Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2015 г. N 06АП-7292/14

г. Хабаровск

17 февраля 2015 г.

А73-13321/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т.Д.

судей Сапрыкиной Е.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Габитовой Е.В.

при участии в заседании:

от Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Хабаровскому краю: Полушкина А.С., представитель по доверенности от 26.12.2014 N 43;

от арбитражного управляющего Лишай Андрея Павловича: лично, по паспорту;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Хабаровскому краю

на решение от 08.12.2014

по делу N А73-13321/2014

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Зверевой А.В.

по заявлению Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Хабаровскому краю

к арбитражному управляющему Лишай Андрею Павловичу

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Хабаровскому краю (далее - Управление, административный орган) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении арбитражного управляющего Лишая Андрея Павловича (далее - арбитражный управляющий) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 08.12.2014 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с судебным актом, административный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с неправильным применением норм материального права, а также незаконностью и необоснованностью судебного акта и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель Управления заявил ходатайство об отложении судебного заседания в целях вызова в суд в качестве свидетеля Долотова С.А. - капитана полиции УУПОП N 6 УМВД России по г. Хабаровску,

Арбитражный управляющий возражал.

Суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства ввиду следующего.

Согласно положениям части 1 статьи 88 АПК РФ арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в деле по ходатайству лица, участвующего в деле.

При этом лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить его фамилию имя, отчество и место жительства.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства.

В силу статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Исходя из изложенных правовых норм и обстоятельств дела, апелляционная инстанция приходит к выводу об отсутствии оснований для вызова свидетеля, при возможности рассмотреть апелляционную жалобу по представленным в дело письменным доказательствам.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Арбитражный управляющий отклонил доводы апелляционной жалобы как несостоятельные. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции на основании положений части 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Хабаровскому краю в ходе проверки деятельности арбитражного управляющего Лишая А. П. установлено следующее:

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 19.01.2012 по делу N А73-14476/2011 в отношении ООО "Каскад" введено наблюдение, временным управляющим утвержден Лишай Андрей Павлович.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 13.04.2012 по делу N А73-14476/2011 в отношении ООО "Каскад" открыто конкурсное производство, и.о. конкурсного управляющего утвержден Лишай А.П.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 05.03.2014 по делу N А73-14476/2011 Лишай А.П. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Каскад", конкурсным управляющим утверждена Лотошко П.Ю.

1. При мониторинге официального сайта ВАС РФ, Управлением установлено, что в период исполнения Лишаем А.П. обязанностей конкурсного управляющего в деле о банкротстве ООО "Каскад" (с 13.04.2012 по 05.03.2014) срок конкурсного производства в отношении должника по ходатайству конкурсного управляющего продлялся четыре раза (12.10.2012, 04.02.2013, 05.08.2013, 19.12.2013) с целью завершения всех мероприятий, предусмотренных Законом о банкротстве.

Однако согласно последнему отчету конкурсного управляющего ООО "Каскад" от 18.12.2013, который Лишай А.П. предоставил на собрание кредиторов и в Арбитражный суд Хабаровского края, по истечению двух лет ведения процедуры конкурсного производства в деле о банкротстве ООО "Каскад", инвентаризация имущества должника не завершена, оценка имущества не проведена, конкурсная масса ООО "Каскад" не сформирована.

В то же время, по данным последнего бухгалтерского баланса, по состоянию за 9 месяцев 2011 года у должника имелись активы, общей балансовой стоимостью 12018 тыс. руб. в том числе:

- основные средства - 58 тыс. руб.;

- запасы - 3 тыс. руб.;

- НДС по приобретенным ценностям - 1852 тыс. руб.;

- дебиторская задолженность - 10105 тыс. руб.

Таким образом, в период с 13.04.2012 по 04.04.2014 арбитражным управляющим Лишаем А.П., в нарушение п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве не проводилась инвентаризация имущества должника, что привело к затягиванию процедуры более чем на 1 год.

В дальнейшем Арбитражным судом Хабаровского края 10.06.2014 процедура конкурсного производства в деле о банкротстве ООО "Каскад" была завершена.

