Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2015 г. N 15АП-19053/14

город Ростов-на-Дону

17 февраля 2015 г.

дело N А53-37035/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей О.Г. Авдониной, А.А. Попова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Штерхун Е.Э.

при участии:

от истцов: Арнольдов Р.В. по доверенностям от 26.12.2013 и от 31.12.2014;

от ответчиков:

ООО"Монтажгазспецстрой": Глушко Л.Н. по доверенности от 02.06.2014; Барышников Е.С. по доверенности от 02.06.2014, паспорт; Тищенко О.А. по доверенности от 02.06.2014, паспорт; от ООО "Кагальницкий кирпичный завод" представитель Тищенко О.А. по доверенности от 07.10.2014; Глушко Л.Н. по доверенности от 02.06.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Корпорации "Майкрософт, " общества с ограниченной ответственностью "1С"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2014 по делу N А53-37035/2012

по иску Корпорации "Майкрософт", общества с ограниченной ответственностью "1С"

к ответчикам: обществу с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой"; обществу с ограниченной ответственностью "Кагальницкий кирпичный завод"

о взыскании компенсации за нарушение авторских прав,

принятое в составе судьи Тер-Акопян О.С.,

УСТАНОВИЛ:

корпорация "Майкрософт", общество с ограниченной ответственностью "1С" обратились в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кагальницкий кирпичный завод", обществу с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" о взыскании в пользу корпорации "Майкрософт" по 175 245,66 руб. с каждого из ответчиков в счет компенсации за нарушение авторского права, в пользу ООО "1С" по 312 000 руб. с каждого из ответчиков в счет компенсации за нарушение авторского права.

Иск мотивирован тем, что 26.07.2012 в результате оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками МВД по Кагальницкому району в офисных помещениях ответчиков обнаружены и изъяты 4 ПЭВМ с программными продуктами, авторские права на которые принадлежат истцам: "1С: Предприятие 7.7 комплексная сетевая версия" - 2 экземпляра; Microsoft Office 2007 Enterprise - 2 экземпляра; Microsoft Windows 7 Ultimate - 2 экземпляра; Microsoft Office 2007.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2013 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2013 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 11.04.2014 решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2013 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2013 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Суд кассационной инстанции указал, что принятые по настоящему делу судебные акты не отвечают обязательным требованиям, предъявляемым процессуальным законом к их содержанию, поскольку содержат общие выводы судов без отражения исследования и оценки представленных сторонами доказательств, без указания мотивов, по которым суды не приняли доводы ответчиков, касающиеся противоречий в имеющихся доказательствах, полученных при проведении проверочных мероприятий в рамках возбуждения уголовного дела. Так, не дана оценка совокупности доказательств, представленных сторонами в обоснование своих доводов относительно установления факта нарушения прав истцов (постановление о возбуждении уголовного дела и принятия его к производству от 24.08.2012; заключение эксперта по результатам исследования информационных носителей от 13.08.2012 N 12/082012; заключение эксперта от 10.11.2012 N 12/11-001, постановление и.о. прокурора от 11.02.2013 о признании недопустимым доказательством заключения эксперта от 10.11.2012 N 12/11-001), оставлены без внимания противоречия, имеющиеся в указанных доказательствах, и доводы ответчиков. Кроме того, основываясь на материалах уголовного дела и считая доказанным факт нарушения ответчиками прав истцов, суд не учел, что производство по уголовному делу на момент вынесения решения завершено не было.

При новом рассмотрении дела истцом заявлено ходатайство об увеличении исковых требований в связи с указанием на большее количество контрафактных экземпляров программных продуктов, включая ранее не заявленные программные продукты (л.д. 3-5 т.5). Данное ходатайство отклонено судом определением от 31.07.2014 г.

Обжалуемым решением, принятым при новом рассмотрении дела, судом первой инстанции в удовлетворении иска отказано. Суд критически оценил представленные истцами доказательства. Так, суд указал на отсутствие сведений об осмотре помещений, в которых находится ООО "Кагальницкий кирпичный завод" в протоколе осмотра. Суд отметил, что вывод о применении спорных программных продуктов ООО "Кагальницкий кирпичный завод" сделан только на основании скриншотов двусторонних документов с ООО "Монтажгазспецсторой". Суд счел не доказанными доводы истцов о принадлежности системных блоков обоим ответчикам. Также суд критически оценил представленные заключения экспертов, указав, что выводы эксперта сделаны на основании внешних признаков исследуемых объектов (отсутствие документации, наклеек, оригинальных дисков). При этом не применены возможные технические способы определения признаков контрафактности с использованием соответствующих методик исследования для подтверждения наличия либо отсутствия признаков контрафактности. Отсутствуют сведения о работоспособности исследуемых программ. Не оценено сублицензионное соглашение от 22.03.20108 с ИП Рачковым А.А. Данных о том, что ИП Рачкову А.А. как дистрибьютору, правообладателями не было разрешено распространять соответствующее программное обеспечение через открытую продажу, не имеется. Ответчики являются участниками гражданского оборота, добросовестность которых презюмируется. Суд принял во внимание доводы ответчиков о том, что в одном из изъятых компьютерных процессоров находится аппаратный ключ защиты программного обеспечения 1С, который не возвращен следователем ответчикам, однако мог бы подтвердить легальность использования программного обеспечения. Суд отметил разночтения в тексте экспертного заключения N 053-2014 от 21.07.2014 в части даты установки программы Microsoft Windows 7 Ultimate, а также разночтения в номерах системных блоков, обозначенных в протоколе осмотра и в экспертном заключении (CP 23522 и СФ-23522). Суд также указал на то, что протоколом выемки от 11.10.2012 года сотрудниками полиции у ООО "Монтажгазспецстрой" были изъяты регистрационные анкеты пользователя программ, товарные накладные, диски, которые не были предоставлены эксперту при исследовании.

Не согласившись с решением суда, истцы обжаловали его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просили решение отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме. Заявители жалобы полагают, что факт использования программных продуктов подтверждается результатами оперативно-розыскных мероприятий, проведенных 26.07.2012 года сотрудниками ОМВД России по Кагальницкому району Ростовской области в помещениях, занимаемых ООО "Кагальницкий кирпичный завод", ООО "Монтажгазспецстрой" по адресу: Ростовская область, ст. Кагальницкая, пер. Лиманский, 110, в ходе которых изъяты 4 ПЭВМ. Факт изъятия компьютеров подтверждается протоколом осмотра места происшествия. Кроме того, отмечают, что имеющееся в материалах дела исследование специалиста N 12/08-002 от 18.08.2012 года не отменено и не признано в установленном законом порядке недопустимым доказательством. При этом наличие завершенного производства по уголовному делу для существа рассматриваемого спора юридического значения не имеет, поскольку согласно п. 5 информационного письма Президиума ВАС N 122 от 13.12.2007 сам по себе отказ в привлечении лица к уголовной ответственности за нарушение авторских прав не означает невозможности применения к нему мер гражданско-правовой ответственности.

