Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2015 г. N 18АП-14695/14

г. Челябинск

20 февраля 2015 г.

Дело N А47-7950/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Арямова А.А. и Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шелонцевой Т.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 22.10.2014 по делу N А47-7950/2011 (судья Сиваракша В.И.).

В заседании приняли участие представители:

Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья - Симоненко А.В. (доверенность от 10.06.2014), Гонышев А.А. (доверенность от 10.06.2014);

Федеральной антимонопольной службы России - Вовкивская Л.В. (доверенность N ИА/24189/14 от 18.06.2014).

01.09.2011 Ассоциация операторов алкогольного рынка Оренбуржья (далее - заявитель, Ассоциация, АОАР) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - административный орган, ФАС России) о признании незаконным и отмене актов, вынесенных административным органом:

-решения ФАС России от 26.08.2011 по делу N 1 11/84-11,

-предписания ФАС России от 26.08.2011 по делу N 1 11/84-11.

Оспариваемые акты являются незаконными по следующим причинам:

Не доказано событие нарушения, доказательствами согласованности действий участников картельного соглашения ФАС России считает документы Ассоциации, заключенные соглашения, предусматривающие добровольный контроль качества товара, протоколы заседаний, уставные документы. Эти документы не подтверждают выводы административного органа, они получены с нарушением установленного порядка в ходе внеплановых проверок, копии не заверены или получены по электронной почте, не имеют электронной цифровой подписи. При условии признания этих доказательств недопустимыми иные доказательства противоправного поведения Ассоциации отсутствуют (т.1 л.д.5-28, т. 70 л.д.34-45).

Административный орган возражал против заявленных требований, ссылался на законность своих действий, указывал, что нарушения были установлены в ходе проведенной проверки (т.5 л.д.16-20, 29-31, 33-34).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 30.03.2012 производство по делу прекращено в части признания недействительным приказа N 2 от 19.01.2011 и определения N 715 от 07.02.2011. Решение Комиссии ФАС по делу N 1 11/84-11 от 26.08.2011 и предписание от 15.08.2011 признаны незаконными.

Сделан вывод о том, что собранные административным органом доказательства не подтверждают нарушение Ассоциацией требований ч.3 ст. 11 Закона о защите конкуренции, т.к. получены с нарушением порядка их представления.

Установлено нарушение п.3.39 Административного регламента - дело назначено к рассмотрению не комиссией ФАС, а должностным лицом ФАС России, не являющимся членом комиссии, которое не может являться достаточным основанием для отмены решения. Остальные доводы заявителя о нарушении процедуры рассмотрения также подтверждения не нашли. Не представлено доказательств того, что Ассоциация каким - либо образом координировала либо согласовывала действия ее членов, которые могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (т.68 л.д.9-32).

Постановлениями Восемнадцатого Арбитражного апелляционного суда по делу N 18АП-4738/2012 от 14.06.2012 (т.68 л.д.33-52) и Федерального Арбитражного суда Уральского округа N Ф09-8847/12 от 01.10.2012 (т.68 л.д.53-60) судебное решение оставлено в силе.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 18002/12 от 12.11.2013 судебные акты в части удовлетворения требований о признании недействительным решения ФАС России от 26.08.2011 и предписания от 15.08.2011 отменены, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Признана неверной оценка судами доказательств, представленных административным органом и третьими лицами. Суд исходил из отсутствия допустимых доказательств, что представленные третьими лицами документы не являются копиями оригиналов, не подтверждены скриншотами, что не подтверждает их получение по электронной почте, представленные копии не заверены и являются сведениями об источниках фактов.

Судами не учтено, что при доказывании неправомерных действий могут быть представлены любые виды документов. При этом не представление оригиналов документов, не заверенных копий не могут быть основанием для вывода о несовершении незаконных действий. Копии могут быть заверены проверяющим органом, который производил их изъятие. Нарушения при сборе ФАС России документов не установлено, отсутствие в документах электронной цифровой подписи или отсутствие соглашения об обмене электронными документами не является основанием для отказа в их принятии в качестве доказательств. Оценка доказательств судами свелась преимущественно к ошибочному утверждению об их несоответствии ст. 11 Закона об информации и Закона об электронной цифровой подписи (далее ЭЦП), не тождественность документов при множественности участников не имеет существенного значения для установления сути их содержания.

