 12.01.2015), рассмотрев в судебном заседании, проводимом путем использования систем видеоконференц-связи, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КАМИН-плюс" на решение Арбитражного суда Калужской области от 24.10.2014 по делу N А23-4478/2014 (судья Ипатов А.Н.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "КАМИН-плюс" (далее по тексту - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее по тексту - ответчик, антимонопольный орган) от 10.06.2014 N 1454/05.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 24.10.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что деятельность ООО "КАМИН-плюс" по участию в маркетинговых исследованиях малых закупок для заключения договоров на оказание услуг с предприятием ГБУК КО "Калужский областной художественный музей", являющимся бюджетным учреждением, с созданием образа номинально (фиктивно) существующего предприятия ООО "Дефорт Оптим" для совместного участия и подачи ценовых предложений в рамках маркетинговых исследований малых закупок, а также с необоснованным занижением цены на оказание услуг и следующего за этим отказом номинально (фиктивно) существующего предприятия от заключения договора на оказание услуг, влекущим за собой заключение договора с ООО "КАМИН-плюс", является недобросовестной конкуренцией и свидетельствует о нарушении части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", в том числе пункта 2 части 1 указанной статьи.

В апелляционной жалобе ООО "КАМИН-плюс" просит данное решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции указывает на недоказанность антимонопольным органом вины общества, поскольку в ходе допроса в суде первой инстанции свидетель Чернов В.В. (работник общества в проверяемый период) показал, что ООО "КАМИН-плюс" не знало и не могло знать исходя из представляемых им документов о его незаконной деятельности. Также указывает, что оспариваемым решением создана правовая неопределенность: действия заявителя признаны нарушающими нормы антимонопольного законодательства, а предписаний по их прекращению или предупреждению не вынесено. Ссылается на то, что антимонопольный орган не устанавливал обстоятельства и не исследовал доказательства, касающиеся якобы совершения обществом действий, квалифицированных по пунктам 1, 3, 4, 5 части 1 и части 2 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", а также пунктов 1 и 2 части 3 статьи 10. bis "Конвенции по охране промышленной собственности".

В отзыве на апелляционную жалобу Калужское УФАС России, опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просит в удовлетворении апелляционной жалобы общества отказать.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 06.08.2013 в адрес Калужского УФАС России поступило обращение ГБУК КО "Калужский областной художественный музей" N 3822 на действия ООО "Дефорт Оптим" и ООО "КАМИН-плюс", выразившиеся в демпинге цен при проведении маркетинговых исследований малых закупок.

По указанным в обращении обстоятельствам Калужским УФАС России проведена проверка, в ходе которой установлено следующее.

ГБУК КО "Калужский областной художественный музей" проведено маркетинговое исследование малых закупок N 42091532 по установке аппаратуры оперативного контроля и управления, сбора и передачи исходной информации: монтаж системы видеонаблюдения в "КОХМ". Лимит бюджетных обязательств составлял 399 153 рубля 32 копейки.

На участие в данных маркетинговых исследований зарегистрировались 8 участников. По результатам маркетинговых исследований малых закупок от 31.07.2013 N 42091532/1 наименьшую цену предложило ООО "Дефорт Оптим" - 12 500 рублей (3 % от заявленной заказчиком цены).

Между тем данное лицо отказалось заключать контракт, в связи с чем договор на

выполнение указанных работ заключен не был.

Также ГБУК КО "Калужский областной художественный музей" было проведено маркетинговое исследование малых закупок N 40841089 по поставке вычислительной техники, сетевого оборудования. Лимит бюджетных обязательств составлял 21 500 рублей. На участие в данных маркетинговых исследований зарегистрировались 5 участников. По результатам маркетинговых исследований малых закупок от 25.06.2013 N 40841089/1 наименьшую цену предложило ООО "Дефорт Оптим" - 1 рубль.

Между тем данное лицо отказалось заключать контракт, в связи с чем договор на выполнение указанных работ был заключен с ООО "КАМИН-плюс", сделавшим ценовое предложение, равное 21 499 рублям.

Кроме того, ГБУК КО "Калужский областной художественный музей" было проведено маркетинговое исследование малых закупок N 40834417 по ремонту системного блока (замене материнской платы, блока питания). Лимит бюджетных обязательств составлял 9 тысяч рублей. На участие в данных маркетинговых исследований зарегистрировались 5 участников. По результатам маркетинговых исследований малых закупок от 25.06.2013 N 40834417 наименьшие ценовые предложения предложили ИП Зенкин П.Е., ИП Степичева Е.В. и ООО "Дефорт Оптим".