В судебном заседании, суд, исследовав материалы дела, установил, что конкурсным управляющим более двух лет не проведена работа по взысканию дебиторской задолженности, имущество у должника отсутствует для формирования конкурсной массы, и удовлетворения требований кредиторов. Отраженная в реестре кредиторов задолженность в ходе конкурсного производства не погашалась.

Суд пришел к выводу о нецелесообразности продления срока конкурсного производства, поскольку продление срока конкурсного производства не приведет к достижению цели процедуры банкротства - соразмерному удовлетворению требованию кредиторов, а лишь повлечет увеличение расходов по делу о банкротстве. Дебиторская задолженность не подтверждена первичной бухгалтерской документацией и не предъявлялась к взысканию, при таких обстоятельствах у суда возникли сомнения в возможности ее фактической реализации.

2. По данным последнего бухгалтерского баланса, по состоянию за 9 месяцев 2011 года у должника имелись активы, общей балансовой стоимостью 12018 тыс. руб.

В соответствии с п. 3 ст. 20.7 Закона о банкротстве размер оплаты услуг лиц, привлеченных конкурсным управляющим для обеспечения своей деятельности составляет 415,18 тыс. руб. (395 тыс. руб. + 20,18 (1% от 2018 ) тыс. руб.)

Согласно отчету конкурсного управляющего об использовании денежных средств ООО "Каскад" от 18.12.2013 арбитражный управляющий Лишай А.П. для обеспечения своей деятельности привлекал следующих лиц:

- Изотову Евгению Алексеевну - юрист по договору от 16.04.2012 N 01 с ежемесячным вознаграждением 17241,6 руб. (договор расторгнут с 16.10.2012). Итого за 6 месяцев - 103449,6 руб.;

- Кондрашеву Екатерину Андреевну - юрист по договору от 16.04.2012 N 02 с ежемесячным вознаграждением 17241,6 руб. (договор расторгнут с 28.04.2014). Итого за 22 месяца и 12 дней-389660,16 руб.;

- Карчугину Ирину Николаевну - бухгалтер по договору от 01.05.2012 N 03 с ежемесячным вознаграждением 4598 руб. Итого с 01.05.2012 по 04.03.2014 за 22 месяца и 2 дня - 101615,8 руб.;

- Ли Алексея Борисовича - обслуживание ПК по договору от 28.08.2012 N 04 с вознаграждением 15000 руб.;

ООО "РКЦ ЖКХ Регион" - агент по сбору дебиторской задолженности по договору от 19.10.2012 N 03 20% от взысканной суммы задолженности без НДС.

Таким образом, общая сумма расходов на оплату услуг привлеченных конкурсным управляющим специалистов составила 609725,56 руб.

В отчете конкурсного управляющего ООО "Каскад" от 16.05.2014, представленного конкурсным кредиторам и уполномоченному органу на собрании кредиторов Лотошко П.Ю., в таблице "Сведения о расходах на проведение конкурсного производства арбитражного управляющего Лишая А.П." указано, что общая сумма расходов на проведение конкурсного производства составила 1291,8 тыс. руб.: вознаграждение арбитражного управляющего - 681,3 тыс. руб., почта и канцелярия - 5,7 тыс. руб., на услуги привлеченным специалистам - 604,7 тыс. руб.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный управляющий Лишай А.П. превысил установленный, п. 3 ст. 20.7 Закона о банкротстве, размер расходов по оплате привлеченных им лиц на 194545,56 руб. Превышение лимита началось с июня 2013 года.

Из мониторинга официального сайта ВАС РФ по делу N А73-14476/2011 установлено, что арбитражный управляющий Лишай А.П. в Арбитражный суд Хабаровского края с соответствующим ходатайством не обращался, что свидетельствует о нарушении п. 6 ст. 20.7 Закона о банкротстве.

Согласно отчету конкурсного управляющего от 18.12.2014 за период конкурсного производства арбитражный управляющий обращался в суд по обеспечению сохранности имущества должника:

- о признании недействительной сделки с муниципальным учреждением "Комитет по содержанию объектов муниципальной собственности" Ванинского муниципального района Хабаровского края по зачету денежных средств 10.08.2011, о применении последствий недействительности сделки в виде взыскания с ответчика в пользу ООО "Каскад" 155 000 руб. Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 11.02.2014 в удовлетворении требований отказано.