Предложено при повторном рассмотрении дела дать оценку представленным ФАС России доказательствам наряду со всеми доказательствами (т.69 л.д.72-78).

Дело принято судом первой инстанции к производству.

17.04.2012 от Ассоциации поступило заявление о признании незаконным постановления Федеральной антимонопольной службы N 1 14.32/296-11 от 02.04.2012 о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) и наложении штрафа 925 980 руб.

Заявитель указывает на неверный размер определения суммы штрафа, который рассчитан из суммы валовой выручки на 2010 год (т.64 л.д.3-4), по заявлению возбуждено дело N А76-8051/2012 (т.64 л.д.1).

Решением Арбитражного Суда Оренбургской области от 18.10.2012 требования удовлетворены, постановление признано незаконным и отменено, сделаны ссылки на вступившее в законную силу решение суда по делу N А47-7950/2011, имеющее преюдициальное значение (т. 68, л.д. 81-86), обжалованное в апелляционном порядке в части взыскания судебных расходов (т.68 л.д.99-100) и оставленное в силе (т.68 л.д.150-154, т.69 л.д.35-38).

Решением суда первой инстанции 01.07.2014 решение суда отменено в связи с пересмотром по новым обстоятельством, которым является отмена Президиумом ВАС РФ судебных актов по делу N А47-7950/2011 (т.69 л.д.90-91), дело N А47-8051/2012 объединено в одно производство с настоящим делом (т.69 л.д.107-108).

Решением суда первой инстанции от 22.10.2014 требования Ассоциации удовлетворены, решение комиссии от 26.08.2011, предписание от 15.08.2011, постановление о привлечении к административной ответственности признаны недействительными.

Проанализировав совокупность доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ФАС России представил исчерпывающие доказательства координации Ассоциацией экономической деятельности хозяйствующих субъектов на рынке оптовой и розничной реализации алкогольной продукции на территории Оренбургской области, что подтверждает вывод о нарушении правил конкуренции с учетом п.3 ч.1 ст. 11 Закона о защите прав конкуренции, который действовал на дату вынесения оспариваемых решения и предписания.

Позиция ВАС РФ, изложенная в постановлении N 18002/12 основана на нормах закона, действовавших до 06.01.2012 и требовавших доказывания того, что координация экономической деятельности могла привести к последствиям, указанным в ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции. По мнению суда, такие доказательства были представлены.

Но с учетом изменений, внесенных Федеральным законом N 401-фз, необходимо подтверждение наступлений последствий, указанных в новой редакции п.3 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, что невозможно без проведения анализа и оценки конкурентной среды.

Административный орган не представил доказательств наступления отрицательных последствий, предусмотренных п.3 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в новой редакции, этот вопрос в ходе проверки не исследовался.

К заявлениям лиц, не принятых в Ассоциацию, о лишении доступа их продукции на рынок суд относится критически. В части ООО "Мозель - Оренбург" отсутствует его заявление о приеме в Ассоциацию, протокол собрания с решением об отказе в принятии в члены Ассоциации, продукция от ООО "Мозель Оренбург" принималась центром сертификации.

Не подтвержден довод ФАС России о том, что действия Ассоциации привели к отказу от договоров с определенными продавцами.

Не нашел подтверждения довод о том, что при установленных минимальных ценах на алкогольную продукцию члены Ассоциации во всех случаях руководствовались этими ценами - установлена реализация отдельных видов товаров по более низким ценам, что указывает, что решения Ассоциации ее членами в полном размере не соблюдались. Проверка проведена выборочно, выводы о применении цен, установленных Ассоциацией, сделаны на основании отдельных первичных документов, не исследованы иные сделки совершаемые обществами.

