Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2015 г. N 08АП-180/15 (ключевые темы: тепловая энергия - потребитель - первичные документы - приборы учета - отпуск)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2015 г. N 08АП-180/15

город Омск

26 февраля 2015 г.

Дело N А70-3259/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.

судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-180/2015) открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2014 по делу N А70-3259/2013 (судья Вебер Л.Е.) по иску публичного акционерного общества "Сибирско-Уральская энергетическая компания" (ОГРН 1027201233620, ИНН 7205011944) к открытому акционерному обществу "Уральская теплосетевая компания" (ОГРН 1077203052772, ИНН 7203203418) о взыскании 311 676 597 руб.22 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" - представитель Казанцева Н.М. по доверенности от 25.11.2013 сроком действия по 04.09.2016, представитель Симонова Е.Г. по доверенности от 28.07.2014 сроком действия по 04.09.2016, представитель Гонтаровский В.В. по доверенности от 13.01.2015 сроком действия по 31.12.2015, представитель Тимканова А.Р. по доверенности от 08.09.2014 сроком действия по 04.09.2016, представитель Перекальский А.Е. по доверенности от 14.10.2013 сроком действия по 04.09.2016,

от публичного акционерного общества "Сибирско-Уральская энергетическая компания" - представитель Семкина И.Д. по доверенности N 3 от 29.01.2015 сроком действия 1 год, представитель Мироненко С.А. по доверенности N 50 от 01.07.2014 сроком действия 1 год,

установил:

открытое акционерное общество "Тепло Тюмени" (далее по тексту - ОАО "Тепло Тюмени", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), к открытому акционерному обществу "Уральская теплосетевая компания" (далее по тексту - ОАО "УТСК") о взыскании 103 540 044 руб. 39 коп. задолженности за оказанные услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя за ноябрь, декабрь 2012 года, январь, февраль 2013 года, 5 007 138 руб. 39 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 14.02.2012 по 10.07.2013, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25%, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисляемыми на сумму долга с 11.07.2013 по день фактической уплаты долга с применением ставки рефинансирования 8,25% годовых.

Исковые требования со ссылками на положения договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя от 27.12.2011 N 3/7/11, статьи 307, 309, 310, 393, 395, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее по тексту - Закон о теплоснабжении) мотивированы тем, что ответчик не в полном объеме оплатил услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя за ноябрь, декабрь 2012 года, январь, февраль 2013 года. Истец указал, что расчет произведен по ответвлениям с установленными приборами учета (на границе балансовой принадлежности тепловых сетей истца и ответчика) - по приборам учета. По ответвлениям, без установленных приборов учета, - по приложениям 4.1 и 4.2 к договору.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23.07.2013 по делу N А70-3259/2013 исковые требования удовлетворены. С ОАО "УТСК" в пользу ОАО "Тепло Тюмени" взыскано 103 540 044 руб. 39 коп. основного долга, 5 007 138 руб. 55 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. Судом произведено взыскание процентов с 11.07.2013 по день фактической уплаты долга с применением ставки рефинансирования 8,25% годовых. С ОАО "УТСК" в пользу ОАО "Тепло Тюмени" взыскано 200 000 руб. государственной пошлины.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2013 решение суда оставлено без изменения, апелляционная жалоба ОАО "УТСК" - без удовлетворения.

Постановлением Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа 19.03.2014 решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.07.2013 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2013 по делу N А70-3259/2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

ОАО "УТСК", воспользовавшись правом, предоставленным статьей 132 АПК РФ, обратилось со встречным иском к ОАО "Тепло Тюмени" о взыскании 119 656 403 руб. 10 коп.

Определением суда от 28.05.2014 встречный иск принят к производству.

Определением суда от 02.06.2014 исковые требования ОАО "УТСК" о взыскании 119 656 403 руб. 10 коп. выделены в отдельное производство с присвоением номера дела А70-5880/2014.

Определением суда от 04.07.2014 в порядке процессуального правопреемства истец - ОАО "Тепло Тюмени" заменен на его правопреемника - открытое акционерное общество "Сибирско-Уральская энергетическая компания" (далее по тексту - ОАО "СУЭНКО").