Между тем данные лица отказались заключать контракт, в связи с чем договор на выполнение указанных работ был заключен с ООО "КАМИН-плюс", сделавшим ценовое предложение равное 8 700 рублей.

Калужским УФАС России также установлено, что свои предложения по маркетинговым исследованиями малых закупок ООО "Дефорт Оптим" и ООО "КАМИН-плюс" производили с одного IP-адреса и следовали друг за другом в течение 1 - 2 секунд.

Усмотрев в действиях ООО "Дефорт Оптим" и ООО "КАМИН-плюс" признаки сговора между указанными хозяйствующими субъектами при участии в маркетинговых исследований малых закупок 23.10.2013 N 42091532, N 40841089 и N 40834417, на основании приказа руководителя Калужского УФАС России от 22.10.2013 N 365 антимонопольным органом было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 04-30к/2013, а именно по признакам нарушения пунктов 2 и 5 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении устного соглашения, повлекшего поддержание цен при проведении маркетинговых исследований малых закупок, а также к отказу от заключения договоров с определенными заказчиками.

В ходе рассмотрения дела было установлено, что одним из лиц, в действиях которого усматриваются признаки нарущения антимонопольного законодательства, является предприятие ООО "Дефорт Оптим", в адрес которого неоднократно почтовыми отправлениями направлялись определения и иные документы с целью истребования сведений, имеющих значение для рассмотрения дела N 04-30к/2013, на которые ответы не поступили.

Согласно ответу на запрос, поступивший из Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве, в региональной базе данных ЕГРЮЛ сведений в отношении ООО "Дефорт Оптим", расположенного по адресу: ул. Синичкина, 20, 2, г. Москва, 117000, не имеется.

Данные обстоятельства послужили основанием для вынесения комиссией Калужского УФАС России 20.12.2013 определения о прекращении участия ответчика -ООО "Дефорт Оптим" по делу N 04-30к/201 и установления наличия в действиях ООО "КАМИН-плюс" признаков нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившихся в осуществлении недобросовестной конкуренции.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что 25.06.2013 при проведении маркетинговых исследований малых закупок на сайте htth://tender.admoblkaluga.ru с целью заключения договора об оказании услуг с ГБУК КО "Калужский областной художественный музей" по техническому обслуживанию и ремонту электронно-вычислительной техники: ремонт системного блока (замена материнской платы и блока питания) сотрудниками предприятия ООО "КАМИН-плюс" с использованием технических средств и образа номинально созданной организации ООО "Дефорт Оптим" был осуществлен выход в сеть интернета с использованием IP-адреса 212.106.56.12 и произведена регистрация участников в маркетинговом исследовании малых закупок N 40834417/1.

В ходе торгов, заведомо зная о том, что ООО "Дефорт Оптим" является номинальной (фиктивной) организацией, действуя с целью ограничения конкуренции, ООО "КАМИН-плюс" в 13 час 00 мин 21 сек было сделано предложение цены - 8 700 рублей, ООО "Дефорт Оптим" в 13 час 00 мин 22 сек было сделано предложение 500 рублей.

В результате противоправных действий сотрудников ООО "КАМИН-плюс" иные участники торгов, как и ООО "Дефорт Оптим" отказались заключать контракт, в связи с чем договор на выполнение указанных работ был заключен с ООО "КАМИН-плюс", сделавшим ценовое предложение равное 8 700 рублям.

Тем самым ГБУК КО "Калужский областной художественный музей" был причинен имущественный ущерб в виде упущенной выгоды (экономии бюджетных средств) на сумму 8 200 рублей.

Также 25.06.2013 при проведении электронных торгов на сайте htth://tender.admoblkaluga.ru с целью заключения договора об оказании услуг с ГБУК КО "Калужский областной художественный музей" на поставку вычислительной техники и сетевого оборудования сотрудниками предприятия ООО "КАМИН-плюс" с использованием технических средств и образа номинально созданной организации ООО "Дефорт Оптим" был осуществлен выход в сеть интернета с использованием IP-адреса 212.106.56.12 и произведена регистрация участников в маркетинговом исследовании малых закупок N 40841089/1.

