Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2015 г. N 06АП-547/13

г. Хабаровск

09 февраля 2015 г.

А73-11182/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Гричановской Е.В., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борисовой Э.В.,

при участии в заседании:

от ООО "Торгово-промышленная компания "Алир": Сорокин С.П., представитель по доверенности от 12.01.2015, Возжин М.Ю., представитель по доверенности от 07.11.2014, Слащева М.А., представитель по доверенности от 12.01.2015;

от Росалкогольрегулирования: Абрамов Д.И., представитель по доверенности от 23.12.2014 N 35, Рябов А.В., представитель по доверенности от 23.12.2014 N 32;

от МРУ Росалкогольрегулирование по ДФО: Ин В.М., представитель по доверенности от 12.01.2015 N 01,

рассмотрев в судебном заседании по правилам первой инстанции

дело N А73-11182/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Алир"

к Российской Федерации в лице Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка, Межрегиональному управлению Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Дальневосточному федеральному округу

о взыскании 134 675 913,80 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Алир" (ОГРН 1042700148974, г. Хабаровск) (далее - ООО "ТПК "Алир") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Федеральной службе по регулированию алкогольного рынка (ОГРН 1097746136124, г. Москва) (далее - Росалкогольрегулирование), Межрегиональному управлению Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Дальневосточному федеральному округу (ОГРН 1092721006124, г. Хабаровск) (далее - МРУ Росалкогольрегулирования по ДФО) с иском о солидарном взыскании убытков в сумме 134 675 913,80 рублей.

Требования обоснованы незаконными действиями сотрудников МРУ Росалкогольрегулирования по ДФО и Росалкогольрегулирования по приостановлению действия лицензии, в результате которых обществу причинены убытки.

Решением от 21.12.2012 в иске отказано.

В апелляционной жалобе ООО "ТПК Алир", ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права, считает судебный акт подлежащим отмене, а требования - удовлетворению.

По мнению заявителя жалобы, судом сделан ошибочный вывод о том, что аудитор применяет термин "торговая наценка", вместо "упущенной выгоды", поскольку в данном случае эти выражения равнозначны и являются синонимами.

Учитывая доказанность незаконности действий по приостановлению лицензии на закупку, хранение и реализацию алкогольной продукции, считает необоснованным отказ суда во взыскании ущерба, причиненного в результате приостановления действия лицензии, в виде упущенной выгоды.

В отзыве на апелляционную жалобу Росалкогольрегулирование не согласилось с ее доводами, ссылаясь на недоказанность истцом достоверности суммы упущенной выгоды, в связи с чем полагает судебный акт - не подлежащим отмене одновременно указав, что надлежащим ответчиком по настоящему делу является Российская Федерация.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции на основании пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36) и привлечении Российской Федерации к участию в деле в качестве соответчика по делу.

Определением от 18.04.2013 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А73-11182/2012 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. К участию в деле в качестве соответчика привлечена Российская Федерация в лице Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка.

Определением от 30.05.2013 по делу назначена судебная бухгалтерская экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации "Хабаровская экспертиза" Кругликовой В.А. Производство по делу приостановлено.

В связи с поступлением в суд заключения эксперта производство по делу возобновлено.

На основании ходатайства представителей Росалкогольрегулирования по запросу суда ИФНС по Индустриальному району г. Хабаровска представлены бухгалтерские балансы и отчеты о прибылях и убытках ООО ТПК "Алир" за 2009, 2010 годы; копии бухгалтерской отчетности за период с июня 2009 года по июнь 2010 года, сформированной в системе электронной обработки данных, которые на основании части 2 статьи 268 АПК РФ приобщены к материалам дела.

В судебное заседание приглашалась эксперт Кругликова В.А., давшая пояснения по проведенной бухгалтерской экспертизе, по результатам которых представителями Росалкогольрегулирования заявлено ходатайство о проведении по делу повторной бухгалтерской экспертизы. Ходатайство мотивировано неверной методикой расчета упущенной выгоды.

Определением от 17.10.2013 по делу назначена повторная судебная бухгалтерская экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное объединение "Комплексные экспертизы" Финашиной Э.О. Производство по делу приостановлено.

В связи с готовностью экспертного заключения производство по делу возобновлено.

В судебном заседании по ходатайству Росалкогольрегулирования опрошена эксперт Финашина Э.О., давшая пояснения на возникшие у участников процесса вопросы по экспертизе.