Этим же определением суда назначена судебная экспертиза на определение объема услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя (фактическое количество тепловой энергии и теплоносителя, переданное ОАО "Тепло Тюмени" до объектов абонентов - конечных потребителей города Тюмени) в ноябре, декабре 2012 года, январе, феврале 2013 года по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 3/7/11 от 27.12.2011 в физических величинах: тепловая энергия - Гкал; теплоноситель по первичным документам бухгалтерского учета и на основании данных электронной копии программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2", её проведение поручено экспертам ООО "Растам-Оценка" Ткаченко Е.В.; Байбулатову Р.Я.; Шульгиной О.; Колосов С.В., производство по делу приостановлено.

Определением суда от 19.09.2014 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в материалы дела экспертного заключения.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2014 по делу N А70-3259/2013 исковые требования удовлетворены. С ОАО "УТСК" в пользу ОАО "СУЭНКО" взыскано 96 704 928 руб. основного долга, 17 811 149 руб. 42 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, рассчитанных по состоянию на 14.11.2014, а также 200 000 руб. государственной пошлины. Проценты подлежат уплате с 15.11.2014 по день фактической уплаты долга, с начислением на сумму основного долга 96 704 928 руб. с применением ставки рефинансирования 8,25% годовых.

Возражая против принятого судом решения, ОАО "УТСК" в апелляционной жалобе просит его отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального права. При этом ответчик указывает, что эксперты ООО "Растам-Оценка" при определении объема переданной тепловой энергии до конечного потребителя необоснованно руководствовались Методикой определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя от 06.05.2000 N 105 (далее по тексту - Методика N 105), в то время как в пункте 2.2.1 договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя от 27.11.2011 N 3/7/11 сторонами согласовано, что определение объема фактически переданной тепловой энергии и теплоносителя осуществляется на основании данных программы "Управление сбытом тепловой энергии 1 С:Предприятие 8.2.". Экспертами не исследовались тома 16,17 дела NА70-3259/2013, следовательно, их выводы не отвечают признакам полноты и достоверности. В материалах дела представлены документы, обосновывающие корректировки начисленного потребителям объема тепловой энергии. По условиям договора первичная документация должна предоставляться исключительно по требованию ОАО "СУЭНКО", однако таких требований в адрес ОАО "УТСК" не поступало, основания для предоставления первичной документации не было. Электронная база данных программы содержит информацию об исходных данных для расчета величины полезного отпуска потребителям, а также рассчитанный полезный отпуск. Задвоения касаются ведомостей расчета полезного отпуска, представленных в материалы дела истцом, и не имеют отношения к содержанию базы данных программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С:Предприятие 8.2". Вывод экспертов о том, что отсутствие актов делает невозможным определение объема оказанных услуг, является ошибочным, так как эксперты не запросили и не провели анализ всех первичных материалов, подтверждающих объем полезного отпуска потребителям г. Тюмени. По мнению ответчика, эксперты не исследовали и не установили фактический объем оказанных услуг, а определили предполагаемый максимальный объем услуг. Таблица N 2.2 на стр.9 экспертного заключения выполнена с арифметическими ошибками, так как сумма строк по месяцам в третьем столбце "Объемы тепловой энергии согласно ведомости отпуска, Гкал" простым сложением не равна итоговой строке, что исключает использование этой таблицы для обоснования вывода экспертов. Данные, представленные в третьем столбце таблицы N 3 на стр. 10, не соответствуют базе программы 1С, переданной теплосетевой организации, эксперты не указали метод (формулу) формирования этих данных. Утверждение экспертов об определении объемов услуг посредством определения разницы показаний приборов учета и потерь в тепловых сетях ОАО "Тепло Тюмени" (нормативных и сверхнормативных) не соответствует Постановлению Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.03.2014, в котором указано, что оплачиваемой услугой по передаче тепловой энергии является передача тепловой энергии до объектов абонентов (конечных потребителей), а не тепловая энергия, которая передана в сеть теплосетевой организации. Применив данный способ, предполагающий учет не только нормативных, но и сверхнормативных потерь, в заключении эксперты учитывают исключительно нормативные потери. Применение расчета по присоединённой мощности условиями договора не предусмотрено и нормативно не обосновано. Определенный экспертами объем оказанных ОАО "Тепло Тюмени" услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя превысил объем тепловой энергии и теплоносителя, выработанных единственными источниками тепловой энергии в централизованной системе теплоснабжения города Тюмени - Тюменская ТЭЦ-1 и Тюменская ТЭЦ-2 на 126331,3 Гкал.