Создание членами Ассоциации системы добровольной сертификации не может рассматриваться как нарушение закона и как элемент координации экономической деятельности.

В нарушение заключения Минэкономразвития от 11.04.2014 не проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Признание незаконным решения Комиссии влечет признание незаконным возбуждении дела об административном правонарушении.

При определении размера штрафа использованы сведения о размере совокупной выручки Ассоциации за 2010 год (46 299 000 руб.), однако, дата выявления административного правонарушения определяется датой издания приказа о возбуждении дела о нарушении, который издан 15.12.2010, следовательно, штраф должен был быть определен по данным за предшествующий - 2009 год (т.70 л.д.48-72).

01.12.2014 от ФАС России поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения и об отказе в удовлетворении требований. Суд неправильно применил нормы материального права, что привело к принятию незаконного решения.

Удовлетворяя заявленные требования, суд ссылается на изменения антимонопольного законодательства, внесенные Федеральным законом N 401-фз 06.01.2012, и требующие от контролирующего органа подтверждения наступления последствий, предусмотренных ч.1 ст. 11 Закона, недоказанность материалами проверки наступления этих последствий.

Не учтено, что оспариваемые акты вынесены в 2011 году, и их законность должна определяться с учетом действующего на дату их принятия законодательства, но с учетом его либерализации. Суд признал незаконными решения и предписания, ссылаясь на недействующее в тот период законодательство.

Сделан неверный вывод о том, что членами Ассоциации - продавцами алкогольной продукции не соблюдены минимальные и максимальные цены оптовой и розничной продаж для алкогольной продукции местного производства и поступившей из других регионов, где для "завозной" водки были установлены только минимальные цены. Представлен анализ цен по отдельным участникам Ассоциации, подтверждающие, что оптовые и розничные цены находились в рамках, установленных Ассоциацией и опровергающий выводы суда о том, что имело место отступление от установленных цен. Следует учесть, что Ассоциацией для реализации водки местного производства были установлены только минимальные цены, максимальные не устанавливались, не учтено допустимое отклонение от установленной оптовой цены в 3 руб.

Материалы проведенной проверки подтверждают проведение Ассоциацией координации действий ее участников по территориальному принципу, по ассортименту реализуемых товаров и составу продавцов, что подтверждается электронной перепиской между ее членами, иной информацией представленной в антимонопольный орган, что повлекло наступление последствий предусмотренных законом - ограничением ввоза товаров из других регионов, от отдельных поставщиков, ограничение в заключении договоров с лицами, которые не являются членами Ассоциации, отказа в приеме в ее члены отдельных лиц, установление более выгодных цен на спиртные напитки изготовленные в Оренбургской области.

С учетом изменившегося законодательства у антимонопольного органа отсутствует обязанность проводить анализ состояния конкуренции на товарном рынке при квалификации нарушения по ч.5 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Суд неосновательно ссылается на заключение Министерства экономического развития от 11.04.2014, не имеющего обязательного характера и не действовавшего на даты принятия спорных ненормативных актов.

Создание системы добровольного контроля качества продукции сформировало условия, препятствующие доступу хозяйствующих субъектов на рынок алкогольной продукции области, где под контролем членов Ассоциации находилось более 80 % данного рынка, не соблюдение мероприятий контроля влекло применение мер ответственности к нарушителям, прекращение отгрузок товара в адрес нарушившего лица, что ограничивало ведение предпринимательской деятельности на рынке.

Статус некоммерческой организации не является препятствием для проведения в отношение лица проверки, привлечения его к ответственности, Ассоциация получает доход от проведения мероприятий по добровольному контролю качества алкогольной продукции, т.е. относится к хозяйствующим субъектам в понимании Закона о защите конкуренции. Нарушение выявлено в 2011 году, следовательно, для расчета штрафа используются сведения о выручке полученные в 2010 году, но с учетом позиции изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ N 11132/11 от 13.12.2011 допускается снижение суммы штрафа до 100 000 руб. (т.70 л.д.81-104).