После получения пояснений представителями Росалкогольрегулирования вновь заявлено ходатайство о проведении по делу повторной бухгалтерской экспертизы с поручением ее проведения эксперту ООО Аудиторско-консалтинговая группа "Бизнес-КРУГ" Лопатиной Е.М.

Ходатайство мотивировано наличием в выводах эксперта противоречий, не позволяющих суду объективно рассмотреть настоящий спор, которые не устранены в судебном заседании при опросе эксперта Финашиной Э.О.

Определением от 02.04.2013 по делу назначена повторная судебная бухгалтерская экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО Аудиторско-консалтинговая группа "Бизнес-КРУГ" Лопатиной Е.М. Производство по делу приостановлено.

По поступлению в суд экспертного заключения производство по делу возобновлено.

После возобновления производства по делу в ходе судебного заседания представитель истца заявил ходатайства: об исключении из числа доказательств по делу судебной экспертизы N 08/14-У от 08.07.2014, выполненной ООО Аудиторско-консалтинговая группа "Бизнес-КРУГ"; об изменении размера исковых требований; о приобщении к материалам дела Заключения по оценке размера ущерба, выполненного Институтом экономических исследований Дальневосточного отделения Российской академии наук.

Просил взыскать с казны Российской Федерации в пользу ООО "ТПК "Алир" убытки в виде неполученного дохода за период с 11.06.2010 по 31.03.2011 в размере 98 918 200,59 рублей.

Представители ответчиков возражали против приобщения к материалам дела указанного Заключения и исключения заключения эксперта Лопатиной Е.М.

Представленное Заключение (Исх.N 16171/140 от 30.05.2014) на основании части 2 статьи 268 АПК РФ приобщено к материалам дела.

Представителями истца заявлено ходатайство о назначении по делу комиссионной финансово-экономической экспертизы.

Принимая во внимание предмет спора (упущенная выгода), наличие в материалах дела пяти исследований (из них - два не судебных), содержащих различные суммы убытков, оспаривание ответчиками достоверности и обоснованности произведенного истцом расчета упущенной выгоды, для определения которого требуются специальные познания, апелляционный суд пришел к выводу об удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу комиссионной финансово-экономической экспертизы

Определением от 10.09.2014 по делу назначена комиссионная финансово-экономическая экспертиза, производство которой поручено ООО "Лаборатория кадров", с привлечением в качестве экспертов: Чичканова В.П., Горюновой Н.П., Кривелевича М.Е., Киселева Д.А., Топчий О.В., при условии обязательного выезда экспертов для ознакомления с материалами дела в г. Хабаровск. Производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы.

В связи с поступлением в суд экспертного заключения производство по делу возобновлено.

В судебном заседании представитель истца, основываясь на заключении комиссионной экспертизы, уточнил исковые требования в порядке статьи 49 АПК РФ: просил взыскать с Российской Федерации в лице Росалкогольрегулирования за счет казны Российской Федерации убытки в виде упущенной выгоды за период с 11.06.2010 по 31.03.2011 в сумме 109 125 999,50 рублей. Отказался от требования в части взыскания с Российской Федерации в лице Росалкогольрегулирования убытков в сумме 25 549 914,80 рублей, а также от требований к МРУ Росалкогольрегулирования по ДФО, считая надлежащим ответчиком по делу Российскую Федерацию в лице Росалкогольрегулирования.

Уточнения приняты судом к рассмотрению.

В свою очередь, представитель Росалкогольрегулирования, возражая против удовлетворения иска, указал на отсутствие доказанности в совокупности условий для наступления деликтной ответственности, в связи с чем экспертное заключение ООО "Лаборатория кадров", равно как и иные экспертные заключения, имеющиеся в материалах дела, не являются доказательством наличия у истца упущенной выгоды.

По мнению ответчика, в действиях Росалкогольрегулирования отсутствует вина, поскольку истец, несмотря на приостановление действия лицензии, продолжал осуществлять деятельность, реализуя остатки алкогольной продукции.

Ссылаясь на ненадлежащего ответчика, считает, что за убытки ввиду неисполнения агентских договоров должна отвечать сторона, отказавшаяся от их исполнения.

Кроме того, зная о приостановлении действия лицензии, истец не вправе был заключать агентские договоры, так как исполнение договора предполагает наличие лицензии, а ее отсутствие нарушает требования Федерального закона N 171-ФЗ.

Представитель МРУ Росалкогольрегулирования по ДФО поддержал указанную позицию.