Истцы указывают, что в силу подп. 1 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ запись произведения в память ЭВМ является воспроизведением, а следовательно, использованием программного обеспечения, вследствие чего установление данного обстоятельства достаточно для констатации факта нарушения исключительных прав истцов, однако материалами дела подтверждено и использование программного обеспечения ответчиками. Так, специалистом обнаружены документы с упоминанием наименований ответчиков, что говорит об использовании указанной ПЭВМ в финансово-хозяйственной деятельности ответчиков: файл "информация", содержащий наименование "ООО "Монтажгазспецстрой", файл "сопроводительное письмо", содержащий наименование организации "ООО "Кагальницкий кирпичный завод", договор купли-продажи N 12 с наименованием организации "ООО "Кагальницкий кирпичный завод", документы, созданные в Приложении Word "ООО "Кагальницкий кирпичный завод: коллективный договор "ООО "Кагальницкий кирпичный завод"; налоговая отчетность "ООО "Кагальницкий кирпичный завод", протокол общего собрания учредителей ООО "Кагальницкий кирпичный завод", справки о зарплате работников ООО "Кагальницкий кирпичный завод", запросы на бланке ООО "Кагальницкий кирпичный завод" в ООО "Донэнергосбыт", в ОАО "Карьероуправление Венцы Заря", в ГУВД РО, товарно-транспортная накладная ООО "Кагальницкий кирпичный завод", доверенность ООО "Кагальницкий кирпичный завод" на физическое лицо, запрос ООО "Кагальницкий кирпичный завод", счет ООО "Кагальницкий кирпичный завод" и др. Кроме того, согласно выводам экспертизы, на компьютерах осуществлялась работа в базах данных и ООО "Монтажгазспецстрой", и ООО "Кагальницкий кирпичный завод" с использованием одной учетной записи для обеих организаций одновременно. Эксперт указывает, что сведения об осуществлении коммерческой деятельности обоих ответчиков содержатся в файлах на всех жестких дисках исследованных компьютеров.

Истцы полагают, что к представленному в дело ответчиками договору аренды (т. 4, л.д. 101-103), заключенному между ООО "Кагальницкий кирпичный завод" и ООО "Монтажгазспецстрой" необходимо отнестись критически, т.к. руководителем и одного и другого предприятия выступает одно и то же лицо, а сам факт наличия такого договора не опровергает возможности совместного использования помещений.

Заявители жалобы отмечают, что ответчиком представлено в материалы дела постановление и.о. прокурора от 11.02.2013 года о признании недопустимым доказательством заключения эксперта от 10.11.2012 N 12/11-001. (т. 3, л.д. 20-21). Однако после указанной даты в рамках уголовного дела проведена компьютерно-техническая судебная экспертиза. Экспертиза не оспорена, не признана недопустимым доказательством. Поэтому указанное ответчиками постановление прокурора не имеет юридического значения для существа рассматриваемого спора.

В отношении указанных судом расхождений в номерах системных блоков истцы указывают, что на системном блоке N 4 имеется наклейка с номером СФ 23522, а в протоколе осмотра места происшествия указан номер CP 23522, что является, по мнению истцов, очевидной опиской. При этом на фото 10 экспертного заключения, на которое сослался суд, не содержится фотографий системного блока, а представлена фотография жесткого диска, который был извлечен из системного блока, о чем указывает эксперт на стр. 4,5 на стр. 13 заключения N 053-2014 от 21.07.2014.

Истцы также отмечают, что ответчиком в материалы дела представлен акт на передачу прав N 11 от 04.04.2008 (т. 1, л.д. 102) и сублицензионное соглашение (т. 4, л.д. 107) на программные продукты Microsoft Windows ХР профессиональный и Microsoft Office Basic 2007. Однако указанные программные продукты в иске не заявлялись. И вместе с тем, ответчик не предоставил доказательств приобретения прав на использование программных продуктов указанных в иске.

Заявители жалобы настаивают на доводе о том, что использование программ ООО "1С" с учетом выявленной полной работоспособности без предусмотренного ключа защиты является основным и достаточным признаком неправомерности установки и использования.

Также полагают, что довод ответчиков о факте использования стандартной версии программы в деятельности не подтвержден. Программные продукты "1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия) стандартная" и "1С:Предприятие 7.7 Комплексная сетевая версия" являются разными продуктами, имеющими различные функциональные возможности и стоимость.

Ответчиками к материалам дела приобщены регистрационные карточки на программы ООО "1С", однако ни один из указанных в них программных продуктов не идентичен программе "1С:Предприятие 7.7 Комплексная сетевая версия" и в совокупности они не образуют программный продукт "1С:Предприятие 7.7 Комплексная сетевая версия".

Письмо ЗАО "Гэндальф" от 05.09.2012 года составлено относительно программы "1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия) Бухгалтерский учет. Типовая конфигурация", использование которой не рассматривается в настоящем деле, следовательно, сведения, содержащиеся в письме, не являются относимым доказательством.

Истцы также полагают необоснованным отказ суда первой инстанции в увеличении исковых требований (определением от 31 июля 2014 года), поскольку считают, что отказ вынесен с нарушением норм процессуального права (ст. 49 АПК РФ).

В дополнениях к апелляционной жалобе истец настаивает на доводе о том, что указанные экспертами ключи относятся к ключам несанкционированной массовой активации программного продукта. Отмечает, что в представленном сублициензионном соглашении указана иная версия программного продукта, а дата установки спорной версии более ранняя, нежели дата сублицензионного соглашения. Указывает, что на работоспособность программного обеспечения имеется ссылка в экспертном заключении.

Кроме того, в дополнениях от 24.12.2014 г. обществом "1С" даны письменные пояснения относительно принадлежности исключительных прав на программу "1С: предприятие 7.7 (сетевая версия)".

В отзыве на апелляционную жалобу с учетом дополнительных пояснений ООО "Монтажгазспецстрой" считает обжалуемое решение законным и обоснованным. Отмечает, что предварительное расследование по настоящее время не окончено, ООО "Монтажгазспецстрой" в качестве участников уголовного судопроизводства не привлекалось.

По существу спора считает, что исследование информационных носителей N 12/082012 г. от 13.08.2012 г., произведенное специалистом Сидельниковым М.В., проведено с грубым нарушением действующего законодательства.

Довод о том, что нахождение файла другой организации в памяти компьютерного блока является однозначным доказательством использования данной организацией программного продукта, полагает необоснованным.

Отмечает, что представленные истцом в материалы дола доказательства носят противоречивый характер и не отвечают требования допустимости и относимости.

Полагает, что эксперт не мог выполнить сравнительную характеристику, не имея в наличии оригиналов программных продуктов и специализированных компьютерных программ. Указывает, что представленное экспертное заключение не содержит таблиц или иных данных по результатам применения программы "DeFacto", хотя эксперт ссылается на ее применение.

Отмечает, что протоколом выемки от 11.10.2012 года сотрудниками полиции у ООО "Монтажгазспецстрой" были изъяты карточки лицензионных соглашений с компанией "1С"; товарные документы, подтверждающие приобретение программного обеспечения; диски и коробки с лицензионными программами. Однако данные материалы уголовного дела не были переданы эксперту и не исследованы при производстве экспертизы.

Указывает, что в заключение эксперта Трушика А.А. отсутствуют ссылки на проверку работоспособности выявленных программных продуктов путем их запуска, открытия соответствующих документов с помощью выявленных программных продуктов. В исследовании и экспертном заключении Сидельникова М.В. также отсутствуют данные о проверки работоспособности программных продуктов путем их непосредственного запуска.

Ответчик дополнительно указал, что в ответ на направленный им запрос на горячую линию программы поддержки пользователей Microsoft специалистом группы поддержки Answer Desk Microsoft представлена следующая информация о том, что ключи D68PX-KMWP8-2MYMW-9W8VI4-3JD6B и HGHX7-2V68H-KFRRG-VM92H-MYMGB - свидетельствуют об установке программы Microsoft Office Professional Hybrid 2007 OEM, продукт лицензионный, пробная версия на 60 дней. При этом на официальном сайте корпорации Microsoft размещены разъяснения, в соответствии с которыми 60-дневную пробную версию данного программного продукта возможно скачать бесплатно с официального сайта. При этом отсутствует необходимость подтверждения приобретения данного программного продукта, равно как и отсутствует необходимость наличия о пользователя коробок и наклеек. Лицензионное соглашение с конечным пользователем на использование ОЕМ-продукта распространяется в электронном виде и отображается при первом запуске операционной системы. Лицензионное соглашение в электронном виде сохраняется в памяти компьютера и должно было быть предметом исследования эксперта. Однако экспертом не исследовано наличие данного лицензионного соглашения.