В тексте апелляционной жалобы ОАО "УТСК" заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы и поручении её проведения ООО "РПА Консалт". Указанное ходатайство ответчика удовлетворению не подлежит, исходя из нижеизложенных обстоятельств.

До начала заседания суда апелляционной инстанции от ОАО "СУЭНКО" поступило заявление о смене наименования на публичное акционерное общество "Сибирско-Уральская энергетическая компания" (далее по тексту - ПАО "СУЭНКО") с приложением изменений в Устав ПАО "СУЭНКО", листа записи Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 05.02.2015.

Также от ПАО "СУЭНКО" поступили возражения на апелляционную жалобу, в которых истец просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ОАО "УТСК" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, которое фактически представляет собой письменные дополнения к апелляционной жалобе. Ответчик указал, что эксперты неправомерно использовали нормативы, утвержденные на 2011 год, в то время как спорным периодом является 2012-2013 года. В 2012-2013 годы истцу на обслуживание передавались бесхозные сети, однако в экспертном заключении не отражено увеличение нормативных потерь, увеличение сетей, переданных истцу на обслуживание. К указанному ходатайству приложены дополнительные доказательства - копии письма от 09.02.2015 N 0669, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденные приказом Минэнерго России от 18.09.2014 N 622, дополнительного соглашения от 30.02.2015 N 5 к договору поставки тепловой энергии N Т-30201 от 30.11.2011 с приложениями N 1, 2, сравнительных анализов расчета полезного отпуска N 1-4.

Приложенные ОАО "УТСК" к ходатайству документы приобщению к материалам дела не подлежат, по основаниям изложенным ниже.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ОАО "УТСК" поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, просят решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители ПАО "СУЭНКО" высказались согласно возражениям на апелляционную жалобу, а также согласно представленным в судебном заседании пояснениям на дополнение к апелляционной жалобе, просят оставить решение суда без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу с дополнениями к ней и письменные возражения на неё, выслушав явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между ОАО "Тепло Тюмени" (теплосетевая организация) и ОАО "УТСК" (теплоснабжающая организация) заключен договор (в редакции оферты, направленной истцом ответчику, установлено в рамках дела А70-6079/2012) от 27.12.2011 N 3/7/11 на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя, по условиям которого теплосетевая организация обязалась оказывать теплоснабжающей организации услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя через тепловые сети и устройства, принадлежащие теплосетевой организации на основании договоров аренды муниципального теплосетевого имущества, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать услуги теплосетевой организации в порядке, определенном договором (т.1 л.д.46-122).

В Приложении N 5 к договору стороны согласовали акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности (т.1. л.д.82).

В соответствии с пунктом 1.3 договора при исполнении договора стороны руководствуются действующим законодательством РФ, а также специальными правилами, принятыми в соответствии с ним, в т.ч. Законом о теплоснабжении.

Пунктом 2.1.2 договора предусмотрено, что теплосетевая организация принимает на себя обязательство по передаче тепловой энергии и теплоносителя ориентировочно 4 288 330 Гкал в год, в том числе по месяцам: январь 738 776; февраль 648 746; март 529 965; апрель 375 055; май 167 119; июнь 50 730; июль 46 700; август 42 401; сентябрь 158 282; октябрь 368 088; ноябрь 489 518; декабрь 672 950.

Количество переданной тепловой энергии может корректироваться в зависимости от погодных условий и температуры окружающего воздуха и изменения количества потребителей и характеристик теплопотребляющих объектов, оборудования.

Фактическое количество тепловой энергии и теплоносителя, передаваемой потребителям города Тюмени в расчетном периоде, определяется сторонами на основании электронной копии программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2.", передаваемой теплоснабжающей организацией в соответствии с пунктом 2.2.1 договора.

Согласно пункту 3.3 договора стоимость услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя за расчетный период оплачивается в соответствии с количеством переданной тепловой энергии, определенном сторонами в соответствии с пунктом 2.1.2 договора, с учетом корректировок по фактическому количеству переданной тепловой энергии.

В соответствии с пунктом 2.2.1 с целью определения сторонами объема фактически переданной тепловой энергии и теплоносителя, теплоснабжающая организация обязана не позднее 5 числа месяца следующего за расчетным представлять теплосетевой организации электронную копию программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2." (далее по тексту - Программа).