В судебном заседании на основании статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв, информация о котором размещена на официальном сайте в сети Интернет.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

Согласно материалам дела ООО "ТПК "Алир" осуществляет деятельность по закупке, хранению и поставке алкогольной продукции на основании лицензии, выданной УФНС России по Хабаровскому краю от 18.09.2009 Б 079622 сроком действия до 20.04.2014.

Приказом МРУ Росалкогольрегулирования по ДФО от 01.04.2010 N 64 назначена проверка ООО "ТПК "Алир" на предмет соблюдения обществом обязательных требований Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Федеральный закон N 171-ФЗ), по результатам проведения которой составлен акт от 09.04.2010 N 07-14/14.

Предписанием от 05.05.2010 N 01-04-02/386-ЕМ Росалкогольрегулированием на ООО "ТПК "Алир" возложена обязанность в месячный срок устранить нарушения условий действия лицензии на закупку, хранение и поставку алкогольной продукции, представив договор аренды, заключенный с собственником помещения ЗАО "Оргтехпром"; справку об отсутствии у организации задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов за нарушение законодательства Российской Федерации о налогах и сборах; оборудовать складские помещения приточно-вытяжной механической вентиляцией.

В связи с нарушением пункта 2.1 статьи 11 Федерального закона N 171-ФЗ решением Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка от 11.05.2010 N 0526-опт действие лицензии Б 079622 от 18.09.2009 приостановлено сроком на один месяц.

18.05.2010 МРУ Росалкогольрегулирования по ДФО произведено снятие остатков товара на складе ООО "ТПК "Алир" на сумму 13 860 102 рубля; товар на складе опечатан.

04.06.2010 ООО "ТПК "Алир" представило в МРУ Росалкогольрегулирования по ДФО документы, подтверждающие устранение нарушений, и заявление об отмене приостановления действия лицензии.

На основании приказа руководителя управления от 10.06.2010 N 132 назначено проведение внеплановой проверки (обследования) ООО "ТПК "Алир" на предмет устранения обстоятельств, повлекших за собой приостановление действия лицензии Б079622 от 18.09.2009; по результатам проверки 11.06.2010 составлены акты N N 07-14/30 и 07-14/31.

Решением Росалкогольрегулирования от 11.06.2010 N 0739-опт ООО "ТПК "Алир" отказано в возобновлении действия лицензии в связи с неустранением обстоятельств, повлекших за собой приостановление ее действия.

В связи с невыполнением обществом предписания от 05.05.2010 N 01-04-02/386-ЕМ Росалкогольрегулированием принято решение от 25.06.2010 N 0826-опт о приостановлении действия выданной обществу лицензии сроком еще на один месяц.

Действие лицензии возобновлено в марте 2011 года после обжалования действий МРУ Росалкогольрегулирования по ДФО и Росалкогольрегулирования в судебном порядке.

Вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Хабаровского края от 31.08.2010 по делам N А73-6607/2010, N А73-6608/2010 действия МРУ Росалкогольрегулирования по ДФО по проведению проверки ООО ТПК "Алир", отраженные в актах от 11.06.2010 N 07-14/31, N 07-14/30, признаны незаконными.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 17.01.2011 по делу N А73-9615/2010 признаны недействительными: предписание Росалкогольрегулирования от 05.05.2010 N 01-04-02/386-ЕМ в части обязания ООО "ТПК "Алир" представить договор аренды, заключенный с собственником помещения ЗАО "Оргтехпром", оборудовать складские помещения приточно-вытяжной механической вентиляцией, складские помещения привести в соответствие с пунктами 5.9, 5.10, 10.1, 10.8 Санитарно-эпидемиологических правил СП 2.3.6.1066-01.

Этим же судебным актом решение Росалкогольрегулирования от 25.06.2010 N 0826-опт о приостановлении действия лицензии признано недействительным. В удовлетворении требования о признании недействительными решений Росалкогольрегулирования от 11.05.2010 N 0526-опт, от 11.06.2010 N 0739-опт отказано.

При этом, отказ в признании недействительным решения Росалкогольрегулирования от 11.05.2010 N 0526-опт мотивирован вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.05.2010 по делу N А73-4164/2010, которым ООО "ТПК "Алир" привлечено к административной ответственности за нарушение условий, предусмотренных лицензией, выразившемся в несоблюдении требований к минимальному размеру оплаченного уставного капитала (уставного фонда) в период с 30.06.2009 по 31.12.2009.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2011 N 06АП-723/2011 решение суда от 17.01.2011 отменено в части. Решение Росалкогольрегулирования от 11.06.2010 N 0739-опт об отказе в возобновлении действия лицензии Б079622 от 18.09.2009 признано недействительным.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.06.2011 N Ф03-2688/2011 судебный акт апелляционной инстанции оставлен без изменения.