Ключ KGFVY-7733B-8WCK9-KTC64-BC7D8 позволяет установить версию Office 2007 Vol Liс, это корпоративная лицензия, ключ заблокирован. Ключ 342DG-6YJR8-X92GV-V7DCV-P4K27 Windows 7 Ultimate OEM - это стандартный ключ для установки операционной системы на оборудовании, то есть это не ключ активации.

Между тем, ключ продукта D68PX-KMWP8-2MYMW-9WHM4-3JD6B указан на стр. 6 экспертного заключения в отношении программного продукта Microsoft Office 2007.

Ключ продукта HGHX7-2V681I-KFRRG-VM92H-MYMGB указан па стр. 9 экспертного заключения в отношении программного продукта Microsoft Office 2007.

Следовательно, выводы эксперта не соответствуют предоставленным данным правообладателя программного продукта.

При этом предметом исковых требований являются программы Microsoft Office 2007 Standart и Microsoft Office 2007 Enterprise, а не те программы, которые могли быть активированы указанными ключами.

Ответчик также указывает, что Microsoft Office 2007 представляет собой версию пакета приложений Microsoft Office, выпущенную в нескольких редакциях, среди которых: Basic, Enterprise, Ultimate, имеющих различие по количеству компонентов и стоимости. Однако в экспертном заключении отсутствуют данные о наличии компонентов, отсутствуют распечатки документов и изображение файлового состава данного программного продукта. Кроме того, при заблокированном ключе активации дальнейшее использование и установка программного продукта невозможны.

В отношении программных продуктов компании "1С" ответчик полагает, что истец ошибочно идентифицирует понятия "компонент" и "поставка" программного продукта. По данным официального сайта правообладателя нет программных продуктов с отдельными наименованиями: расчет, оперативный учет.

В суде апелляционной инстанции представитель истцов поддержал доводы апелляционной жалобы с учетом дополнений, представил дополнительные пояснения по вопросу соотношения различных наименований версий программ и неисключительного (массового) характера ключей активации. Полагал, что ответчик неверно трактует полученную при обращении по горячей линии и на сайт информацию правообладателя, ошибочно ссылается на значимость работоспособности спорных программ для констатации нарушения исключительных прав истцов.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, поддержал доводы, изложенные в отзыве и дополнительных пояснениях по делу.

ООО "Монтажгазспецстрой" в ходе рассмотрения апелляционной жалобы заявлено ходатайство о приобщении дополнительных доказательств: заключения о результатах технического экспертного исследования N 1000/И от 24 декабря 2014 г.; ходатайства о возврате вещественных доказательств; договора оказания финансово-консультативных, юридических, услуг по составлению сметной документации и сопровождению от 25.03.2008 г.; ходатайства о возврате вещественных доказательств от 04.12.2014 г.

Ходатайство мотивировано тем, что спорные компьютеры возвращены ответчику органами полиции, в связи с чем ответчик передал данные компьютеры (системные блоки) на внесудебное исследование, что ранее не было возможным. Предоставление договора оказания финансово-консультационных, юридических, услуг по составлению сметной документации от 25.03.2008 года мотивирует тем, что истцом заявлен новый довод.

Вместе с тем, довод об использовании спорных системных блоков одновременно обоими ответчиками был заявлен истцом изначально, доказывался посредством ссылки на содержание файлов, выявленных экспертами, и был предметом исследования суда первой инстанции. Уважительные причины, по которым предоставление данного договора в период рассмотрения дела в суде первой инстанции было невозможным, ответчик не указал.

В судебном заседании 22.01.2015 был объявлен перерыв в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 29.01.2015. После перерыва представителями сторон поддержаны ранее изложенные доводы и даны дополнительные пояснения по вопросам суда.

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, представленные сторонами дополнительные пояснения по делу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.07.2012 в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в офисных помещениях, в которых располагаются ООО "ККЗ" и ООО Монтажгазспецстрой", были обнаружены и изъяты 4 системных блока ПЭВМ с установленным на них программным обеспечением, авторские права на которые принадлежат корпорации и ООО "1С".

В результате проведения проверки зафиксировано использование следующих программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат истцам: Microsoft Office 2007 Enterprise - 2 экземпляра, стоимостью 584 доллара США за экземпляр; Microsoft Windows 7 Ultimate - 2 экземпляра, стоимостью 297 долларов США за экземпляр; Microsoft Office 2007 - 2 экземпляра, стоимостью 448 долларов США за экземпляр; 1С: Предприятие 7.7 комплексная сетевая версия - 2 экземпляра, стоимостью 78 000 руб. за экземпляр.

Цены определены по справочнику некоммерческого партнерства Поставщиков Программных Продуктов за первый квартал 2012 года.

Официальный курс доллара США, установленный Банком России на 26.07.2012, составлял 32,9657 руб. за 1 доллар США.

Двукратная стоимость всех выявленных экземпляров программных продуктов корпорации на момент выявления факта использования, то есть на 26.07.2012, составляла 2658 долларов США, что по указанному курсу ЦБ РФ составило 175 245, 66 руб.

Двукратная стоимость двух выявленных экземпляров программы 1С: Предприятие 7.7 комплексная сетевая версия составляла 312 000 руб.

Полагая, что ответчиками неправомерно использованы программы для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат корпорации и ООО "1С", истцы обратились в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Судом первой инстанции верно определен предмет доказывания по делу и подлежащие применению нормы материального права.

Согласно статье 138 Гражданского кодекса Российской Федерации (в ред. от 26.06.2007 г.) признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности. Использование результатов интеллектуальной деятельности может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

Согласно пункту 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации, объектами авторского права являются литературные произведения (к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения).

В соответствии с пунктом 4 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации, для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Согласно статье 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации, юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя. Использование результата интеллектуальной деятельности (в том числе использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Законом, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Законом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1286 Гражданского кодекса Российской Федерации, заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора.

Исходя из содержания статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует, что использование результата интеллектуальной деятельности (программы для ЭВМ или базы данных) третьими лицами (пользователями) осуществляется на основании лицензионного договора с правообладателем. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

В соответствии со статьей 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, под использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением.

Согласно статье 1272 Гражданского кодекса Российской Федерации, распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, только если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения. Основным доказательством правомерности введения программы в гражданский оборот служит договор, документация, подтверждающая легальность происхождения программного обеспечения, документация, подтверждающая легальность закупки программного обеспечения.

В соответствии со статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Право выбора способа защиты принадлежит лицу, обратившемуся в суд за защитой нарушенного права.

Пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с оценкой доказательств судом первой инстанции и полагает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела.

Так, из Постановления Зерноградского межрайонного следственного отдела следственного управления Следственного комитета РФ по Ростовской области N 2012207158 от 24.08.2012 следует, что 26.07.2012, при проведении оперативно-розыскных мероприятий в офисных помещениях ответчиков сотрудниками ОМВД России по Кагальницкому району Ростовской области были обнаружены и изъяты 4 системных блока ПЭВМ с установленным на них программным обеспечением, авторские права на которые принадлежат Корпорации "Майкрософт" и обществу с ограниченной ответственностью "1С".

Указанным постановлением возбуждено уголовное дело в отношении неустановленного лица, поскольку, как следует из текста постановления, согласно заключения N 12/08-002 от 18.08.2012 г. по результатам исследования информационных носителей (жестких дисков) выявлено наличие программных продуктов с признаками контрафактности.

В материалы настоящего дела представлена копия протокола осмотра места происшествия (т.5 л.д. 6-10) от 26.07.2012. в котором указано: "объектом осмотра является 2-х-эиажное кирпичное здание, расположенное по адресу: Ростовская обл. Кагальницкий район ст.Кагальницкая, пер. Лиманский, 110. Также отражен факт обнаружения и изъятия офисном помещении, арендуемом ООО "Монтажгазспецстрой" (бухгалтерии) 4-х системных блоков, помещенных при изъятии в полимерные пакеты голубого цвета, и опечатанных бирками: "пакет N 1", "пакет N 2" с указанием на отсутствие номеров, "пакет N 3" с указанием номера СР 23522, "пакет N 4" с указанием серийного номера СО 1774180.