В ходе торгов, заведомо зная о том, что ООО "Дефорт Оптим" является номинальной (фиктивной) организацией, действуя с целью ограничения конкуренции, ООО "КАМИН-плюс" в 15 час 00 мин 28 сек было сделано предложение цены - 21 499 рублей, ООО "Дефорт Оптим" в 15 час 00 мин 29 сек было сделано предложение цены - 1 рубль.

В результате противоправных действий сотрудников ООО "КАМИН-плюс" иные участники торгов как и ООО "Дефорт Оптим" отказались заключать контракт, в связи с чем договор на выполнение указанных работ был заключен с ООО "КАМИН-плюс", сделавшим ценовое предложение, равное 21 499 рублям.

Тем самым ГБУК КО "Калужский областной художественный музей" был причинен имущественный ущерб в виде упущенной выгоды (экономии бюджетных средств) на сумму 21 498 рублей.

При проведении электронных торгов 31.07.2013 на сайте htth://tender.admoblkaluga.ru с целью заключения договора об оказании услуг с ГБУК КО "Калужский областной художественный музей" на монтаж системы видеонаблюдения в "КОХМ" сотрудниками предприятия ООО "КАМИН-плюс" с использованием технических средств и образа номинально (фиктивно) созданной организации ООО "Дефорт Оптим" был осуществлен выход в сеть интернета с использованием IP-адреса 109.225.38.161 и произведена регистрация участников в маркетинговом исследовании малых закупок N 42091532/1.

В ходе торгов, заведомо зная о том, что ООО "Дефорт Оптим" является номинальной организацией, действуя с целью ограничения конкуренции, ООО "КАМИН-плюс" в 16 час 26 мин 10 сек было сделано предложение цены - 323 999 рублей, ООО "Дефорт Оптим" в 16 час 00 мин 12 сек было сделано предложение цены - 12 500 рублей.

Между тем данное лицо отказалось заключать контракт, в связи с чем договор на выполнение указанных работ заключен не был.

Тем самым ГБУК КО "Калужский областной художественный музей" был причинен имущественный ущерб в виде упущенной выгоды (экономии бюджетных средств) на сумму 311 499 рублей.

Решением комиссии Калужского УФАС России от 27.05.2014 действия ООО "КАМИН-плюс" были признаны нарушающими часть 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", в том числе пункт 2 части 1 указанной статьи, а также нарушающими статью 10.bis "Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883", в том числе пункт 3 части 3 указанной статьи.

Полагая, что указанное решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законное интересы общества, ООО "КАМИН-плюс" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Согласно "Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883" (ратифицирована указом Президиума ВС СССР от 19.09.1968 N 3104-VII).

(1) Страны Союза обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции.

(2) Актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

(3) В частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Пунктом 7 статьи 4 названного Закона определено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

По смыслу норм Закона N 135-ФЗ для квалификации совершенного деяния в качестве недобросовестной конкуренции необходимо, чтобы лицо, совершившее данные действия, обладало признаком хозяйствующего субъекта; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в распространении сведений (характеризующихся как ложные, неточные либо искаженные), которые были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; совершенные действия могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства во взаимосвязи с вышеприведенными нормами права, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что деятельность ООО "КАМИН-плюс" по участию в маркетинговых исследованиях малых закупок для заключения договоров на оказание услуг с предприятием ГБУК КО "Калужский областной художественный музей", являющимся бюджетным учреждением, при проведении маркетинговых исследований малых закупок на сайте htth://tender.admoblkaluga.ru, с созданием образа номинально (фиктивно) существующего предприятия ООО "Дефорт Оптим" для совместного участия в маркетинговых исследованиях малых закупок и необоснованного занижения цены на оказание услуг, в том числе отказ номинально (фиктивно) существующего предприятия от заключения договора на оказание услуг, предоставляет преимущество ООО "КАМИН-плюс" по сравнению с другими конкурентами, поскольку позволяет в нарушение требований действующего законодательства заключать договоры на оказание услуг по цене близкой к начальной максимальной цене контракта.

Данные действия, как справедливо указал суд первой инстанции, в числе прочего, противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам, в том числе в виде упущенной выгоды, поскольку лишают возможности хозяйствующих субъектов - конкурентов подавать приемлемые ценовые предложения в рамках маркетинговых исследований малых закупок.