Ссылаясь на незаконность действий Росалкогольрегулирования по проведению проверки и приостановлению действия лицензии в период с 11.06.2010 по 31.03.2011, повлекших невозможность осуществления деятельности, связанной с оборотом алкогольной продукции, наличие в этой связи убытков, ООО ТПК "Алир" обратилось с иском, с учетом уточнения, о взыскании с Российской Федерации в лице Росалкогольрегулирования убытков в виде упущенной выгоды в сумме 109 125 999,50 рублей.

Заслушав пояснения представителей сторон, оценив имеющиеся в деле и дополнительно представленные доказательства, апелляционный суд считает уточненные требованиям подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Согласно статьям 16, 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в случае предъявления гражданином или юридическим лицом требования о возмещении убытков, причиненных в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, необходимо иметь в виду, что ответчиком по такому делу должны признаваться Российская Федерация, соответствующий субъект Российской Федерации или муниципальное образование (статья 16) в лице соответствующего финансового или иного управомоченного органа.

В силу статьи 1071 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с указанным Кодексом или другими законами причиненный вред подлежит возмещению за счет казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования, от имени казны выступают соответствующие финансовые органы, если в соответствии с пунктом 3 статьи 125 Кодекса эта обязанность не возложена на другой орган, юридическое лицо или гражданина.

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" при рассмотрении исков, предъявленных согласно статьям 16, 1069 ГК РФ, судам необходимо иметь в виду, что должником в обязательстве по возмещению вреда, причиненного в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, является публично-правовое образование, а не его органы либо должностные лица этих органов.

Согласно части 3 статьи 158 Бюджетного кодекса РФ от имени казны по искам о возмещении вреда, причиненного незаконными действиями государственных органов, выступает главный распорядитель федерального бюджета по ведомственной принадлежности.

Исходя из пункта 11 Положения "О федеральной службе по регулированию алкогольного рынка", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.02.2009 N 154, главным распорядителем бюджетных средств является Федеральная служба по регулированию алкогольного рынка.

Таким образом, должником в обязательстве по возмещению убытков, причиненных в результате незаконных действий сотрудников МРУ Росалкогольрегулирования по ДФО и Росалкогольрегулирования, должна выступать Российская Федерация в лице Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка (Росалкогольрегулирование).

Порядок возмещения вреда (убытков), причиненного в результате незаконных решений, действий (бездействия) государственных органов и (или) их должностных лиц урегулирован статьей 53 Конституции РФ, статьями 15, 16, 125, 1064, 1069 Гражданского кодекса РФ.

Для наступления деликтной ответственности необходимо наличие следующих условий: наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинная связь между двумя первыми элементами, вина причинителя вреда, размер причиненного вреда.

Удовлетворение исковых требований возможно при доказанности всей совокупности условий деликтной ответственности.

Статья 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт противоправности действий ответчика установлен судебными актами по делам N N А73-6607/2010, А73-6608/2010, А73-9615/2010, имеющими в силу части 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего спора.

Так, судебными актами по делам N N А73-6607/2010, А73-6608/2010 действия МРУ Росалкогольрегулирования по ДФО по проведению проверки ООО ТПК "Алир", отраженные в актах от 11.06.2010 N 07-14/31, N 07-14/30, признаны незаконными.

Судебными актами по делу N А73-9615/2010 признаны недействительными: предписание Росалкогольрегулирования от 05.05.2010 N 01-04-02/386-ЕМ; решение Росалкогольрегулирования от 11.06.2010 N 0739-опт об отказе в возобновлении действия лицензии Б079622 от 18.09.2009; решение Росалкогольрегулирования от 25.06.2010 N 0826-опт о приостановлении действия лицензии Б079622 от 18.09.2009.

В силу пункта 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами" при рассмотрении дела о возмещении вреда, причиненного вследствие издания правового акта, решения или действия (бездействия) государственного или муниципального органа (должностного лица), незаконность такого акта, решения или действия (бездействия), установленная судом в порядке, предусмотренном главой 24 АПК РФ, не подлежит переоценке в силу обязательности данного судебного акта (статья 16 АПК РФ).