- о признании недействительной сделки с Администрацией Ванинского муниципального района Хабаровского края по перечислению денежных средств, в период с декабря 2009 по декабрь 2010; о применении последствий недействительности сделки в виде взыскания с ответчика в пользу ООО "Каскад" 2 915 348,55 руб. Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 28.02.2014 в удовлетворении требований отказано.

- о признании недействительной сделки с Администрацией Ванинского муниципального района Хабаровского края по перечислению денежных средств, происходившему посредством соглашений о зачетах денежных средств в период с 01.01.2011 по 30.06.2011; о применении последствий недействительности сделки в виде взыскания с ответчика в пользу ООО "Каскад" 5 391 817,93 руб. Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 28.02.2014 в удовлетворении требований отказано.

Из мониторинга официального сайта ВАС РФ по делу N А73-14476/2011 установлено, что в данных судебных заседаниях участвовали: арбитражный управляющий Лишай А.П. и Хоменко Е.А. по доверенности от 25.10.2012.

Согласно отчету конкурсного управляющего об использовании денежных средств должника от 18.12.2013 за период с 13.04.2012 по 18.12.2013 на расчетный счет ООО "Каскад" поступили денежные средства в размере 134,97 тыс. руб.

Конкурсная масса не сформирована, инвентаризация имущества не проведена.

Таким образом, при полном отсутствии сформированной конкурсной массы арбитражный управляющий Лишай А.П. привлекая для обеспечения своей деятельности двух юристов и ООО "РКЦ ЖКХ Регион" в качестве агента по сбору дебиторской задолженности, при том, что данную работу арбитражный управляющий выполнял самостоятельно, действовал не добросовестно и не разумно, не в интересах должника, кредиторов и общества, что свидетельствует о нарушении положений п. 2,4 ст. 20.3, п. 5 ст. 20.7 Закона о банкротстве.

3. В соответствующих таблицах отчетов конкурсного управляющего ООО "Каскад" от 05.11.2013, 18.12.2014 арбитражный управляющий указал привлеченных лиц:

- Изотова Евгения Александровна - юрист, по договору от 16.04.2012 N 01, (договор расторгнут с 16.10.2012);

- Кондрашева Екатерина Андреевна - юрист, по договору от 16.04.2012 N 02;

- Карчугина Ирина Николаевна - бухгалтер, по договору от 01.05.2012 N 03;

- Ли Алексей Борисович - обслуживание ПК, по договору от 28.08.2012 N 04;

- ООО "РКЦ ЖКХ Регион" - по договору от 19.10.2012 N 03.

Однако, в указанных отчетах в таблице "Сведения о лицах, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности", в графе "N , дата и срок действия договора" арбитражный управляющий Лишай А.П., в нарушение пп. "е" п. 5 Общих правил подготовки отчетов, не указал сроки действия договоров с Изотовой Е.А., Кондрашовой Е.А., Карчугина И. Н., Ли А.Б., ООО "РКЦ ЖКХ Регион".

Из вышеизложенного следует, что Лишай А.П. при исполнении обязанностей конкурсного управляющего в деле о банкротстве ООО "Каскад" нарушил п. 2 ст. 129, п.2, 4 ст. 20.3, ст. 20.7 Закона о банкротстве, пп. "е" п. 5 Общих правил подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 22.05.2003 N 299, Приказ Минюста РФ от 14.08.2003 N 195 "Об утверждении типовых форм отчетов (заключений) арбитражного управляющего", что свидетельствует о совершении им административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.13 КоАП РФ - неисполнение арбитражным управляющим обязанностей, предусмотренных законодательством о несостоятельности (банкротстве), если такое действие (бездействие) не содержит уголовно наказуемого деяния.

Материалами дела установлено, что 30.09.2014 г. по результатам проверки начальником отдела по контролю и надзору в сфере саморегулируемых организаций Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Хабаровскому краю Е.Е. Горб, в отсутствии арбитражного управляющего составлен протокол N 00402714 от 30.09.2014 г. об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.13 КоАП РФ.

В соответствии с абзацем 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ, дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 3 статьи 14.13 КоАП РФ, рассматриваются арбитражными судами, в связи с чем, административный орган обратился в суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно части 3 статьи 14.13 КоАП РФ, неисполнение арбитражным управляющим или руководителем временной администрации кредитной или иной финансовой организации обязанностей, установленных законодательством о несостоятельности (банкротстве), если такое действие (бездействие) не содержит уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на арбитражного управляющего или руководителя временной администрации кредитной или иной финансовой организации в размере от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок от шести месяцев до трех лет.