Судом первой инстанции сделано обоснованное заключение о том, что действия ООО "КАМИН-плюс" вводят потребителя (заказчика) в заблуждение в отношении производителя (лица) оказывающего услуги - создание образа номинально (фиктивно) существующего предприятия ООО "Дефорт Оптим".

Факт нарушения обществом антимонопольного законодательства подтверждается материалами дела N 04-30к/2014: обращением и.о. директора ГБУК КО "Калужский областной художественный музей" от 06.08.2013 N 3822, историей предложений участников маркетингового исследовании малых закупок, сводными отчетами оценки предложений участников (приобщены к данному обращению), в том числе объяснением заместителя директора по общим вопросам ГБУК КО "Калужский областной художественный музей" Котовой Л.П.; письмом министерства конкурентной политики Калужской области от 22.08.2013 N 4095 (сведения о маркетинговых исследованиях с указанием IP-адресов, с которых осуществлялся выход участников на электронную площадку), объяснениями представителей ООО "КАМИН-плюс": Чернова В.В. от 18.10.2013 и от 04.10.2013, Желнина М.Ю. от 18.10.2013; копиями договоров, заключенных между ГБУК КО "Калужский областной художественный музей" и ООО "КАМИН-плюс" по результатам маркетинговых исследований малых закупок; письма, поступившего в ГБУК КО "Калужский областной художественный музей" от генерального директора ООО "Дефорт Оптим" Сапрыкина В.Н. от 02.08.2013 о невозможности заключения договора на поставку и монтаж системы видеонаблюдения.

На основании сведений о маркетинговых исследованиях N 42091532, 40841089, 40834417, 41978571 при проведении маркетингового исследования N 42091532 организация ООО "Дефорт Оптим" была зарегистрирована в качестве участника в лице Сапрыкина Владимира Николаевича IP-адрес 109.225.38.161, организация Камин+ была зарегистрирована в лице Чернова Вячеслава Владимировича IP-адрес 109.225.38.161; при проведении маркетингового исследования 40841089 организация ООО "Дефорт Оптим" была зарегистрирована в качестве участника в лице Сапрыкина Владимира Николаевича IP-адрес 212.106.56.12, организация Камин+ была зарегистрирована в лице маркетингового исследования 40834417, организация ООО "Дефорт Оптим" была зарегистрирована в качестве участника в лице Сапрыкина Владимира Николаевича IP-адрес 212.106.56.12, организация Камин+ была зарегистрирована в лице Чернова Вячеслава Владимировича IP-адрес 212.106.56.12; при проведении маркетингового исследования 41978571 организация ООО "Дефорт Оптим" была зарегистрирована в качестве участника в лице Сапрыкина Владимира Николаевича IP-адрес 31.172.221.182, организация Камин+ была зарегистрирована в лице Чернова Вячеслава Владимировича IP-адрес 31.172.221.182.

Согласно объяснению Желнина М.Ю., являющемуся директором ООО "КАМИН-плюс", от 18.10.2013 направлением малых закупок занимается Чернов В.В.

Как пояснено в ходе судебного заседания в суде первой инстанции Черновым Вячеславом Владимировичем, с 2011 года он являлся заместителем директора по информационным технологиям ООО "КАМИН-плюс". В 2013 году зарегистрировал фирмы КАМИН-плюс и Дефорт Оптима на сайте адммобайл.ру, от имени данных фирм сам запрашивал, участвовал в маркетинговых исследования, руководству "КАМИН-плюс" не докладывал, затем готовил проекты договоров, подписывал их у директора "КАМИН-плюс".

Из объяснений Чернова В.В. от 18.10.2013 следует, что в 2013 году, неоднократно участвуя в различных маркетинговых исследованиях малых закупок, он познакомился с представителем фирмы ООО "Дефорт оптима". Пообщавшись с ним, они решили вступить в сговор, с целью совместного участия в маркетинговых исследованиях и создания таких условий, что иные участники исследований не смогут их выиграть, а именно они договорились, что будут участвовать в торгах, выставляя максимальную и минимальную цену таким образом, что выигравшее предприятие, в дальнейшем отказывается от договора, а контракт заключается с ООО "КАМИН-плюс", как организацией, предложившей следующее ценовое предложение.