Передача офисных помещений, в которых произведена выемка системных блоков, в пользование ООО "Монтажгазспецстрой" подтверждена представленным в материалы дела договором аренды N 2 от 7.01.2012 (т.4 л.д.101 -104), заключенным между ООО "Кагальницкий кирпичный завод" (арендодатель) и ООО "Монтажгазспецстрой" (арендатор).

Таким образом, факт изъятия указанных системных блоков из помещений, принадлежащих ответчикам (на вещном и обязательственном титулах соответственно) установлен судом на основании представленных доказательств и не оспаривается ответчиками.

В материалы настоящего дела также представлено выполненное специалистом Сидельниковым М.В. в рамках проверки, порученной органами полиции, заключение N 12/08-002. Как видно, специалистом исследованы системные блоки, обозначенные им как блок N СФ-23522, блок N СО-1774, блок N 2 и блок N 1.

Специалист указал, что все программные продукты корпорации Майкрософт поставляются с сертификатами подлинности и голограммой на компакт-диске. Признаки контрафактности выявленных программ: Microsoft Office Enterprise 2007 - 2 экземпляра; Microsoft Windows 7 Ultimate - 2 экземпляра; Microsoft Office system 2007 специалист усмотрел в связи с отсутствием носителей с оригинальными продуктами, отсутствием сертификатов подлинности (в виде наклеек (ярлык с элементами защиты, в том числе голографическая нить для ОЕМ версий) на упаковке с компакт диском либо для Microsoft Windows на корпусе компьютера), отсутствием платежных и отгрузочных документов, отсутствием фирменных коробок с характерной символикой Майкрософт.

В отношении программы 1С Предприятие 7.7 комплексная поставка - 2 экземпляра специалистом дополнительно указано на то, что программа запускается без аппаратно-программного комплекса защиты от несанкционированного копирования (ключ защиты).

Специалист указал, что все исследуемое программное обеспечение работоспособно, процедура активации (перевода ПО в режим работы без ограничения времени) проведена.

После возбуждения вышеуказанного уголовного дела Постановлением Зерноградского межрайонного следственного отдела следственного управления Следственного комитета РФ по Ростовской области от 30.08.2012 г. назначена компьютерно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Сидельникову М.В.

Копия заключения указанной экспертизы за N 12/11-001 от 10.11.2012 г. также представлена в материалы настоящего дела.

При проведении экспертизы экспертом использованы те же наименования системных блоков, принятые им согласно указаниям сотрудников полиции на бирках, посредством которых опечатаны системные блоки при изъятии: N СФ-23522, блок N СО-1774, блок N 2 и блок N 1.

Заключение экспертизы содержит те же выводы в части перечня выявленных программных продуктов и наличия признаков контрафактности программного обеспечения, а именно:

- на жестком магнитном диске системного блока, обозначенного экспертом как СФ-23522, обнаружены программы: Microsoft Office Enterprise 2007; Microsoft Windows 7 Ultimate;

- на жестком магнитном диске системного блока, обозначенного экспертом как СО-1774, обнаружены программы: Microsoft Office Enterprise 2007; Microsoft Windows 7 Ultimate;

- на жестком магнитном диске системного блока, обозначенного экспертом как блок серого цвета N 2, обнаружены программы: Microsoft Office system 2007 и 1С: Предприятие 7.7. комплексная (сетевая);

- на жестком магнитном диске системного блока, обозначенного экспертом как блок серого цвета N 1, обнаружены программы: Microsoft Office system 2007 и 1С: Предприятие 7.7. комплексная (сетевая);

Данное экспертное заключение по своему содержанию носит более развернутый характер, нежели ранее выполненное Сидельниковым М.В. в качестве привлеченного специалиста заключение.

В частности, указаны даты установки спорного программного обеспечения: Microsoft Office Enterprise 2007 - 10.03.2012; Microsoft Windows 7 Ultimate - 14.06.2009; Microsoft Office system 2007 - 02.04.2008, 1С: Предприятие 7.7 комплексная поставка - 18.04.2008.

Кроме того, перед экспертом была поставлена задача установления условий использования спорного программного обеспечения, при разрешении которой эксперт опирался на анализ файлов, содержащих упоминание наименований ответчиков. Экспертом приведены иллюстрации диалоговых окон с перечнем файлов и изображением содержимого ряда файлов, подготовленных посредством текстового редактора Microsoft Word (поставляемого в составе ПО Microsoft Office). Также отображены диалоговые окна программы 1С:Предприятие 7.7 (сетевая версия) - информационное окно и окно запуска.

Поскольку указанное заключение эксперта в рамках уголовного дела было признано недопустимым доказательством по причине его составления лицом, не имеющим стажа работы в экспертной деятельности и допуска к ее проведению (согласно письму Прокуратуры Ростовской области от 14.02.2013 (т. 2 л.д. 14), в рамках вышеуказанного уголовного дела была проведена еще одна компьютерно-техническая экспертиза на основании постановления следователя от 14.07.2014. Копия заключения эксперта Трушика А.А. представлена в материалы настоящего дела.

Экспертом применено иное обозначение исследуемых компьютером и жестких магнитных дисков соответственно.

Так, на диске НЖМД 1 экспертом выявлено наличие следующих программ (из числа указанных в иске):

- 1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия). Комплексная поставка (выявлено 2 экземпляра программы в различных каталогах (в связи с чем истец хотел увеличить исковые требования), дата установки 04.04.2008, установленные компоненты: оперативный учет, расчет, бухгалтерский учет, указано, что файл модифицирован для обхода аппаратной защиты ключа по технологии HASP, программа работоспособна и полнофункциональна без использования аппаратного ключа защиты HASP, дополнительно выявлены базы данных 1С с указанием на то, что работа в указанных базах данных осуществлялась с использованием технологической платформы "1С Предприятие (сетевая версия). Комплексная поставка );

- Microsoft Office 2007, русская версия (дата установки 03.04.2008, ключ продукта D68PX-KMWP8-2MYMW-9W8VI4-3JD6В);

На диске НЖМД 2 экспертом выявлено наличие следующих программ (из числа указанных в иске):

- Microsoft Office Enterprise 2007 (дата установки 10.03.2012, способ поставки Volume, ключ продукта KGFVY-7733B-8WCK9-KTC64-BC7D8, значение ключа продукта обнаружено среди рекомендуемых для неправомерной активации программы);

- Microsoft Windows 7 Ultimate Russian (дата установки - 10.03.2012; способ поставки ОЕМ, ключ продукта 342DG-6YJR8-X92GV-V7DCV-P4K27);

На диске НЖМД 3 экспертом выявлено наличие следующих программ (из числа указанных в иске):

- 1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия). Комплексная поставка (выявлено 2 экземпляра программы в различных каталогах (в связи с чем истец хотел увеличить исковые требования), дата установки 04.04.2008 и 18.04.2008, установленные компоненты: оперативный учет, расчет, бухгалтерский учет, указано, что файл модифицирован для обхода аппаратной защиты ключа по технологии HASP, программа работоспособна и полнофункциональна без использования аппаратного ключа защиты HASP, дополнительно выявлены базы данных 1С с указанием на то, что работа в указанных базах данных осуществлялась с использованием технологической платформы "1С Предприятие (сетевая версия). Комплексная поставка );

- Microsoft Office 2007, русская версия (дата установки 02.04.2008, ключ продукта HGHX7-2V68H-KFRRG-VM92H-MYMGB, способ поставки Retail);

На диске НЖМД 4 экспертом выявлено наличие следующих программ (из числа указанных в иске):

- Microsoft Office Enterprise 2007 (дата установки 10.03.2012, способ поставки Volume, ключ продукта KGFVY-7733B-8WCK9-KTC64-BC7D8, значение ключа продукта обнаружено среди рекомендуемых для неправомерной активации программы);

- Microsoft Windows 7 Ultimate Russian (дата установки - 10.03.2012; способ поставки ОЕМ, ключ продукта 342DG-6YJR8-X92GV-V7DCV-P4K27).