В силу требования, предусмотренного частью 1 статьи 1.6. КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 28.2. КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении законного представителя лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Таким образом, протокол об административном правонарушении представляет собой процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица, составляется в отношении лица и является необходимым правовым основанием для привлечения к административной ответственности.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъясняется, что в порядке подготовки дела к рассмотрению судья должен также установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола.

Существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении. По смыслу данных разъяснений вопрос о несоблюдении процессуальных гарантий должен решаться судами в каждом конкретном случае с учетом фактических обстоятельств дела.

Материалами дела установлено, что протокол об административном правонарушении в отношении арбитражного управляющего Лишая А. П. составлен 30.09.2014 г. в отсутствии лица, привлекаемого к ответственности.

В материалах дела имеется уведомление Управления от 25.09.2014 г. N 10-25/09316 о назначении даты и времени составления протокола на 30.09.2014 г. на 16-00 адресованное арбитражному управляющему Лишаю А. П.

Арбитражным управляющим факт надлежащего извещения его о времени и месте составления протокола, в том числе путем ознакомления с указанным уведомлением отрицается.

Административный орган в судебном заседании первой и апелляционной инстанций дал пояснения в соответствии с которыми, Лишай А. П. уклоняется от получения уведомлений Управления о времени и месте составления протоколов об административном правонарушении, в том числе направляемых ранее почтовой и телеграфной связью.

Материалами дела установлено, что в рассматриваемом случае 29.09.2014 г. должностным лицом УМВД России по г. Хабаровску Долотовым С. А. была сделана неудачная попытка вручения вышеуказанного уведомления о времени и месте составления протокола, о чем составлен акт об отказе в получении уведомления, подписанный указанным должностным лицом управления, а также двумя понятыми. Кроме того, в данном акте отражено, что текст указанного уведомления был зачитан должностным лицом Лишаю А. П.

Между тем, согласно утверждению арбитражного управляющего, уведомление о времени и месте составления протокола ему не вручалось, и в его присутствии не зачитывалось. Арбитражный управляющий утверждает, что в день вручения отсутствовал в том помещении (г. Хабаровск, ул. Карла Маркса, 74), где осуществлялось вручение указанного документа.

Таким образом, суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные доказательства надлежащего уведомления лица, привлекаемого к ответственности о времени и месте составления протокола в виде акта об отказе в получении уведомления, а также аудиозаписи, правомерно пришел к выводу об их недостаточности для признания арбитражного управляющего надлежаще извещенным о времени и месте совершения вышеуказанного процессуального действия.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал на то, что отказ от получения документа, свидетельствовал о необходимости принятия дополнительных мер к уведомлению, в целях соблюдения процессуальных гарантий лица, привлекаемого к ответственности.

Ссылка Управления на направление уведомлений посредством почтовой и иной связи обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку при уведомлении лица о составлении протокола 30.09.2014 г. указанными видами связи (почтовой, телеграфной) извещение не направлялось. Факт направления извещении о составлении протокола на иные даты правового значения для дела не имеет.

В материалах дела отсутствуют иные доказательства, прямо свидетельствующие об извещении арбитражного управляющего о времени и месте составления протокола.

Таким образом, суд первой инстанции, проведя всесторонний анализ обстоятельств дела, обоснованно пришел к выводу о ненадлежащем уведомлении лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Поскольку установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание, то несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом процессуального требования является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанное нарушение носит существенный характер и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данным нарушением вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Указанные выше процессуальные нарушения обоснованно признаны судом первой инстанции существенными, поскольку не могли позволить всесторонне, полно и объективно рассмотреть дела об административных правонарушениях, возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы апелляционным судом отклоняются, как необоснованные, поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены.

Ссылка административного органа на иную судебно-арбитражную практику по аналогичным, по его мнению, делам не принимается, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства с учетом представленных лицами, участвующими в деле, доказательств.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь частью 4 статьи 206, статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 08.12.2014 по делу N А73-13321/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.А. Швец