Согласно объяснению заместителя директора ГБУК КО "Калужский областной художественный музей" Котовой Л.П. от 13.08.2013, учреждением были проведены маркетинговые исследования малых закупок N 4530783 и N 3020209, победителями данных закупок было признано ООО "Дефорт Оптим". При этом снижение начальных цен данной организацией составило 97 % и почти 100 %. Ценовые предложения ООО "Дефорт Оптим" заявляло непосредственно после предложений, заявленных обществом (через 1 - 2 секунды). После проведения маркетинговых исследований учреждение пыталось связаться с ООО "Дефорт Оптим" по телефону в целях заключения с ним договоров, однако данная организация на телефонные звонки не отвечала и никаких писем в адрес учреждения не направляла. Между тем заинтересованность в заключение договоров проявило ООО "КАМИН-плюс", хотя учреждение не сообщало указанной организации, что договоры с ООО "Дефорт Оптим" не заключены.

Ка следует из пояснений бухгалтера ГБУК КО "Калужский областной художественный музей" от 14.11.2013, по результатам маркетинговых исследований малых закупок выигрывало предприятие ООО "Дефорт Оптим", которое назначало наименьшую цену. ООО "КАМИН-Плюс" шло следующим по ценовому предложению. Однако предприятие ООО "Дефорт Оптим" после проведения маркетинговых исследований с учреждением не связывалось и не предлагало заключить с учреждением договор. После проведения каждого исследования в учреждение приходили представители ООО "КАМИН-плюс".

Кроме того, в материалах дела имеется информация, поступившая из прокуратуры Калужской области от 23.05.2014 N 2804/30ДСП, согласно которой Управлением ФСБ России по Калужской области в ходе работы по линии компьютерной и информационной безопасности выявлены факты возможных мошеннических действий руководства компании "КАМИН-плюс" при участии в маркетинговых исследованиях малых закупок, проводящихся на сайте "tender.admoblkaluga.ru".

Так, в целях победы на проводимых министерством конкурентной политики Калужской области конкурсах (маркетинговых исследованиях малых закупок), начиная с 25.06.2013, сотрудники ООО "КАМИН-плюс" организовывали "устранение" организаций конкурентов по следующей схеме. Создав ряд коммерческих фирм, в том числе ООО "Дефорт Оптим", представители "КАМИН-плюс", участвуя в размещаемых на сайте "tender.admoblkaluga.ru" тендерах, от имени данных компаний предлагали услуги в сфере информационных технологий, при этом их стоимость оказывалась в десятки раз ниже минимальной рыночной цены за данные работы. Практически одновременно (с разницей в секунды) от имени указанных, подставных фирм и ООО "КАМИН-плюс", размещались заявки с коммерческими предложениями на электронной торговой площадке областной администрации таким образом, что второй фирмой, предлагающей наименьшую цену всегда оказывалась ООО "КАМИН-плюс". После этого участвовать в конкурсе какой-либо ещё организации не имеет смысла, поскольку "перебить" значительно заниженную стоимость она не может. Далее, после победы в конкурсе вышеуказанные фирмы отказывались от выполнения работ, ссылаясь на невозможность поставок оборудования, в результате чего в соответствии с очередностью по ценовым предложениям исполнение заказа всегда осуществлялось компанией "Камин-плюс"

Отклоняя довод заявителя о том, что при принятии решения ответчик не учел, что вина общества во вменяемом правонарушении отсутствует, в связи с тем, что директор общества не знал, какие договоры он подписывает, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Материалами дела подтверждается, и не оспаривается заявителем, что Чернов В.В. являлся работником общества в проверяемый период.

При этом неисполнение юридическим лицом требований действующего законодательства вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности, а свидетельствует об отсутствии надлежащего контроля с его стороны за действиями своих работников.

Как справедливо заключил суд первой инстанции, доказательств принятия заявителем всех зависящих от него мер по предупреждению совершения нарушения, а также доказательств наличия объективных препятствий для соблюдения обществом требований действующего законодательства, в материалах дела не имеется, обществом не были надлежащим образом исполнены организационно-распорядительные и административные функции, при этом контроль за соблюдением требований законодательства обществом должным образом обеспечен не был.