Таким образом, в ходе всех трех исследований спорные программные продукты были выявлены на жестких магнитных дисках изъятых системных блоков.

Доводы о том, что на исследование представлен системный блок, который у ответчика не изымался, поскольку экспертами указан номер СФ 23522, а не СР 23522, как отражено в протоколе изъятия, судом отклоняются на основании следующего.

Так, в протоколе отражено, что соответствующий системный блок единственный из четырех имеет черный цвет. Экспертом Сидельниковым М.В. на жестком магнитном диске системного блока, обозначенного экспертом как СФ-23522, обнаружены программы: Microsoft Office Enterprise 2007; Microsoft Windows 7 Ultimate.

Такая же совокупность спорных программ выявлена экспертом Трушиком А.А. на НЖМД 4 из СБПК4. Экспертом указано, что номер СФ23522 указан на наклейке СБПК4 на задней панели. Указанный СБПК4 отмечен как выполненный из материалов черного и серого цвета и зафиксирован на фото 7,8 (л.д. 56, 57 т.5) При этом экспертом Трушиком А.А. также обнаружены ранее выявленные Сидельниковым М.В. программы. Кроме того, при исследовании НЖМД4 экспертом Трушиком А.А. выявлены и приведены в Приложении N 4 файлы, содержащие документы, относимые к ответчикам.

При изложенных обстоятельствах, учитывая названные совпадения и различие в серийном номере СБПК4 только в одном знаке из семи, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований полагать, что на исследование экспертам в рамках уголовного дела передан иной блок, не изымавшийся у ответчика и не принадлежащий ему.

Учитывает суд и то обстоятельство, что получив в период рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции спорные системные блоки в свое распоряжение в связи с прекращением производства по уголовному делу, ответчик не посчитал нужным устранить указанные сомнения и предоставить суду сведения о действительном серийном номере системного блока (фотографии, системный блок на обозрение суда), а внесудебное исследование возвращенных системных блоков заказал лишь в отношении двух системных блоков (N N 1и 2 в корпусах серого цвета).

Таким образом, суд отклоняет доводы ответчика о том, что на исследование в рамках уголовного дела передан иной компьютер, не принадлежащий ответчику.

Проверяя доводы о нарушении исключительных прав истцов на программы для ЭВМ, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Корпорация Майкрософт является юридическим лицом по законодательству штата Вашингтон США, обладает исключительными правами на программы для ЭВМ по предмету требований: Microsoft Office Enterprise 2007, Microsoft Windows 7 Ultimate, Microsoft Office 2007. Данные обстоятельства ответчиками не оспариваются и относятся к разряду общеизвестных.

Суд первой инстанции, отклоняя заключения экспертов, указал в том числе на невозможность обоснованного вывода о контрафактности выявленных экземпляров ПО без сопоставления с оригинальными программами, о наличии которых в распоряжении экспертов в спорных заключениях сведений не имеется.

Однако указанный вывод суда является неверным. В силу положений статей 1259, 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации программы для ЭВМ относятся к объектам авторских прав и охраняются как литературные произведения.

Согласно статье 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 настоящего Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.

В силу пункта 1 статьи 1300 Гражданского кодекса Российской Федерации 1. Информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Применительно к программным продуктам порядок идентификации экземпляра программного продукта как лицензионного (легально приобретенного и используемого) устанавливается правообладателем в лицензионных соглашениях и распространяется для всеобщего сведения, в том числе на официальных сайтах (например, применительно к рассматриваемому спору на сайтах: http://www.microsoft.com/ru/licensing/program и http://www.1c.ru/). На соответствующих сайтах размещены также списки программных продуктов данного правообладателя.

Необходимости сопоставления непосредственно выявленного программного продукта и оригинальной программы правообладателя в силу специфики данного объекта авторского права не имеется. Соответственно не должен эксперт и располагать оригинальным экземпляром программы в момент исследования. Оценка контрафактности выявленного ПО дается в зависимости от соблюдения либо нарушения установленных правообладателем правил идентификации программного продукта как установленного правомерно.

Применительно к программам корпорации Майкрософт такие требования по подтверждению легальности использования программного продукта зависят от варианта (способа) поставки соответствующего программного продукта.

В частности, на вышеупомянутом сайте размещены сведения о поставках предустановленных (ОЕМ) версий, "коробочных" поставках (FPP или Retail версии), корпоративных поставках (или Enterprise версий в том числе Volume License), а также о способах подтверждения легальности приобретения и установки соответствующих программ для ЭВМ.

Так, применительно к предустановленным программам (программам, изначально установленным на новые приобретаемые впервые компьютеры, или ОЕМ-версиям) правообладатель указывает, что сборщик систем, вскрывая технологическую упаковку, тем самым принимает на себя условия "Лицензии Microsoft для сборщика систем" (OEM System Builder License). В частности, эти условия предусматривают обязательство сборщика распространять отдельные OEM-лицензии из состава упаковки только в составе полностью собранных компьютерных систем, а в случае настольных операционных систем и приложений также действует требование по предварительной установке этого программного обеспечения на компьютер (такое требование отсутствует для серверных продуктов). При продаже все компоненты OEM-версии сборщик компьютера должен передать клиенту, а сертификат подлинности наклеить на корпус компьютера. OEM-версии имеют технологическую упаковку из картона бурого цвета. Внутри технологической упаковки в зависимости от продукта и варианта поставки может содержаться 1 или 3 отдельных OEM-лицензии на программное обеспечение. Необходимым подтверждением лицензионных прав пользователя является сертификат подлинности, наклеенный на корпус ПК. Для дополнительного подтверждения лицензионных прав и целей бухгалтерского учёта правообладателем настоятельно рекомендуется сохранять упаковку, информационные носители (диски с голограммой, если они есть в составе продукта) и документы, подтверждающие покупку. Информация о подтверждении легальности каждого конкретного продукта содержится в лицензионном соглашении конечного пользователя. Таким образом, свидетельством легальной установки программы является подлинный ключ продукта, успешная активация программного обеспечения, подлинная наклейка (например, Сертификат подлинности), находящаяся на компьютере, упаковке или периферийных устройствах изготовителя или установщика, а также подтверждение законности приобретения от поставщика подлинного программного обеспечения (например, кассовый или товарный чек).

Скриншоты соответствующих правил установки ОЕМ версий программ корпорации Майкрософт с официального сайта правообладателя представлены истцом в материалы настоящего дела.

Возражая против довода о контрафактности выявленных экспертами экземпляров программ Microsoft Office 2007, ответчик указывает на полученную в ответ на электронное обращение в службу поддержки пользователей информацию о том, что указанные в экспертном заключении ключи D68PX-KMWP8-2MYMW-9W8VI4-3JD6В и HGHX7-2V68H-KFRRG-VM92H-MYMGB являются ключами лицензионного продукта - пробной версии Microsoft Office Professional Hybrid 2007 OEM на 60 дней.

Вместе с тем, следуя вышеуказанным правилам правообладателя нельзя констатировать легальность продукта, основываясь лишь на том, что некогда правообладателем был выдан соответствующий уникальный ключ для установки программы. В противном случае, полученный легально ключ можно было бы неограниченное количество раз использовать при установке экземпляров программ на различных компьютерах. Именно поэтому лицензионный (а не контрафактный) характер поставки может быть выявлен исключительно при наличии наклеек на системных блоках компьютеров и дополнительно подтвержден наличием у правообладателя документов, оригинальных диска и упаковки.

Между тем, таких доказательств ответчиками не представлено.

В силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Представленное сублицензионное соглашение от 22.03.20108 (т.4 л.д. 107-108), заключенное обществом "Монтажгазспецстрой" с индивидуальным предпринимателем Рачковым А.А. содержит указание на иной программный продукт, нежели указан правообладателем по обращению ответчика в службу поддержки покупателей.

Так, в сублицензионном соглашении указана программа Microsoft Office Basic 2007, а согласно представленным самим же ответчиком данным службы поддержки покупателей выявленные ключи относятся к программам Microsoft Office Professional Hybrid 2007 OEM.

Согласно общедоступным и соответственно общеизвестным сведениям, распространяемым правообладателем в сети Интернет, указанные версии программы Microsoft Office 2007 различны. Microsoft Office Basic 2007 представляет собой базовый вариант - включает в себя 3 компонента (Excel, Word, Outlook). Распространяется только по ОЕМ-каналу, т.е. приобрести данную версию можно только вместе с компьютером. В версии Microsoft Office Professional 2007 Outlook дополнен диспетчером контактов (Contact Manager), а также приложением Access для работы с базами данных.

В материалы дела ответчиком представлены карточки на Базовую версию Microsoft Office 2007 с указанием ключей. Однако данные ключи не совпадают с выявленными экспертом. А наклейки на корпусах соответствующих ПК с указанием данных ключей (указанных на карточках) отсутствуют. При таких обстоятельствах доводы ответчика о том, что приобретенные по сублицензионному соглашению программные продукты были установлены именно на спорных компьютерах не находят своего подтверждения, поскольку не подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами, противоречат материалам дела. Согласно вышеуказанным требованиям правообладателя карточка не является достаточным подтверждением легальности установки ОЕМ версии программы, необходимы доказательства, позволяющие соотнести карточку с программой на конкретном ПК.

Истец справедливо отмечает, что бремя доказывания правомерности использования программы лежит на ответчиках. Указание суда первой инстанции о презумпции добросовестности контрагентов по данному сублицензионному соглашению основано на ошибочном распределении бремени доказывания по делу. Факт приобретения программ у Рачкова А.А., даже если бы он касался спорных программных продуктов, не свидетельствует о том, что выявленные программы установлены правомерно. Кроме того, в заключении специалиста Сидельникова М.В. указано, что процедура активации (перевода ПО в режим работы без ограничения времени) проведена, то есть имела место модификация программного продукта, а экспертом Трушиком А.А. приведены файлы, с очевидностью подготовленные в период времени, превышающий 60 дней с даты установки. В датах установки данных программ мнение экспертов не разошлось. Кроме того, экспертами указаны даты установки названных программных продуктов, наступившие ранее, нежели дата сублицензионного соглашения.

Возражая против доводов истца о контрафактности выявленного на изъятых системных блоках программного продукта Microsoft Office Enterprise 2007, ответчик указывал, что правообладателем (службой поддержки покупателей) предоставлены сведения о том, что это программа версии Vol. Lic. (корпоративная лицензия, ключ заблокирован), а не выявленная экспертом версия Microsoft Office Enterprise 2007. Затем, указал, что ввиду отсутствия у экспертов сведений об установленных компонентах, можно усомниться в том, что установлена именно версия Enterprise, а не, например, стандартная версия и вновь отметил, что подтверждена версия Vol. Lic., но не Enterprise.

Между тем, указанные доводы основаны на ошибочном понимании ответчиком способов поставки программных продуктов Microsoft Office 2007. Так, указание на Enterprise версию, означает, что версия является корпоративной, то есть поставляется для крупных корпоративных клиентов с целью установки на достаточно большое число компьютеров одновременно, ввиду чего сопровождается выдачей единого ключа для такой множественной установки -Volume License Key. Соответствующие сведения доступны на сайте корпорации, в том числе в русскоязычном исполнении. В частности, указано, что поставка Enterprise версий осуществляется при наличии у организации более 250 персональных компьютеров. То есть указание службы поддержки покупателей на версию Vol. Lic. как раз и подтверждает доводы о том, что поставка программы осуществлена как версии Enterprise с предоставлением Volume License Key.

Сведения службы поддержки покупателей о том, что использованный для активации программы ключ заблокирован не сопровождены указанием на дату блокировки, в силу чего не исключают его использования при установке обнаруженных на системных блоках ответчика программ. При этом истцом предоставлены скрин-шоты доступных в сети Интернет поисковых браузеров, в которых выявленный экспертом Трушиком А.А. ключ многократно рекомендуется для нелегальной установки названной программы. Таким образом, сведения эксперта нашли дополнительное подтверждение. В отсутствие иных доказательств правомерной установки программы (каковым для Enterprise версии является наличие в распоряжении ответчика оригинального носителя с ключом для множественной установки), а также с учетом выявления факта установки программы посредством неуникального ключа, доводы истца о контрафактности указанных экземпляров программы обоснованны.

Довод ответчика о том, что установка ответчиком не всех компонентов приобретенной программы, в случае, если бы она была выявлена экспертом, свидетельствовала бы о том, что ответчик является правообладателем иной версии, которой соответствует данное количество компонентов, например, стандартной, судом отклоняется как основанный на неверном понимании норм материального права.

Возражая против доводов истца о контрафактности выявленного на изъятых системных блоках программного продукта Microsoft Windows 7 Ultimate Russian, ответчик указал, что приведенный в экспертном заключении Трушика А.А. ключ является ключом установки версии ОЕМ названной программы, а не ключом активации, в связи с чем полагает неподтвержденным довод о нелегальном использовании программного продукта.

Однако, как указано выше, даже в отсутствие сведений о ключе установки, подтверждение лицензионного характера использования программного продукта серии Windows для ОЕМ версии должно быть обеспечено наличием наклеек на корпусе системного блока с указанием уникального ключа установки, что в рассматриваемом споре не установлено. Надлежащие доказательства правомерности установки программы отсутствуют. Отсутствуют наклейки, документы о приобретении программы. Как указано выше, наличие предустановленной версии (то есть устанавливаемой на новые компьютеры до продажи) не исключает необходимости подтверждения легальности установки.

При таких обстоятельствах различные выводы экспертов о дате установки указанной программы (14.06.2009 и 10.03.2012) не имеют правового значения для разрешения спора. Наличие указанного разночтения не может являться основанием для критической оценки всего заключения в целом либо свидетельствовать об отсутствии спорной программы на данном ПК. Дата установки спорной программы имела бы существенное значение лишь в том случае, когда ответчик подтверждал бы надлежащими (указанными правообладателем) доказательствами легальную установку программы в более позднюю дату, нежели, например, выявлена экспертом Сидельниковым М.В.

Суд первой инстанции критически оценил все три представленных экспертных заключения, проведенных в рамках уголовного дела. Вместе с тем, апелляционный суд не усматривает оснований, достаточных для полного отклонения указанных допустимых и относимых доказательств в качестве достоверных и подтверждающих доводы иска.

Так, признание экспертного заключения недопустимым в рамках уголовного дела по причине отсутствия сведений о стаже и образовании эксперта Сидельникова М.В. не имеют обязательного значения для арбитражного суда. В материалы настоящего дела представлены документальные доказательства наличия у названного эксперта специальных познаний в соответствующей области.

Все три исследования проводились по указанию органов полиции и, несмотря на определенные расхождения (различие в дате установки одной программы, выявление дополнительных программных продуктов и дополнительных экземпляров спорных программных продуктов с признаками контрафактности), содержат тождественные выводы в части наличия в памяти исследуемых компьютеров спорных программ в указанном первоначально истцом количестве экземпляров. Указанное свидетельствует о том, что при совокупной оценке на основании исследования данных доказательств суд может достоверно установить факт наличия в памяти принадлежащих ответчику компьютеров программных продуктов, исключительные права на которые принадлежат истцам.

В том числе подтвержден и факт наличия в памяти исследованных ПК ответчика программы "1С:Предприятие 7.7. (сетевая версия) комплексная поставка", правообладателем которой является ООО "1С".