Общество возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства установленные судебным решением. Последствия, установленные новой редакцией ст.11 Закона о защите конкуренции, не наступили, следовательно, оспариваемые ненормативные акты незаконны. При наличии членов Ассоциации - хозяйствующих субъектов нет оснований для применения принудительных мер к некоммерческой организации, которая не является участником данного рынка.

Третьи лица - Управление ФАС по Оренбургской области, ООО "Мастер Вин" и ООО "Ринг+" о рассмотрении дела извещены, в судебное заседание не явились, суд определил рассмотреть дело без неявившихся лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, установил следующее.

Ассоциация операторов алкогольного рынка Оренбургской области зарегистрирована в качестве юридического лица свидетельством от 23.11.2006, является некоммерческой организацией (т.64 л.д.48-66).

Участниками - группой юридических лиц зарегистрирован Устав Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья (т.1 л.д.35-65), имеются протоколы собраний (т.3 л.д.85-102).

Приняты соглашение о принципах торговли водкой в Оренбургской области от 17.06.2009, где установлены минимальные и максимальные цены на товар, определены виды нарушений соглашения и ответственность (т.2 л.д.33-35). 07.04.2010 заключено соглашение о сотрудничестве и координации деятельности на алкогольном рынке (т.3 л.д.59-61), по добровольному контролю качества алкогольной продукции (т.1 л.д.143-145, 147-150. т.2 л.д.1-5).

В соглашении о сотрудничестве и координации деятельности на алкогольном рынке от 07.04.2010 участники договорились придерживаться ценовой политики, установленной владельцем бренда (компании имеющей контракт на эксклюзивную поставку данного товара на территории Оренбургской области), не принимать предложения и не заключать договоры на поставку продукции, являющейся эксклюзивным брендом одного из членов Ассоциации без его согласия, останавливать поставки товара в магазины и юридическим лицам, не соблюдающим условия договора с одним из членов Ассоциации (правила черного списка), не оказывать услуги по добровольному контролю качества товара, ввезенного розничным или оптовым оператором, который не является членом Ассоциации (т.67 л.д.44-46).

20.10.2010 в ФАС России поступили заявления ООО "Ринг +" и ООО "Мастер Вин" о нарушении антимонопольного законодательства действиями Ассоциации (т.2 л.д.40-45, т.2 л.д.51-52). Приказом N 708 от 15.12.2010 возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении (т.1 л.д.113), 17.12.2010 вынесено определение о назначении дела о нарушении к рассмотрению (т.1 л.д.115-119)

Контролирующим органом издан приказ N 130 от 25.02.2011 о проведении внеплановой выездной проверки (т.1 л.д.84-87), составлен акт проверки N 27 от 08.04.2011 (т.1 л.д.88-111).

26.08.2011 Комиссией ФАС России принято решение по делу N 1 11/84-11, где действия Ассоциации признаны нарушающими п.3 ч.1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-фз от 26.07.2006 (далее Закон N 135-фз) (т.1 л.д.66-80), выдано предписание N 1 11/84-11 от 15.08.2011 о прекращении противозаконной деятельности.

Указано, что на территории Оренбургской области действует Ассоциация операторов алкогольного рынка Оренбургской области, члены которой приняли обязательство по взаимодействию в сфере производства и оборота алкогольной продукции, направленные на установление единой ценовой политики.

Участники заключили Соглашение о принципах торговли водкой в Оренбургской области, где установили максимальные и минимальные цены на товары, ответственность за нарушение этого соглашения, возможность включения нарушителей в "черные списки". 07.04.2010 заключено Соглашение о сотрудничестве и координации деятельности на алкогольном рынке, запрету реализации долей лицам из других регионов. Проводились собрания Ассоциации, принимались решения о приеме в ее члены, об изменении рекомендованных цен, применения санкций к нарушителям. Велась переписка по поводу исполнения решений. Проводились мероприятия добровольного контроля качества товара, которые по стоимости для членов Ассоциации были ниже, чем для других лиц.