При обнаружении теплосетевой организацией некорректного начисления потребителям платы за отпущенную тепловую энергию в Программе, теплоснабжающая организация обязана в течение трех дней с даты получения соответствующего требования представлять теплосетевой организации первичную документацию, являющуюся основанием для определения объема отпущенной тепловой энергии Потребителю.

Судом первой инстанции установлено, что данные электронной копии программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2." представлены ответчиком только в судебном заседании при первоначальном рассмотрении дела. В связи с чем, истец пояснил, что не имел возможности ранее ознакомиться с данными Программы.

Обращаясь в суд с настоящими исковыми требованиями, ОАО "Тепло Тюмени" определило предъявленный к оплате объем услуг на основании показаний приборов учета, установленных на границе балансовой принадлежности тепловых сетей истца и ответчика. При этом, ОАО "Тепло Тюмени" полагало, что для отношений по оказанию услуг по передаче тепловой энергии местом, в котором исполняются обязательства теплосетевой организации, является точка учета тепловой энергии (пункт 24 статьи 2 Закона о теплоснабжении).

В возражение исковых требований ОАО "УТСК" указало, что объем оказанных услуг по передаче тепловой энергии подлежит определению исходя из объема тепловой энергии, переданной до объектов конечных потребителей (абонентов).

Суд первой инстанции правильно квалифицировал правоотношения сторон как по возмездному оказанию услуг, подлежащие регулированию в соответствии с разделом III и главой 39 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Закона о теплоснабжении передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

Согласно пункту 2 статьи 17 указанного закона по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги.

При рассмотрении дела судом кассационной инстанции установлено, что в силу пункта 56 Правил организации теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808, услуга по передаче тепловой энергии теплосетевой организацией оказывается от точки приема тепловой энергии до точки передачи тепловой энергии. Таким образом, оплачиваемой услугой по передаче тепловой энергии является передача тепловой энергии до объектов абонентов (конечных потребителей), а не тепловая энергия, которая передана в сеть теплосетевой организации.

Из содержания пунктов 2.1, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.4, 2.2.1, 3.3 договора следует, что услуга ОАО "Тепло Тюмени" оказывается потребителям тепловой энергии города Тюмени в точке учета (на границе балансовой принадлежности потребителей города Тюмени и теплосетевой организации - ОАО "Тепло Тюмени").

Из позиций сторон усматривается, что между ними не имеется спора относительно обоснованности взыскания платы за оказанные услуги, стороны лишь исходят из разных способов определения объема оказанных услуг.

Согласно положениям договора, изложенным в пункте 2.2.1, с целью определения сторонами объема фактически переданной тепловой энергии и теплоносителя, теплоснабжающая организация обязана не позднее 5 числа месяца следующего за расчетным представлять теплосетевой организации электронную копию программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2.".

Поскольку истец не согласен с данными, указанными в Программе 1С, судом первой инстанции с целью определения объема услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя (фактическое количество тепловой энергии и теплоносителя, переданное истцом до объектов абонентов - конечных потребителей города Тюмени) в ноябре, декабре 2012 года, январе, феврале 2013 года по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя от 27.12.2011 N 3/7/11 в физических величинах: тепловая энергия - Гкал; теплоноситель по первичным документам бухгалтерского учета и на основании данных электронной копии программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2" назначена судебная экспертиза.

Из анализа данных электронной копии программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2" и первичных бухгалтерских данных установлено отсутствие полной информации и несоответствие первичных документов данным Программы, в связи с чем невозможно определить фактический полезный отпуск энергии конечным потребителя с использованием электронной копии программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2".

На основании этого экспертами произведены расчеты объема отпущенной тепловой энергии и теплоносителя конечному потребителю в точке передачи двумя способами:

- по ответвлениям с установленными приборами учета в точке приема (на границе раздела между ОАО "УТСК" и ОАО "СУЭНКО") как разницу показаний приборов учета и потерь в тепловых сетях ОАО "СУЭНКО" (нормативных и сверхнормативных);

- по ответвлениям без приборов учета на границе раздела истца и ответчика - по присоединенной мощности согласно пункту 2.1.2 договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя от 27.12.2011 N 3/7/11.