В материалы дела представлено свидетельство о регистрации указанной программы N 2001611306 от 01.10.2001 г. (правообладатель АОЗТ "1С Акционерное общество" с отметкой о передаче исключительного права в полном объеме по договору от 08.02.2011 г. рег. N РД0076292 Обществу с ограниченной ответственностью "1С". Также представлен вышеуказанный договор с приложением N 1, в котором под пунктом 29 названа спорная программа. Кроме того, истцу по делу переданы и права на соответствующий товарный знак (свидетельство N 340505 от 26.12.2007 с приложением от 08.11.2012).

На сайте http://www.1c.ru/rus/ в сети Интернет правообладателем размещена следующая информация о системе программ "1С: Предприятие".

Каталог программ системы "1С: Предприятие" включает в себя в том числе программы:

- "1С: Предприятие 7.7. Комплексная поставка";

- "1С: Бухгалтерия 7.7"

- "1С: Торговля и Склад 7.7"

- "1С: Зарплата и Кадры 7.7"

При этом "1С: Бухгалтерия" представляет собой "1С: Предприятие" с компонентой "Бухгалтерский учет" и типовой конфигурацией. "1С: Бухгалтерия" может также использоваться с другими (специально созданными) конфигурациями, учитывающими различные особенности учета.

"1С: Торговля и склад" представляет собой компоненту "Оперативный учет" системы "1С: Предприятие" с типовой конфигурацией.

"1С: Зарплата и Кадры" представляет собой "1С: Предприятие" с компонентой "Расчет" и типовой конфигурацией "Зарплата + Кадры".

Установка программы "1С:Предприятие 7.7. комплексная поставка" возможна двумя способами: либо путем приобретения именно указанной программы либо путем приобретения трех однокомпонентных программ ( "1С: Бухгалтерия 7.7", "1С: Торговля и Склад 7.7", "1С: Зарплата и Кадры 7.7" одной, например, сетевой, версии), при установке последней из которых происходит автоматическое объединение компонентов и распознание установленной версии именно как комплексной. То есть, будучи установленными в память ПЭВМ одновременно, указанные компоненты сливаются в одну оболочку и идентифицируют себя как "1С: Предприятие 7.7 Комплексная сетевая версия". Вместе с тем, возможна отдельная установка каждого из указанных компонентов программы в память ПЭВМ.

Как видно из экспертного заключения Трушика А.А. при идентификации программного продукта эксперт принял во внимание наличие трех установленных компонентов программы (оперативный учет, бухгалтерский учет и расчет).

В заключении эксперта Сидельникова М.В. от 10.11.2012 отображены диалоговые окна с аналогичной информацией (отражена установка трех компонентов в одном информационном окне о программе (л.д. 48, 56 т. 1)).

Материалами дела подтверждено и не оспаривается ответчиком, что он является пользователем лицензионного экземпляра однокомпонентной программы "1С: Бухгалтерия 7.7". Однако доказательств правомерного приобретения именно спорной программы "1С:Предприятие 7.7. (сетевая версия) комплексная поставка" либо приобретения и установки всех трех однокомпонентых программ "1С: Бухгалтерия 7.7", "1С: Торговля и Склад 7.7", "1С: Зарплата и Кадры 7.7" одной и той же сетевой версии ответчиком не представлено.

Данные обстоятельства ответчиком не оспариваются. Доводы ответчика о легальности использования спорной программы в данном случае сводятся к тому, что компания 1С не защитила свои программные продукты от переименования файлов, в связи с чем при установке однокомпонентной программы существует возможность запуска специализированной комплексной базы данных без ее установки путем переименования файлов. Однако данный довод судом отклоняется, поскольку указанное, по своей сути и в силу изложенных выше норм материального права, является несанкционированной модификацией программы, нацеленной на обеспечение противоправного доступа к возможности запуска комплексной версии программы без ее легальной установки.

Оба эксперта указали, что все выявленные экземпляры названной программы запускаются без аппаратного ключа защиты. В связи с чем довод о наличии у ответчика одного ключа с учетом наличия у него лицензионного экземпляра иной программы отклоняется. Ответчик не опроверг установленную двумя экспертами возможность запуска спорной программы без аппаратного ключа защиты. При этом эксперт Трушик А.А. указал, что НЖМД проверялись путем подключения к стендовому компьютеру, то есть наличие аппаратного ключа защиты на СБПК2 не влияло на выводы эксперта о свободном запуске и работоспособности данных программ.

Запуск программы без аппаратного ключа свидетельствует либо об использовании программ-эмуляторов - специальных программ, предназначенных для осуществления доступа к защищенным электронными средствами материальным и нематериальным объектам, в данном случае компьютерной информации, либо о модификации программы-стартера в составе спорной программы для ЭВМ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что установка и сохранение в памяти исследованных компьютеров выявленных экземпляров программы 1С:Предприятие 7.7. (сетевая версия) комплексная поставка" произведена неправомерно, в отсутствии лицензионного соглашения с правообладателем.

Ответчиком ООО "Монтажгазспецсторой" в материалы дела представлено внесудебное экспертное заключение от 16.12.2014 г. в отношении двух системных блоков компьютеров, возвращенных ответчику в связи с прекращением производства по уголовному делу. Ходатайство о приобщении мотивировано тем, что ранее ответчик был лишен возможности исследования компьютеров, изъятых в рамках уголовного дела.

Суд апелляционной инстанции критически оценивает представленное заключение по причине того, что невозможно достоверно установить факт невмешательства ответчика в память компьютера после возвращения системного блока. Ответчик не обеспечил такую процедуры получения системных блоков и их передачи на исследование, которая позволила бы истцу установить, что ответчик передает системные блоки на исследование в неизменном виде и без вмешательства в память ПЭВМ. При этом на исследование переданы лишь два системных блока из четырех, хотя предоставлены доказательства возврата органами полиции ответчику всех четырех системных блоков.

Кроме того, в указанном внесудебном заключении нашли подтверждение ранее установленные экспертами факты, а именно наличие лицензионной версии программы Windows XP Professional, которая не является предметом спора; относимость HASP ключа к однокомпонентной версии программы 1с: Предприятие Бухгалтерский учет, которая соответственно не запускается без данного ключа.

Сведения об ошибке при поиске баз данных не опровергают доводы о наличии спорной программы "1С:Предприятие 7.7. (сетевая версия) комплексная поставка" в памяти принадлежащих ответчику компьютеров, частичная работоспособность программ на момент данного внесудебного и одностороннего исследования не исключает вывод о нарушении прав истца в связи с хранением программы в памяти компьютера, что образует самостоятельный состав правонарушения.

Таким образом, представленное заключение не оказало бы какого-либо влияния на результат рассмотрения спора даже в том случае, если бы имелась возможность достоверно установить, что вмешательство в память компьютеров после получения их из органов полиции не производилось.

Суд апелляционной инстанции установил, что постановлением старшего следователя СО ОМВД России по Кагальницкому району Ростовской области от 23.11.2014 г. прекращено уголовное дело N 20122077158, возбужденное в отношении неустановленного лица в связи с тем, что не удалось выявить лицо, которое произвело установку спорных программ на системные блоки ответчика. Вместе с тем, согласно п. 5 информационного письма Президиума ВАС N122 от 13.12.2007 сам по себе отказ в привлечении лица к уголовной ответственности за нарушение авторских прав не означает невозможности применения мер гражданско-правовой ответственности.

В данном случае, выявленные факты хранения спорных программ в памяти компьютеров и использования данных программ являются достаточными основаниями для привлечения ответчиков к гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительных прав истцов.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что нарушение исключительных прав истцов ответчиком ООО "Кагальницкий кирпичный завод" не доказано, поскольку при осмотре места происшествия не зафиксирован факт использования компьютеров указанным лицом, а наличие в памяти ПЭВМ файлов, относящихся к данному лицу, не свидетельствует о факте использования им спорных программных продуктов. Суд указал, что вывод о применении спорных программных продуктов ООО "Кагальницкий кирпичный завод" сделан только на основании скриншотов двусторонних документов с ООО "Монтажгазспецсторой".