Сделан вывод о том, что действия Ассоциации оказывают влияние на обращение товаров, устанавливает цены на оптовом и розничном рынке, от членства в Ассоциации зависит получение добровольного знака качества, а отказ от процедуры добровольного контроля препятствует свободному сбыту товара на территории области.

По п.п. 3 части 1 ст. 11 Закона N 135-фз указанные соглашения между хозяйствующими субъектами являются недопустимыми и нарушают нормы антимонопольного законодательства, образуют состав административного правонарушения. Для расчета суммы штрафа использованы сведения о выручке юридического лица за 20010 год (т.1 л.д.81-83).

20.01.2012 возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования (т.1 л.д.67-80).

Определением от 20.10.2011 возбуждено дело об административном правонарушении, запрошены сведения о размере выручки за 2010 год (т.64 л.д.35-47). Указанные сведения представлены (т.65 л.д.44).

18.11.2011 составлен административный протокол N 1 14.32/296-11 (т.64 л.д.23-34).

Постановлением от 02.04.2012 по делу N 1 14.32/296-11 Ассоциация привлечена к административной ответственности по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, начислен штраф 925 980 руб. (т.64 л.д.7-18). Заявитель извещен о дате и времени рассмотрения (т.65 л.д.94).

В ответе на запрос административного органа от 18.04.2011 ООО "Лидия" сообщило, что проведение добровольного контроля качества продукции и получение марки АОАР Оренбуржья является условием (устным) для заключения договора на поставку алкогольной продукции, в других регионах такой контроль не проводится. Рекомендации об установлении определенных оптовых и розничных цен на алкогольную продукцию поступали в адрес общества в электронном виде, на прохождение добровольного контроля были потрачены дополнительные средства - 71 798,4 руб. (т.66 л.д.45).

ООО "Мозель - Оренбург" сообщило, что общество занимается оптовой торговлей алкоголем, для заключения договоров с розничными клиентами основным и главным условием с их стороны было наличие на бутылках Оренбургских марок и членство в АОАР Оренбуржья. Общим собранием в членстве обществу было отказано, т.к. было установлено сходство ассортимента с товарами ООО "Новые имена", эту продукции им продавать запретили (т.65 л.д.46).

ООО "Мастер Вин" представило список магазинов, отказавшихся покупать их товар по причинам отсутствия членства в АОАР Оренбуржья и не прохождения добровольного контроля качества (т.65 л.д.47).

Злоупотребление АОАР Оренбуржья доминирующим положением на рынке, навязывание проведения добровольного контроля качества, не допуск товаров ООО "Мастер Вин" на рынок Оренбургской области явилось причиной обращения общества с заявлением в ФАС России (т.66 л.д.97-99).

Актом проверки от 01.04.2011 установлено, что по представленной динамике оптовых и розничных цен оптовая минимальная цена в ООО "Орбита - Алко" водку составила 61 руб., минимальная розничная цена - 74 руб., ниже этих цен товары не отпускались, вся продукция имела марки добровольного контроля (т.66 л.д.48-50).

В акте проверки N 24 от 01.04.2011 проведенной в ООО "Крепость", что со слов учредителя Заблодской Е.А. общество заключало договоры в поставщиками, не входящими в АОАР Оренбуржья, покупало водку по более низким ценам, сотрудники Ассоциации проводили проверки в магазина на наличие добровольной марки, ссылались на нарушение закона, предлагали заключить договоры для прохождения добровольного контроля или заключать договоры только с членами АОАР Оренбуржья. После отказа в магазинах были проведены проверки контролирующими органами (СЭС, ОБЭП) (т.66 л.д.51-55).

Актом проверки ООО "Таис Плюс" N 21 от 01.04.2011 установлено, что по представленной динамике оптовых и розничных цен оптовая минимальная цена в ООО "Таис Плюс" водку составила 61 руб., минимальная розничная цена - 74 руб., ниже этих цен товары не отпускались, вся продукция имела марки добровольного контроля (т.66 л.д.56-58).