Экспертами установлено, что фактический объем тепловой энергии, переданный конечным потребителям, составил: в ноябре 2012 г. - 636 031,64 Гкал; в декабре 2012 г. - 948 758,98 Гкал; в январе 2013 г. - 941 157,00 Гкал; в феврале 2013 г. - 644 650,27 Гкал; всего - 3 170 597,9 Гкал.

Исходя из объема оказанных услуг, установленного экспертами, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности взыскания платы за оказанные истцом в период с ноября 2012 года по февраль 2013 года услуги в сумме 96 704 928 руб. 57 коп. (3 170 597,89 Гкал х тариф 139,21 руб. - частичная оплата 424 122 211 руб. 49 коп.).

Не соглашаясь с выводами экспертов, с учетом которых принято решение суда, ОАО "УТСК" считает, что эксперты ООО "Растам-Оценка" при определении объема переданной тепловой энергии до конечного потребителя необоснованно руководствовались Методикой N 105, в то время как в пункте 2.2.1 договора сторонами согласовано, что определение объема фактически переданной тепловой энергии и теплоносителя осуществляется на основании данных программы "Управление сбытом тепловой энергии 1 С:Предприятие 8.2.".

Указанные доводы были предметом исследования в суде первой инстанции и правильно оценены им.

Как указывалось выше, определение объема отпущенной тепловой энергии и теплоносителя конечному потребителю в точке передачи по ответвлениям без приборов учета на границе раздела ОАО "Тепло Тюмени" и ОАО "УТСК" осуществлялось экспертами по присоединенной мощности согласно пункту 2.1.2 договора, в соответствии с Методикой N 105.

Исходя из того, что Методика N 105 рекомендована для коммерческих организаций, коими являются стороны настоящего спора, и применяется для определения объемов передачи тепловой энергии потребителю, что согласовано сторонами в пункте 2.1.2 договора, эксперты правомерно руководствовались её положениями.

Судом первой инстанции правильно установлено, что применение расчетного способа с использованием Методики N 105 обусловлено отсутствием первичной документации, необходимой для определения количества переданной энергии для разных категорий потребителей. Такие показатели как: норматив, площадь помещений, количество проживающих, режим работы помещений, нагрузка (мощность), температура наружного воздуха, а также документы, подтверждающие указанные показатели, в материалы дела не представлены.

В связи с этим, балансовый метод (на основании данных электронной копии программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2"), предложенный ОАО "УТСК" не применим.

Ссылки подателя жалобы на то, что по условиям договора первичная документация должна предоставляться исключительно по требованию ПАО "СУЭНКО", однако таких требований в адрес ОАО "УТСК" не поступало, основания для предоставления первичной документации не было, не принимаются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Судом первой инстанции установлено, что данные электронной копии программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2." представлены ответчиком только в судебном заседании при первоначальном рассмотрении дела. В связи с чем, истец пояснил, что не имел возможности ранее ознакомиться с данными Программы.

Как пояснил истец, по результатам анализа представленных ответчиком данных, содержащихся в Программе, у ОАО "Тепло Тюмени" возникли возражения, в связи с чем письмом от 21.05.2014 (т. 34 л.д. 92-95) истец запросил у ответчика первичные документы.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что данные, подлежащие включению в электронную копию программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2", основаны на данных, содержащихся в первичной учетной документации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действующим в спорный период) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, установление объема оказанных услуг осуществляется на основании данных первичных учетных документов, в связи с чем их представление суду не зависит от наличия или отсутствия запроса на их представление со стороны теплосетевой организации.

Доводы ответчика о том, что эксперты не запросили и не провели анализ всех первичных материалов, подтверждающих объем полезного отпуска потребителям г. Тюмени, отклоняются судом апелляционной инстанции за необоснованностью. Так, истцом правильно указано, что в соответствии со статьей 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы.

Также судом первой инстанции правильно указано, что из анализа договоров, заключенных ОАО "УТСК" с потребителями, первичных учетных документов и данных программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2" следует, что при расчетах с абонентами без приборов учета ОАО "УТСК" использует расчетную (разрешенную) тепловую нагрузку, представляющую собой проектную (максимальную) нагрузку. Учитывая данный факт, эксперты при расчетах использовали максимальную тепловую нагрузку с корректировкой на разность температур горячей и холодной воды в среднем за год и по факту за расчетный период. Данная корректировка позволяет учесть снижение тепловой нагрузки в отопительный период по сравнению со среднегодовой нагрузкой (требования к температуре холодной воды ниже в отопительный период).