Суд апелляционной инстанции не соглашается с данным выводом, полагая его противоречащим материалам дела.

В материалах дела имеется достаточное число доказательств, позволяющих установить факт использования спорных программных продуктов названным ответчиком.

Так, как следует из материалов дела и указывалось выше, спорные изъятые системные блоки ПЭВМ принадлежат ООО "Монтажгазспецстрой", расположены в помещениях, собственником которых является ООО "Кагальницкий кирпичный завод", на основании договоров аренды помещений. ООО "Монтажгазспецстрой" признает, что предоставлял компьютеры в пользование обществу "Кагальницкий кирпичный завод" (например, ссылался на данный факт, заявляя ходатайство о приобщении договора между ответчиками (ходатайство отклонено по ч. 2 статьи 268 АПК РФ). В частности, ООО "Монтажгазспецстрой" пояснял, что ООО "Кагальницкий кирпичный завод" с 25.03.2008 года периодически предоставлял ООО "Монтажгазспецстрой" услуги по оказанию финансово-консультационных, юридических, а также услуг по составлению сметной документации. Для этого ООО "Монтажгазспецстрой" передавало системные блоки обществу "Кагальницкий кирпичный завод".

При исследовании памяти спорных ПЭВМ экспертами Сидельниковым М.В. и Трушиком А.А. выявлен ряд файлов, созданных посредством приложений, относимых к компонентам спорных программ (в частности посредством Microsoft Word), содержащих документы с очевидностью, используемые при осуществлении деятельности ООО "Кагальницкий кирпичный завод" (л.д. 49, 53-54 т.1, л.д. 67-71, 86-88, 90, 92, 93, 95 т.5). При этом данные документы не являются двусторонними документами с ООО "Монтажгазспецсторой".

Кроме того, выявлены базы данных, в файловом наименовании которых содержатся слова "кирпичный завод", "кирпичный" (диалоговые окна, отображающие наличие соответствующих файлов включены в исследовательскую часть заключения Трушика А.А. (л.д. 41, 46 т.5). Названный эксперт приходит к выводу о том, что работа в базах данных кирпичного завода (приведены наименования файлов и пути) осуществлялись не позднее 2008 - 2010 гг (л.д. 48 т.5) и такая работа осуществлялась с использованием технологической платформы программы "1С:Предприятие 7.7. (сетевая версия) комплексная поставка". Указанные выводы о наличии соответствующих баз данных подтверждены и фотоизображением диалогового информационного окна программы "1С:Предприятие 7.7. (сетевая версия) комплексная поставка" в заключении Сидельникова М.В. (л.д. 56 т. 1).

Кроме того, согласно выпискам ЕГРЮЛ по состоянию на 2013 г. Коржов С.Н. являлся участником обоих ответчиков. Договор аренды помещений, в которых произведено изъятие системных блоков, исполняемому сторонами на дату изъятия, подписан от имени обоих ответчиков Коржовым С.Н. как директором. Таким образом, ответчики являются аффилированными лицами, что в совокупности с иными установленными обстоятельствами дела свидетельствует о факте использования спорных программных продуктов также обществом "Кагальницкий кирпичный завод".

Приведенные ответчиками доводы и доказательства не опровергают выводы экспертных заключений.

Суд апелляционной инстанции дополнительно учитывает, что у ответчиков имелась возможность обеспечить проведение судебной экспертизы по делу. Так, узнав о прекращении производства по уголовному делу, ответчик имел возможность информировать об этом апелляционный суд и ходатайствовать об истребовании судом спорных системных блоков как вещественных доказательств с целью назначения судебной экспертизы в арбитражном суде. Однако вместо этого, ответчик ходатайствовал о выдаче непосредственно ему спорных системных блоков, чем исключил возможность объективного и непредвзятого судебного экспертного исследования.

Таким образом, факт неправомерного использования спорных программных продуктов ответчиками подтвержден материалами дела, и не опровергнут ответчиками, в связи с чем истец правомерно заявил требование о взыскании компенсации с каждого из ответчиков за все указанные в иске контрафактные экземпляры ПО в двукратном размере их стоимости.

Стоимость программных продуктов в целях определения размера компенсации истцом принята на основании сведений, приведенных в справочнике некоммерческого партнерства Поставщиков Программных Продуктов за первый квартал 2012 года (л.д. 62-68 т.1). Указанный справочник традиционно используется судебной практикой для определения стоимости программных продуктов. Ответчиками иные сведения о стоимости спорных программ не приведены.

Истец просит взыскать компенсацию в двукратном размере стоимости экземпляров произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Указанное соответствует положениям статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации. Расчет арифметически верен. Примененный курс доллара США, установленный Центральным Банком Российской Федерации с 26.07.2012, подтвержден общедоступными данными сети Интернет (л.д. 61 т.1), судом проверен. В связи с чем иск заявлен обоснованно и подлежал удовлетворению.

Доводы истца о допущенном судом процессуальном нарушении в виде необоснованного отклонения уточнений иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционным судом не принимаются, поскольку сами по себе не влекут отмены либо изменения решения суда первой инстанции и не являются основанием для рассмотрения дела в соответствующей части по правилам суда первой инстанции.

Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 N 161/10 по делу N А29-10718/2008 указано, что отказ суда первой инстанции в уточнении искового требования, не влечет за собой отказа в предоставлении судебной защиты, так как истец вправе обратиться в суд с новым иском. Равным образом не является достаточным основанием для отмены судебного акта вышестоящей инстанцией принятие судом уточненных требований, если того требует принцип эффективности судебной защиты. При этом указано, что содержащееся в приведенном постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению арбитражными судами при рассмотрении аналогичных дел. Учитывая изложенное, истец не лишен возможности обращения с самостоятельным иском, основанном на доводе о выявленных экспертом Трушиком А.А. дополнительно программах.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлена обоснованность иска, решение суда первой инстанции, которым в удовлетворении иска отказано, подлежит отмене. По делу надлежит принять новый судебный акт об удовлетворении требований истцов в полном объеме. Судебные расходы истцов по уплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке статьи 110 АПК РФ, в связи с чем относятся на ответчиков.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство о приобщении договора оказания услуг от 25.03.2008 отклонить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2014 по делу N А53-37035/2012 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования Корпорации "Майкрософт" и общества с ограниченной ответственностью "1С" удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Когальницкий кирпичный завод" (ИНН 6113000605, ОГРН 1026101067893) в пользу Корпорации "Майкрософт" 175 245 (сто семьдесят пять тысяч двести сорок пять) руб. 66 коп. компенсации за нарушение авторских прав; 6 257 (шесть тысяч двести пятьдесят семь) руб. 37 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску; 359 (триста пятьдесят девять) руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" (ИНН 6111982346, ОГРН 1066111003727) в пользу Корпорации "Майкрософт" 175 245 (сто семьдесят пять тысяч двести сорок пять) руб. 66 коп. компенсации за нарушение авторских прав; 6 257 (шесть тысяч двести пятьдесят семь) руб. 37 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску; 359 (триста пятьдесят девять) руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Когальницкий кирпичный завод" (ИНН 6113000605, ОГРН 1026101067893) в пользу общества с ограниченной ответственностью "1С" 312 000 руб. (триста двенадцать тысяч) руб. компенсации за нарушение авторских прав; 9 240 (девять тысяч двести сорок) руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску; 641 (шестьсот сорок один) руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" (ИНН 6111982346, ОГРН 1066111003727) в пользу Корпорации "Майкрософт" 312 000 руб. (триста двенадцать тысяч) руб. компенсации за нарушение авторских прав; 9 240 (девять тысяч двести сорок) руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску; 641 (шестьсот сорок один) руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина А.А. Попов