Актом проверки ЗАО "Тандер" N 22 от 01.04.2011 установлено, что вся продукция имела марки добровольного контроля, который является обязательным, из позиции руководства области следует, что у нарушителей будут изыматься лицензии, в отношение их будут проводиться проверки, поэтому заключение договора о проведении добровольного контроля является вынужденным (т.66 л.д.60-63).

Актом проверки ООО "Торговый дом "Совин" N 26 от 01.04.2011 установлено, что вся продукция имела марки добровольного контроля. При анализе переписки обнаружены телефонограммы за период с 26.02.2009 по 01.09.2010 о вызове в городскую администрацию для подписания соглашения по установлению предельных торговых цен, явка являлась обязательной (т.66 л.д.64-68).

Актом проверки ООО "Агрос" N 29 от 08.04.2011 обнаружены находящиеся на служебном компьютере телефонограммы с письмами Ассоциации по вопросам заключения договоров на проведение мероприятий по добровольному контролю качества, по накладным минимальная цена на водку местных производителей поставляемая ООО "Агрос" составила 64 руб. (т.66 л.д.71-74).

В ходе проверки ООО "Ринг +", отраженной в акте N 28 от 08.04.2011 общество представило письмо Ассоциации от 09.09.2010 о лишении права прохождения добровольного контроля качества алкогольной продукции. Даны пояснения о том, что после выхода общества из Ассоциации от различных лиц в отношение общества в административные органы стали поступать жалобы, начались проверки, представлены иные документы Ассоциации (рекомендуемые минимальные цены, решения о взыскании штрафов за нарушение ценообразования, таблицу брендов, где разделен рынок по составу продавцов) (т.66 л.д.75-81). Эти обстоятельства явились основанием для обращения в заявление в ФАС России (т.67 л.д.32-37).

В ходе проверки в электронной почте Ассоциации обнаружены документы об извещении ее членов о рассмотрении вопросов о ценообразовании цен на водку в оптовом и розничных звеньях, заключения соглашения о сотрудничестве, включающие вопросы ценообразования, установления рекомендованных цен, раздела рынка алкогольной продукции по брендам - предоставление эксклюзивного права поставок водки определенных наименований конкретным лицам (т.66 л.д. 82-91).

На общем собрании АОАР Оренбуржья 09.09.2010 рассматривались вопросы об отказе в принятии в члены ООО "Мастер Вин" (отказано в принятии), о принятии рекомендованных цен на алкогольную продукцию для местной и завозной водки в опте и рознице. За массовый завоз на территорию области алкогольной продукции не прошедшей добровольный контроль качества лишить группу компаний "Ринг" прохождения контроля качества на 90 суток (т.67 л.д.4-8, 55).

В протоколе заседания 03.09.2010 принято решение о внесении изменений в рекомендованные цены, заявлено требование о прекращении поставок алкогольной продукции в область, минуя членов Ассоциации (т.67 л.д.47-49).

В информационных письмах АОАР Оренбуржья, направленным по электронной почте, не рекомендовано поддерживать деловые отношения с компаниями, непроводящими добровольный контроль качества (ООО "Ринг+", ООО "Мастер Вин") (т.67 л.д.13-15). Членам Ассоциации предлагается руководствоваться рекомендованными ценами, об обнаружении нарушений ставить в известность АОАР Оренбуржья (т.67 л.д.42-43).

Податель жалобы - Управление указывает, что, удовлетворяя требования, суд неосновательно применил нормы закона, вступившие в действие после принятия оспариваемых актов, неверно оценил фактические обстоятельства.

Суд первой инстанции пришел к выводу о неподтвержденности нарушений с учетом законодательства, вступившего в действие в 2012 году, не наступления последствий, предусмотренных ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции координация экономической деятельности - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка.

Частью 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещена координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к последствиям, указанным в части 1 настоящей статьи.