Таким образом, доводы подателя жалобы на то, что применение расчета по присоединённой мощности условиями договора не предусмотрено и нормативно не обосновано, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Не соглашаясь также со способом определения объема отпущенной тепловой энергии и теплоносителя конечному потребителю в точке передачи двумя - по ответвлениям с установленными приборами учета в точке приема (на границе раздела между ОАО "УТСК" и ПАО "СУЭНКО") как разницу показаний приборов учета и потерь в тепловых сетях ПАО "СУЭНКО" (нормативных и сверхнормативных), ОАО "УТСК" указывает, что такой поход не соответствует Постановлению Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.03.2014, в котором указано, что оплачиваемой услугой по передаче тепловой энергии является передача тепловой энергии до объектов абонентов (конечных потребителей), а не тепловая энергия, которая передана в сеть теплосетевой организации.

Между тем, указанный довод ответчика не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку эксперты определяли объем отпуска тепловой энергии конечным потребителям, учитывая, что услуга по передаче тепловой энергии теплосетевой организацией оказывается от точки приема тепловой энергии до точки передачи тепловой энергии (объекты абонентов - конечных потребителей), что соответствует Постановлению Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.03.2014 по делу N А70-3259/2013.

Также ОАО "УТСК" указывает на необоснованность учета экспертами при применении способа определения объема отпуска тепловой энергии конечным потребителям, исходя из данных сверхнормативных и нормативных потерь, лишь нормативных потерь.

Данные доводы ОАО "УТСК" отклоняются, поскольку приведенные в заявлении доводы рассмотрены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Судом первой инстанции, исходя из условий пунктов 3.4, 3.5 договора, приложений N 4.2, 4.3 к нему, установлено, что ПАО "СУЭНКО" приняло обязательство по оплате нормативных и сверхнормативных потерь. Поскольку в период с ноября 2012 года по февраль 2013 года акты, свидетельствующие о наличии сверхнормативных потерь в сетях теплосетевой организации, сторонами не составлялись, утечек, связанных с авариями или иными нарушениями нормальной эксплуатации трубопроводов, не зафиксировано, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии доказательств наличия сверхнормативных потерь в спорный период, а, следовательно, применение экспертами при расчет показателей нормативных потерь является обоснованным.

Возражая против правомерности применения при расчете стоимости оказанных истцом ответчику услуг выводов экспертов об объемах переданной тепловой энергии, ОАО "УТСК" указывает, что определенный экспертами объем оказанных истцом услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя превысил объем тепловой энергии и теплоносителя, выработанных единственными источниками тепловой энергии в централизованной системе теплоснабжения города Тюмени - Тюменская ТЭЦ-1 и Тюменская ТЭЦ-2 на 126331,3 Гкал.

Оценивая данные возражения ответчика, суд первой инстанции правильно установил следующее.

Содержащиеся в представленных в подтверждение указанных возражений актах приема-передачи тепловой энергии от ТЭЦ-1 и ТЭЦ-2 к ОАО "УТСК", актах о месячном отпуске тепловой энергии от источника за спорные месяцы сведения об объемах отпущенной тепловой энергии от источников различны.

Между тем, экспертами установлено, что объем переданной потребителям тепловой энергии меньше объема, отпущенного от источников (ТЭЦ-1 и ТЭЦ-2), согласно актам приема-передачи тепловой энергии.

При этом экспертами отмечено, что анализ договора поставки тепловой энергии и теплоносителя с коллекторов тепловых электростанций N 6917/1 от 24.06.2010 между ОАО "Фортум" и ОАО "УТСК" показал, что стороны производят учет общего количества переданной поставщиком и полученной покупателем тепловой энергии и теплоносителя в точках поставки на основании показаний приборов учета, установленных в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя. В материалах дела отсутствуют сведения о показаниях приборов учета ОАО "УТСК". Также необходимы сведения об абонентах ОАО "Фортум" и ОАО "УТСК", присоединенным к магистральным сетям до границы раздела с тепловыми сетями истца. В связи с этим достоверное определение объемов отпуска тепловой энергии с источников не представляется возможным.