Таким образом, принимая во внимание положения статьи 16, части 2 статьи 69 АПК РФ, пункта 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.05.2011 N 145, вина Росалкогольрегулирования (причинителя вреда (убытков), выразившаяся в неправомерных действиях по проведению проверки (акты от 11.06.2010 N 07-14/31, N 07-14/30) и выдаче предписания (от 05.05.2010 N 01-04-02/386-ЕМ); необоснованном отказе в возобновлении действия лицензии Б079622 от 18.09.2009 и необоснованном приостановлении действия лицензии (решения от 11.06.2010 N 0739-опт, от 25.06.2010 N 0826-опт) на закупку, хранение и поставку алкогольной продукции, доказана и подтверждена материалами дела.

Изложенное свидетельствует о несостоятельности довода представителя Росалкогольрегулирования о ненадлежащем ответчике по данному спору.

Указанные незаконные действия и решения Росалкогольрегулирования повлекли невозможность осуществления ООО "ТПК "Алир" деятельности, связанной с оборотом алкогольной продукции и наличию убытков в виде неполученного дохода в период незаконного приостановления действия лицензии.

В силу статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" деятельность по закупке, хранению и поставке алкогольной и спиртосодержащей продукции подлежит лицензированию.

Согласно пункту 1 статьи 26 указанного Федерального закона оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий запрещен.

Учитывая положения статей 18, 26 Федерального закона от 22.111995 N 171-ФЗ, с момента принятия решения о приостановлении действия лицензии и до момента возобновления ее действия (с 11.05.2010 по 31.03.2011) у ООО ТПК "Алир" отсутствовала возможность по осуществлению деятельности, связанной с оборотом алкогольной продукции.

Указанное повлекло прекращение ООО "ТПК "Алир" обязательств по заключенным с контрагентами: ЗАО "Арени", ООО "Бриз", ООО "Вертекс Плюс", ООО "Винленд", ООО "Виношоп", ООО "Вэлла", ООО "Даг-Ир", ООО "Дэвис КФ", ООО "Каскад", ООО "Рекольт", ООО "Технобизнес", ООО "Техснаб", ООО "ТЗБ и Ко", ООО "Трейд-Альянс", ООО "Шарк" договорами поставки алкогольной продукции, а также невозможность в период с 11.06.2010 по 31.03.2011 исполнения со стороны ООО "ТПК "Алир" обязательств по агентским договорам с ООО "Австриан Вайн" от 15.05.2010 N 48/АГ, ООО "Винленд" от 14.05.2010 N 14/05 и ООО "Аника" от 13.05.2010 N 46/АГ.

Так, согласно материалам дела между ООО "ТПК "Алир" (агент) и ООО "Аника", ООО "Винленд", ООО "Австриан Вайн" (принципал) заключены агентские договоры от 13.05.2010 N N 46/АГ, 48/АГ, от 14.05.2010 N 14/05.

В результате приостановления действия лицензии принципалы в одностороннем порядке отказались от исполнения договоров. Уведомления принципалов мотивированы приостановлением действия лицензии по закупке, хранению и поставке алкогольной продукции.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 17.03.2012 по делу N А73-13285/2010 суд, не установив оснований для признания агентских договоров расторгнутыми, пришел к выводу о недействительности (ничтожности) односторонних отказов принципалов от их исполнения.

Вместе с тем, указанные договоры не могли быть исполнены, поскольку они предусматривали получение продукции от принципалов на склад ООО "ТПК "Алир", опечатанный МРУ Росалкогольрегулирования по ДФО 18.05.2010 (актом N 07-14/21 осуществлено снятие остатков алкогольной продукции и промбирование складских помещений ООО "ТПК "Алир" с целью исключения реализации алкогольной продукции), а также последующую передачу их контрагентам с обязательным предоставлением действующей лицензии при заключении сделки.

В этой связи факт не признания судом в решении от 17.03.2012 по делу N А73-13285/2010 договоров расторгнутыми не повлиял на вывод апелляционного суда о невозможности их исполнения.

В то же время заключение агентских договоров свидетельствует о приготовлении ООО "ТПК "Алир" к получению дохода в будущем, который не получен в результате приостановления действия лицензии.

Указанное следует из заключения экспертов ООО "Лаборатория кадров" N 234-2014 от 24.10.2014, согласно которому деятельность по агентским договорам может рассматриваться с большой вероятностью как наиболее перспективная, учитывая возможность существенно снизить затраты, связанные с традиционной торгово-закупочной деятельностью, при которой средний размер расходов относительно выручки достигал 70%, в то время как по агентским договорам ожидается их существенное снижение в среднем до 44%.

Поскольку убытки явились следствием неправомерных действий Росалкогольрегулирования, не позволивших ООО "ТПК "Алир" исполнить агентские договоры ввиду незаконного приостановления действия лицензии, довод представителя Росалкогольрегулирования о том, что по агентским договорам должна отвечать сторона, отказавшаяся от их исполнения, подлежит отклонению, как несостоятельный.

При этом, довод ответчика об отсутствии в силу положений Федерального закона N 171-ФЗ у ООО "ТПК Алир" права на заключение агентских договоров 13 и 14 мая 2010 года, учитывая факт приостановления 11.05.2010 действия лицензии, апелляционный суд признает необоснованным, поскольку исходя из обычаев делового оборота заключению договоров предшествует временной период переговорной и согласовательной работы. Кроме того, апелляционный суд принимает во внимание факт приостановления решением от 11.05.2010 N 0526-опт действия лицензии на 1 месяц, а не ее аннулирование.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо бы получило при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды относится на истца, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенный доход от реализации алкогольной продукции в спорный период.

Согласно пункту 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 1 Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, для настоящего спора размер неполученного дохода должен быть определен не всей суммой выручки от реализации алкогольной продукции, а исходя из цены ее реализации, за вычетом стоимости закупаемой алкогольной продукции, предназначенной для последующей реализации, налогов, других затрат, связанных с ее реализацией (например, транспортные расходы, услуги охраны, услуги экспертизы и идентификации алкогольной продукции, услуги дератизации, услуги связи, если таковые имели место, расходы на электроэнергию, покупка товара, расходы на топливо для поставки товара, заработная плата работникам, кредиты, налоги с заработной платы, прочие расходы и т.п.).

Согласно материалам дела по заключению ООО Аудиторская фирма "Амурский утес" от 12.05.2011 исх.N 12 размер упущенной выгоды ООО "ТПК "Алир" за период приостановления действия лицензии Б079622 от 18.09.2009 с 11.06.2010 по 31.03.2011 составил 134 675 913,80 рублей; по заключению АНО "Хабаровская экспертиза" от 26.06.2013 N 15/2-2013 общий размер упущенной выгоды определен в сумме 80 313 253,40 рублей; по заключению НПО "Комплексные экспертизы" от 13.12.2013 N 348-1-13 убытки составили 101 627 402,09 рублей; в соответствии с заключением ООО АКГ "Бизнес-Круг" от 08.07.2014 N 08/14-У - 4 992 971 рубль; согласно заключению Института экономических исследований Дальневосточного отделения РАН от 30.05.2014 исх.N 16171/140, общая сумма убытков составила 98 918 200,54 рублей.

Принимая во внимание наличие в материалах дела пяти исследований (из них - два не судебных), содержащих различные суммы убытков, оспаривание ответчиками достоверности и обоснованности произведенного истцом расчета упущенной выгоды, апелляционным судом назначена комиссионная финансово-экономическая экспертиза, проведение которой поручено ООО "Лаборатория кадров", с привлечением в качестве экспертов: Чичканова В.П., Горюновой Н.П., Кривелевича М.Е., Киселева Д.А., Топчий О.В..

Согласно заключению экспертов ООО "Лаборатория кадров" N 234-2014 от 24.10.2014, учитывая общую макроэкономическую динамику, ООО "ТПК "Алир" в качестве участника экономической системы также бы функционировало стабильно в 2010-2011 годах в случае, если действие лицензии не было приостановлено.

Сумма неполученного дохода от реализации алкогольной продукции в рамках нормальной (обычной) хозяйственной деятельности, которая осуществлялась бы в период с 11.06.2010 по 31.03.2011 при наличии действующей лицензии на закупку, хранение и поставку алкогольной продукции, составила 20 536 460,99 рублей; сумма неполученного дохода в результате невозможности исполнения агентских договоров в период с 11.06.2010 по 31.03.2011, заключенных в мае 2010 года, составила 90 990 216,33 рублей.

Для целей данного заключения понятие дохода определено экспертами как разница между валовым доходом (или выручкой) и расходами, сопутствующими получению данного валового дохода (выручки), согласно пункту 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, в соответствии с которым размер упущенной выгоды должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Как следует из заключения, для расчета выручки от реализации алкогольной продукции в исследуемом периоде с июня 2009 года по май 2010 года экспертами использовались данные оборотно-сальдовых ведомостей по бухгалтерскому счету N 90.1 "Выручка" в корреспонденции с бухгалтерским счетом N 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками", помесячно.