Согласно части 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

5) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

7) сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

9) установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

Федеральным законом N 401-ФЗ в Закон о защите конкуренции внесены изменения.

В силу п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции в редакции Федерального закона N 401-ФЗ, координация экономической деятельности - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений.

Частью 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции в редакции Федерального закона N 401-ФЗ установлен запрет физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

Такими последствиями являются:

установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

повышение, снижение или поддержание цен на торгах;

раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

сокращению или прекращению производства товаров;

отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Изменения, внесенные в Закон о защите конкуренции Федеральным законом N 401-ФЗ вступили в силу с 06.01.2012 года (ст. 20 Федерального закона N 401-ФЗ).

Таким образом, с 06.01.2012 года некоммерческим организациям запрещена координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов только в том случае, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции в редакции Федерального закона N 401-ФЗ.

Делая ссылку на положения закона, вступившего в силу с 06.01.2012, суд первой инстанции сделал вывод о не наступлении последствий, перечисленных в новой редакции закона.

Суд апелляционной инстанции не считает этот вывод подтвержденными имеющими в деле доказательства.

1.Решение ФАС России и выданное предписание приняты 26.08.2011, их законность определяется законодательством, действующим на дату их издания. Последующее изменение закона, в том числе, в сторону либерализации, не влекут переоценку их юридической силы и законности. Указанные изменения могут быть учтены в последующем при решении вопросов о привлечении к ответственности, оценке состава административного правонарушения. Таким образом, вступление в силу новой редакции ст. 11 Закона о защите конкуренции, устанавливающего причинную связь между "координацией действий" и наступившими последствиями не влияют на законность этих правовых актов.

Суд первой инстанции указал в решении, что ФАС России представил исчерпывающие доказательства координации Ассоциацией экономической деятельности хозяйствующих субъектов на рынке оптовой и розничной реализации алкогольной продукции на территории Оренбургской области, что подтверждает вывод ФАС России о нарушении ст.11 Закона о защите конкуренции, который действовал на дату вынесения оспариваемых решения и предписания, что также подтверждает довод жалобы о том, что на даты вынесения решение и предписания являлись законными.

2. Условиями для привлечения к административной ответственности по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, вынесенного после вступления в действие изменений ст.11 Закона о защите конкуренции, является наступление последствий перечисленных в п.п.1-3.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что наступление этих последствий подтверждено материалами проверки и судебного дела.

- имело место установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок, повышение, снижение или поддержание цен на торгах;

Решением Ассоциации 17.07.2009 установлены минимальный и максимальные цены на водочную продукцию - на местную продукцию: опт - минимальная цена - 61 руб., максимальная - 64 руб., розница: минимальная 74 руб., максимальная - 79 руб. На привозную водочную продукцию: опт - минимальная 67 руб., розница - 84 руб., максимальные цены не устанавливались.

02.09.2009 цены изменены. На местную продукцию: опт (минимальная и максимальная цена) от 64 до 74 руб., на привозную минимальные цены - опт - 71 руб., розница - 82 руб.

09.09.2010 цены вновь изменены - на местную продукцию минимальная цена - опт. - 79 руб., в розницу - 90,8 руб.

Из соотношения цен следует, что продукции местного производства обеспечивались более низкие оптовые и розничные цены, что ставило в невыгодное положение товар, поступающих из других регионов.

Проверкой, проведенной ФАС России в торговых точках города было установлено, что цены на алкогольную продукцию соответствовали указанным рыночным ограничениям.

Решения об установлении цен принимались на собрании членов Ассоциации протоколами собраний, по электронной почте доводились до их сведения. Членам Ассоциации предлагается руководствоваться рекомендованными ценами, об обнаружении нарушений ставить в известность АОАР Оренбуржья.