В обоснование своих возражений ОАО "УТСК" также указывает на наличие технических ошибок со стороны экспертов. Так, ответчик считает, что таблица N 2.2 экспертного заключения выполнена с арифметическими ошибками, так как сумма строк по месяцам в третьем столбце "Объемы тепловой энергии согласно ведомости отпуска, Гкал" простым сложением не равна итоговой строке, что исключает использование этой таблицы для обоснования вывода экспертов. Данные, представленные в третьем столбце таблицы N 3, не соответствуют базе программы 1С, переданной теплосетевой организации, эксперты не указали метод (формулу) формирования этих данных.

Между тем, как правильно указано истцом, наличие арифметической ошибки не повлияло на правильность экспертного заключения, так как являлась незначительной - неточность составила 0,002%. Из пояснений экспертов, данных на возражения ОАО "УТСК", усматривается, что объемные показатели, указанные в третьем столбце таблицы N 3 взяты из ведомости отпуска, сформированной в электронной копии Программы, в связи с чем метод формирования этих данных не подлежит указанию.

Тот факт, что экспертами не исследовались тома 16,17 дела N А70-3259/2013, не влияют на обоснованность сделанных ими выводов, поскольку в указанных томах содержатся лишь письменные пояснения и судебные акты по настоящему делу, первичная учетная документация в данных томах не представлена, в связи с чем документы, находящиеся в данных томах не подлежали исследованию.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания доказательства - экспертного заключения - ненадлежащим, суд первой инстанции при вынесении решения правильно руководствовался выводами экспертов ООО "Растам-Оценка".

При рассмотрении дела судом первой инстанции ОАО "УТСК" заявлялось ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы. В связи с тем, что в назначении по делу повторной судебной экспертизы суд первой инстанции отказал, соответствующее ходатайство ответчик заявил суду апелляционной инстанции.

На основании статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Подобный вывод подтверждается правовой позицией в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2011 N 13765/10.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

При этом отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Как следует из определения суда от 04.07.2014, вопросы эксперту сформулированы судом с учетом мнения истца и ответчика.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Отводов экспертному учреждению (ООО "Растам-Оценка") сторонами не заявлено.

Документы, подтверждающие квалификацию экспертов, в материалах дела имеются.

Из материалов дела следует, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению от истца не поступало, экспертами даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Таким образом, поскольку судом были установлены как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в АПК РФ, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения экспертов требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении экспертов и неоднозначности толкования ответов экспертов считает, что заявленное истцом ходатайство удовлетворению не подлежит.

Исследовав экспертное заключение, суд апелляционной инстанций установил, что в нем содержатся однозначный вывод по поставленному вопросу, заключение ясное и полное, обоснованное; экспертами исследованы все представленные на экспертизу документы.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы экспертизы, ОАО "УТСК" в материалы дела не представлено.

Поскольку процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена, заключение экспертов соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов экспертов, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Несогласие ответчика с результатами судебной экспертизы, назначенной судом первой инстанции, не дает оснований считать выводы неправомерными.

Суд апелляционной инстанции также отказывает в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - копии письма от 09.02.2015 N 0669, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденные приказом Минэнерго России от 18.09.2014 N 622, дополнительного соглашения от 30.02.2015 N 5 к договору поставки тепловой энергии N Т-30201 от 30.11.2011 с приложениями N 1, 2, сравнительных анализов расчета полезного отпуска N 1-4.

В обоснование ходатайства о приобщении документов ОАО "УТСК" указало, что эксперты неправомерно использовали нормативы, утвержденные на 2011 год, в то время как спорным периодом является 2012-2013 года. В 2012-2013 годы истцу на обслуживание передавались бесхозные сети, однако в экспертном заключении не отражено увеличение нормативных потерь, увеличение сетей, переданных истцу на обслуживание.

Между тем, возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Заявленные ОАО "УТСК" только в суде апелляционной инстанции доводы о том, что в 2012-2013 годы истцу на обслуживание передавались бесхозные сети, однако в экспертном заключении не отражено увеличение нормативных потерь, увеличение сетей, переданных истцу на обслуживание, не принимаются судом апелляционной инстанции.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункт 3 статьи 10 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 10 и частью 1 статьи 162 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела непосредственно исследует все доказательства по делу и в порядке части 1 статьи 168 АПК РФ на основании их оценки разрешает спор по существу.