Для расчета расходов, связанных с получением доходов от реализации алкогольной продукции, использовались данные оборотно-сальдовых ведомостей по бухгалтерскому счету N 90.2 "Себестоимость продаж" в корреспонденции с бухгалтерским счетом N 41 "Товары", а также N 90.3 "НДС" в корреспонденции с бухгалтерским счетом N 68 "Налоги и сборы", помесячно.

Доход, связанный с оборотом алкогольной продукции, полученный в период с июня 2009 года по май 2010 года, определен экспертами как разница между выручкой от реализации алкогольной продукции и расходами, связанными с получением доходов от реализации алкогольной продукции в период с июня 2009 года по май 2010 года.

Для определения размера неполученного дохода от реализации алкогольной продукции в рамках нормальной (обычной) хозяйственной деятельности, которая осуществлялась бы в период с 11.06.2010 по 31.03.2011, при наличии действующей лицензии на закупку, хранение и поставку алкогольной продукции, экспертами использован показатель среднемесячного дохода, рассчитанный на основе предшествующего периода (июнь 2009 года - май 2010 года), равный 1 756 280,20 рублей (21 075 363,38 рублей / 12 месяцев), который суммирован за период приостановления действия лицензии, с учетом показателя среднемесячного темпа прироста рентабельности.

Вместе с тем, учитывая отсутствие в материалах дела и в данных бухгалтерского учета сведений относительно порчи опломбированной алкогольной продукции и приведении ее в негодность для целей реализации, документов о списании алкогольной продукции, остатки алкогольной продукции, опломбированной на складе (акт N 07-14/21), экспертами не приняты во внимание для расчета неполученного дохода.

Общая сумма неполученного дохода, с учетом разумных затрат, составила 109 125 999,50 рублей (111 526 677,30 рублей, за минусом 2 400 677,88 рублей, приходящихся на получение дохода, полученного в период приостановления действия лицензии).

При этом, проанализировав первичную бухгалтерскую документацию, предоставленную судом в распоряжение экспертной организации, и принимая во внимание учетную политику ООО "ТПК "Алир", согласно которой фиксация выручки производится по отгрузке, эксперты пришли к выводу об отсутствии каких-либо поставок алкогольной продукции в адрес ООО "ТПК "Алир" в период с 11.06.2010 по 31.03.2011. С целью минимизации убытков алкогольная продукция фактически перемещалась от покупателей, получивших ее до 11.06.2010, но не оплативших, к другим контрагентам.

Поскольку выручка, которая должна была образоваться у ООО "ТПК "Алир", уже была учтена при первой отгрузке на основании утвержденной истцом учетной политики, ООО "ТПК "Алир" отражало указанные данные в декларациях об объемах оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, необходимость представления которых обусловлена положениями Федерального закона N 171-ФЗ, что повлекло несоответствие между декларациями и бухгалтерскими регистрами, в которых отражается выручка предприятия.

Указанное позволяется прийти к выводу о том, что в период приостановления действия лицензии ООО "ТПК "Алир" не осуществляло деятельность, связанную с оборотом алкогольной продукции.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Проверив на предмет относимости, достаточности и соответствия требованиям законодательства представленное в материалы дела заключение экспертов ООО "Лаборатория кадров" N 234-2014 от 24.10.2014, апелляционный суд не установил оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

Указанное заключение выполнено комиссией экспертов, имеющих высшее экономическое образование, в том числе ученые степени доктора экономических наук и кандидатов экономических наук, достаточный общеэкономический стаж, прошедших профессиональную переподготовку (копии соответствующих документов представлены вместе с заключением эксперта).

Выводы экспертов являются полными, утвердительными, ясными, основанными на исследовании первичных бухгалтерских документах и материалах дела, выполненные с применением действующих методик, и не допускающими неоднозначного толкования.

При этом, доказательств, опровергающих выводы данных экспертов, в материалы дела не представлено.

В то же время имеющие в материалах дела иные экспертные заключения апелляционным судом не принимаются в качестве надлежащим доказательств по делу.