Ссылка общества на расхождения в наименовании организации ввиду того, что в сведениях о маркетинговых исследованиях указано "Камин+", в то время как наименование организации - ООО "КАМИН-плюс", не имеет правового значения, поскольку участие общества в спорных маркетинговых исследованиях подтверждено материалами дела ввиду заключения в последующем договоров на выполнение работ и заявителем не опровергнуто.

Признавая несостоятельным довод заявителя о том, что ответчиком не соблюден Административный регламент ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденный приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, ввиду не выдачи предписания об устранении нарушений, суд первой инстанции обоснованно указал, что поскольку на момент принятия решения вышеуказанное нарушение было уже совершено, а государственные контракты были выполнены, то оснований для выдачи предписания не имелось, в связи с чем выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания, в решении не отражались.

При этом как обоснованно указал суд первой инстанции, данный вывод не противоречит требованиям, изложенным в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и в указанном Административном регламенте, в связи с чем не может повлечь признание оспариваемого решения управления незаконным.

Отклоняя довод заявителя о том, что ответчиком неправильно квалифицировано вменное деяние, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 в статье 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" приведён открытый перечень действий, являющихся недобросовестной конкуренцией.

Следовательно, как справедливо заключено судом первой инстанции, для квалификации совершённого деяния в качестве указанного правонарушения необходимо, чтобы лицо, совершившее данное деяние, обладало признаком хозяйствующего субъекта; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в распространении сведений, характеризующихся как ложные, неточные либо искажённые, которые были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; совершённые действия могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

Согласно статье 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

При этом при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускаются любые действия, отвечающие всем признакам недобросовестной конкуренции, определенным в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции (общий состав).

Пунктом 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, путем введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (квалифицирующий состав).

Термин "введение в заблуждение" необходимо понимать как действия хозяйствующего субъекта, вследствие которых создается ложное впечатление; ложность предполагает полное несоответствие информации действительному положению дел.

При этом ввести в заблуждение можно как в отношении товара, так в отношении его производителя.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Из данной нормы, как справедливо заключено судом первой инстанции, следует, что перечисленный перечень объектов гражданских прав не является исчерпывающим. При этом главное, чтобы он был предназначен для введения в оборот.

Таким образом, поставка, наравне с работой и услугой, в смысле, определенном пунктом 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, является объектом гражданских прав (то есть товаром), предназначенным для введения в оборот.

Действия общества были квалифицированы Комиссией Калужского УФАС России в решении как по общей части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", так и по пункту 2 указанной статьи.

По общей части антимонопольным органом в действиях ООО "КАМИН-плюс" были установлены все признаки недобросовестной конкуренции, определенные в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции", то есть получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречие таких действий законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, а также причинение или возможность причинения убытков другим хозяйствующим субъектам-конкурентам.

В действиях ООО "КАМИН-плюс" комиссия Калужского УФАС России также усмотрела и нарушение пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ввиду того, что общество, заведомо зная, что создание фиктивно существующего юридического лица либо регистрация в качестве индивидуального предпринимателя, без цели осуществления самостоятельных действий на товарном рынке нарушает требования Закона о защите конкуренции, действуя из корыстных побуждений и имея умысел на получение прибыли, путем обмана - создания номинально существующего предприятия ООО "Дефорт Оптим" для участия в маркетинговых исследований малых закупок, в период с 25.06.2013 по 31.07.2013 участвовали в маркетинговых исследованиях малых закупок, где заказчиком услуг выступил ГБУК КО "Калужский областной художественный музей", и заключил с ним ряд договоров на оказание услуг, тем самым причинил имущественный ущерб в виде упущенной выгоды (экономии бюджетных средств), путем значительного снижения цены номинально существующим предприятием ООО "Дефорт Оптим" и дальнейшим его отказом от заключения договора, что позволило заключить договора на оказание услуг с минимальным снижением заявленной заказчиком цены.

Проанализировав указанные нормы, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания незаконным решения комиссии Калужского УФАС России от 10.06.2014 N 04-30к/2013 и, как следствие, обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы являлись обоснованием позиции общества по делу, они не опровергают выводов суда, а направлены на переоценку фактических обстоятельств и доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую правовую оценку.

Поскольку суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушения норм процессуального права, в том числе влекущих по правилам части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмену судебного акта, то у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 24.10.2014 по делу N А23-4478/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КАМИН-плюс" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.В. Еремичева

Судьи

Л.А. Капустина В.Н. Стаханова