В соответствии с частью 3 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания.

Согласно абзацу 1 пункта 2 статьи 41 АПК РФ злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом РФ неблагоприятные последствия.

На момент рассмотрения дела в суде первой инстанции ОАО "УТСК" не представило сведений о фактах, на которые ссылается в апелляционной жалобе.

Между тем, исходя из принципов состязательности и диспозитивности, все доводы и возражения стороны представляют суду при рассмотрении дела по существу.

В соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Доводы ОАО "УТСК" о том, что в 2012-2013 годы истцу на обслуживание передавались бесхозные сети, однако в экспертном заключении не отражено увеличение нормативных потерь, увеличение сетей, переданных истцу на обслуживание, не принимается судом апелляционной инстанцией, поскольку в суде первой инстанции они не приводились и по существу не являются подтвержденными.

Кроме того, в соответствии с пунктом 6 статьи 15 Закона о теплоснабжении в случае выявления бесхозяйных тепловых сетей (тепловых сетей, не имеющих эксплуатирующей организации) орган местного самоуправления поселения или городского округа до признания права собственности на указанные бесхозяйные тепловые сети в течение тридцати дней с даты их выявления обязан определить теплосетевую организацию, тепловые сети которой непосредственно соединены с указанными бесхозяйными тепловыми сетями, или единую теплоснабжающую организацию в системе теплоснабжения, в которую входят указанные бесхозяйные тепловые сети и которая осуществляет содержание и обслуживание указанных бесхозяйных тепловых сетей. Орган регулирования обязан включить затраты на содержание и обслуживание бесхозяйных тепловых сетей в тарифы соответствующей организации на следующий период регулирования.

Во исполнение данной нормы принято распоряжение Администрации города Тюмени от 30.08.2007 N 1283-рк "Об утверждении Порядка выявления, постановки на учет и обслуживания бесхозяйных вещей, приема и хранения находок на территории города Тюмени", согласно пункту 3.2 которого в случае выявления бесхозяйных тепловых сетей (тепловых сетей, не имеющих эксплуатирующей организации) департамент городского хозяйства до признания права собственности на указанные бесхозяйные тепловые сети в течение 30 дней с даты их выявления:

а) в порядке, определенном приказом руководителя департамента городского хозяйства, определяет теплосетевую организацию, тепловые сети которой непосредственно соединены с указанными бесхозяйными тепловыми сетями, или единую теплоснабжающую организацию в системе теплоснабжения, в которую входят указанные бесхозяйные тепловые сети и которая осуществляет содержание и обслуживание указанных бесхозяйных тепловых сетей;

б) направляет в теплосетевую организацию уведомление по форме, согласно приложению N 1 к Порядку.

Доказательств того, что Администрация г. Тюмени передала ПАО "СУЭНКО" на обслуживание и эксплуатацию выявленные участки бесхозяйных тепловых сетей в материалы дела не представлено. В Приказе Минэнерго России от 18.09.2014 N 622 указаны сроки выявления бесхозяйных участков сетей, а не время их передачи на обслуживание.

Кроме того, нормативы технологических потерь утверждены Приказом Минэнерго России N 622 от 18.09.2014 на 2015 год, что выходит за пределы спорного периода.

Также, как пояснил истец, ПАО "СУЭНКО" сопроводительным письмом N 0669 от 09.02.2015 направило в адрес ОАО "УТСК" дополнительное соглашение к договору поставки N Т-30201 с измененными в соответствии с Приказом N 622 от 18.09.2014 нормативами потерь в тепловых сетях ПАО "СУЭНКО", однако дополнительное соглашение со стороны ОАО "УТСК" до настоящего времени не подписано.

Поскольку факт оказания истцом услуг в объеме 3 170 597, 89 Гкал и невнесения оплаты по договору от 27.12.2011 N 3/7/11 в оставшейся сумме 96 704 928 руб. 57 коп. подтверждены материалами дела, доказательств погашения задолженности ответчик не представил, суд апелляционной инстанции считает предъявленные ПАО "СУЭНКО" требования о взыскании задолженности в сумме 96 704 928 руб. 57 коп. обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ОАО "УТСК" удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. относятся на её подателя.

На основании изложенного и, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2014 по делу N А70-3259/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Е.Н. Кудрина Ю.М. Солодкевич