Так, заключение ООО АКГ "Бизнес-Круг" от 08.07.2014 N 08/14-У содержит ссылки на самостоятельное получение экспертом у ответчика деклараций об объема оборота этилового спирта, которые им получены (стр.34, 39 заключения), что является недопустимым в силу пункта 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Заключения ООО Аудиторская фирма "Амурский утес" от 12.05.2011 исх.N 12, АНО "Хабаровская экспертиза" от 26.06.2013 N 15/2-2013 и НПО "Комплексные экспертизы" от 13.12.2013 N 348-1-13 противоречат друг другу, оценки потенциальных затрат на выполнение агентских договоров - не корректны.

По указанным основаниям данные заключения не отвечает требованию достоверности и не отражает сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд может установить наличие обстоятельств, имеющих значение для дела.

Таким образом, единственным надлежащим и достоверным доказательством, подтверждающим возможное получение истцом дохода и размер упущенной выгоды, является заключение экспертов ООО "Лаборатория кадров" N 234-2014 от 24.10.2014.

Кроме того, обществом предпринимались необходимые меры для предотвращения убытков путем оспаривания действий и решений ответчика.

Данные обстоятельства подтверждаются судебными актами по делам N N А73-6607/2010, 73-6608/2010, которыми действия МРУ Росалкогольрегулирования по ДФО по проведению проверки ООО ТПК "Алир", отраженные в актах от 11.06.2010 N 07-14/31, N 07-14/30, признаны незаконными; судебными актами по делу N А73-9615/2010 признаны недействительными: предписание Росалкогольрегулирования от 05.05.2010 N 01-04-02/386-ЕМ; решение Росалкогольрегулирования от 11.06.2010 N 0739-опт об отказе в возобновлении действия лицензии Б079622 от 18.09.2009; решение Росалкогольрегулирования от 25.06.2010 N 0826-опт о приостановлении действия лицензии Б079622 от 18.09.2009.

Под причинно-следственной связью понимается такая связь явлений, при которой одно из явлений (причина), в данном случае - неправомерные действия контролирующего органа, не только предшествует по времени второму (следствию) - причинению убытков, но и порождает его, влечет его наступление.

Принимая во внимание невозможность осуществления деятельности, связанной с оборотом алкогольной продукции, вследствие неправомерных действий Росалкогольрегулирования, апелляционный суд приходит к выводу о наличии причинно-следственной связи между незаконными действиями ответчика и наступившими в результате таких действий убытками истца.

В свою очередь, отсутствие деятельности по закупке, хранению и реализации алкогольной продукции, приносящей значительный доход обществу, повлекло невозможность исполнения обязательств перед контрагентами, образование задолженности по налогам и сборам и, в конечном итоге, к банкротству предприятия.

Таким образом, именно незаконные действия Росалкогольрегулирования, выразившиеся в отказе в возобновлении действия лицензии и повторном ее приостановлении, являются единственной причиной, лишившей общество возможности получить прибыль (доход) от реализации алкогольной продукции, что повлекло причинение убытков.

Исходя из представленных по делу доказательств, подтверждающих незаконность действий и решений Росалкогольрегулирования, наличие причинной связи между неправомерными действиями Росалкогольрегулирования и последствиями причиненных истцу убытков в виде упущенной выгоды, доказанности размера убытков, апелляционный суд приходит к выводу об обоснованности уточненных требований и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Поскольку судом неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, учитывая принятие решения в отношении лица, не привлеченного надлежащим образом к участию в деле в качестве соответчика, судебный акт подлежит отмене.

Согласно части 1 статьи 110 АПК судебные расходы, понесенные лицами, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с фактическим удовлетворением исковых требований, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы на проведение экспертиз в сумме 164 813 рублей.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.12.2012 по делу N А73-11182/2012 отменить.

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Алир" от иска в части взыскания с Российской Федерации в лице Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка убытков в сумме 25 549 914,80 рублей; от требований к Межрегиональному управлению Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Дальневосточному федеральному округу.

Производство по делу в указанной части - прекратить.

Взыскать с Российской Федерации в лице Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка (ОГРН 1097746136124) за счет казны Российской Федерации в пользу общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Алир" (ОГРН 1042700148974) убытки - 109 125 999 рублей, судебные расходы - 164 813 рублей.

Перечислить с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью Аудиторско-консалтинговая группа "Бизнес-КРУГ" (ОГРН 1087746773036) (127055, г. Москва, ул. Сущевская, д. 21) 140 000 рублей за проведение экспертизы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Алир" с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда 339,30 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

Е.В. Гричановская И.В. Иноземцев