В суд в решении ссылается на то, что члены Ассоциации не придерживались установленных цен и применяли собственные цены. В апелляционной жалобе ФАС России со ссылкой на первичные документы (товарные накладные) подтвердило, что с учетом отсутствия максимальных цен на привозную продукцию и применением скидок не более 3 руб. цены на водочную продукцию, находящуюся в продаже ООО "Агрос", ООО "Таис Плюс", ООО "Орбита Алко" находились в рамках установленных цен.

- раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Проверкой установлено, что в рамках Ассоциации были определены эксклюзивные права поставщика, имеющие право поставлять на территорию Оренбургской области продукцию, произведенную за границами области. В электронной почте Ассоциации обнаружены документы о согласовании вопросов раздела рынка алкогольной продукции по брендам - предоставление эксклюзивного права поставок водки определенных наименований конкретным лицам. Реализация товара данного наименования допускалась с согласия владельца бренда, составлены списки владельцев брендов, вопросы согласования этих вопросов отражены в переписке.

В соглашении о сотрудничестве и координации деятельности на алкогольном рынке от 07.04.2010 участники договорились придерживаться ценовой политики, установленной владельцем бренда (компании имеющей контракт на эксклюзивную поставку данного товара на территории Оренбургской области), не принимать предложения и не заключать договоры на поставку продукции, являющейся эксклюзивным брендом одного из членов Ассоциации без его согласия, останавливать поставки товара в магазины и юридическим лицам, не соблюдающим условия договора с одним из членов Ассоциации (правила черного списка), не оказывать услуги по добровольному контролю качества товара, ввезенного розничным или оптовым оператором, который не является членом Ассоциации.

- отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В переписке Ассоциации и ее членов сделаны ссылки на договоренность запрета торговли водкой эконом класса производства Кабардино - Балкарии и Северной Осетии, не прошедшей контроль качества.

Условием участия в Ассоциации являлось прохождение добровольного контроля качества продукции, получение специальной марки, наклеиваемой на бутылку. Опросами участников рынка, полученными в ходе проверки было установлено, что товар, не имеющий знака контроля качества не принимался к реализации в магазинах, а реализация такого товара являлась основанием для внесения в "черный" список.

Материалами дела подтверждено, что ООО "Мастер Вин" на протяжении 2008-2010 годов пыталось войти на рынок алкогольной продукции Оренбургской области, в прохождении контроля качества ему отказывалось, а без региональной марки его продукция не принималась магазинами. Существующее положение повлекло обращение с жалобой в ФАС России.

ООО "Мозель - Оренбург" получило отказ в приеме в члены Ассоциации по причине схожести в ассортименте с другим членом Ассоциации ООО "Новые имена" и было лишено возможности продавать свой товар на территории Оренбургской области.

По ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Учитывая, что последствия, установленные п.п.1-3 п.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, установлены, в действиях Ассоциации имеется состав вмененного административного правонарушения.

Учитывая, что судебная практика не содержит однозначного понимания момента выявления антимонопольным органом правонарушения (дата возбуждения дела о нарушении или дата составления акта проверки) суд апелляционной инстанции считает необходимым установить минимальный размер штрафа установленный в санкции статьи - 100 000 руб.

По п. 1.4. Приказа ФАС России N 220 от 28.04.2010 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" не требуется проведения состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта в случаях, если он осуществляет производство (реализацию товаров) в условиях естественной монополии, а также о нарушениях антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушений ч.1, 1.2 и 3 ст.11 Закона о защите конкуренции, к которым относится данное дело.

В число лиц, к которым применяются антимонопольные правила, относятся некоммерческие организации.

По ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В связи с этим апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, а судебное решение изменению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 3 и 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России удовлетворить частично, решение Арбитражного суда Оренбургской области от 22.10.2014 по делу N А47-7950/2011 изменить, абзацы первый - четвертый резолютивной части решения читать в следующей редакции:

"Требования Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья удовлетворить частично.

Постановление Федеральной антимонопольной службы России N 114.32/296-11 от 02.04.2011 признать незаконным и отменить в части размера штрафа превышающего 100 000 руб.

В остальной части требований отказать".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина