Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2015 г. N 09АП-58056/14

город Москва

02 марта 2015 г.

Дело N А40-145086/10

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

Судей Е.А. Солоповой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

конкурсного управляющего ООО "ТрейдКом" Базарнову А.В.

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2014

по делу N А40-145086/10, вынесенное судьей А.А. Ивановым

по заявлению ОАО "АЛЬФА-БАНК" об определении начальной цены продажи имущества Должника, находящегося в залоге у ОАО "АЛЬФА-БАНК", и утверждении порядка и условий проведения торгов по продаже имущества ООО "ТрейдКом", находящегося в залоге у ОАО "АЛЬФА-БАНК".

в рамках дела о банкротстве ООО "ТрейдКом"

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО "ТрейдКом" - Першина Е.А. по дов. от 12.01.2015

от ОАО "АЛЬФА-БАНК" - Веселов А.В. по дов. от 27.02.2014

от ОАО "175 Деревообрабатывающий комбинат" - Лежнева С.С. по дов. от 22.11.2012

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2012 ООО "ТрейдКом" (ИНН 7705604029, ОГРН 1047796442495) признано банкротом, открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден Ланцов Андрей Николаевич.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 138 от 28.07.2012.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.03.2014 определение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2013 и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2013 об утверждении начальной продажной цены залогового имущества отменено. Ходатайство ОАО "АЛЬФА-БАНК" об определении начальной цены продажи имущества должника ООО "ТрейдКом", находящегося в залоге у ОАО "АЛЬФА-БАНК" и об утверждении порядка и условия проведения торгов по продаже имущества должника направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2014 Ланцов Андрей Николаевич отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "ТрейдКом". Определением от 01.04.2014 конкурсным управляющим утвержден Базарнов Алексей Владимирович, о чем опубликовано сообщение в газете "КоммерсантЪ" N 68 от 19.04.2014.

В Арбитражный суд г. Москвы поступило ходатайство ОАО "АЛЬФА-БАНК" об определении начальной цены продажи имущества Должника, находящегося в залоге у ОАО "АЛЬФА-БАНК", и утверждении порядка и условий проведения торгов по продаже имущества ООО "ТрейдКом", находящегося в залоге у ОАО "АЛЬФА-БАНК".

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2014 по делу N А40-145086/10 отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы. Утвержден Порядок и условия проведения торгов по продаже имущества должника, находящегося в залоге у ОАО "АЛЬФА-БАНК", а именно: нежилых помещений, условный номер 77-77-11/167/2010-731, кадастровый номер 77:01:0001071:2905, расположенных по адресу: Москва, ул. Большая Бронная, д. 23, стр. 1, общей площадью 4 901,3 кв.м., на условиях Порядка и условий проведения торгов по продаже имущества должника, в редакции, представленной ОАО "АЛЬФА-БАНК" от 28.11.2014 в 7 пунктах: п. 1 термины; п. 2 перечень имущества должника находящегося в залоге у конкурсного кредитора; п. 3 сроки продажи имущества должника; п. 4 в форме торгов, организатор торгов ООО "Социнвестпроект" п.5 форма предоставления предложения о цене; п. 6 средства массовой информации и сайтов сети интернет, где подлежит опубликованию разместить сообщения о продажи имущества должника; п. 7 опубликование размещения сообщения о продаже имущества должника. Установлена начальная продажная цена имущества ООО "ТрейдКом" (ОГРН 1047796442495), находящегося в залоге у ОАО "АЛЬФА-БАНК" (ОГРН 1027700067328) а именно: нежилых помещений, условный номер 77-77-11/167/2010-731, кадастровый номер 77:01:0001071:2905, расположенных по адресу: Москва, ул. Большая Бронная, д. 23, стр. 1, общей площадью 4 901,3 кв.м. при его реализации в размере 657 995 004 руб.

Не согласившись с вынесенным определением конкурсный управляющий ООО "ТрейдКом" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе конкурсный управляющий ООО "ТрейдКом" указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в определении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

Информация о процессе размещена на сайте ВАС РФ в сети Интернет.

Изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, руководствуясь ст.ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2012 года в реестр требований кредиторов должника включено требование ОАО "АЛЬФА-БАНК" как обеспеченное залогом имущества должника в размере 865 637 234 руб. 62 коп. - основного долга и процентов за пользование кредитом, а также 7 956 276 руб. 01 коп. - неустойка.

В соответствии с п. 4 ст. 138 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" порядок и условия проведения торгов определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества.

Порядок и условия проведения торгов определяются конкурсным залоговым кредитором в той мере, в которой это допускается положениями ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". В соответствии с п. 4 ст. 138 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в случае разногласий между конкурсным кредитором по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника, и конкурсным управляющим в вопросах о порядке и об условиях проведения торгов по реализации предмета залога, каждый из них вправе обратиться с заявлением о разрешении таких разногласий в суд, рассматривающий дело о банкротстве.

В судебном заседании 28.11.2014 представитель конкурсного управляющего должника заявил возражения против утверждения Порядка и условий проведения торгов, просил отложить судебное заседание для представления своей редакции порядка и условий проведения торгов, представления возражений на представленные рецензии и письменной позиции по представленным доказательствам. В судебном заседании 05.12.2014 года после перерыва порядок и условия проведения торгов, письменные возражения не представил, причину указать отказался. Пояснить, почему в отчетах ООО "Кулон", представленных в материалы дела, содержатся противоречивые сведения, не смог. Каким образом было получено заключение ООО "Независимое АГЕНТСТВО "ЭКСПЕРТ" из материалов уголовного дела, относительно отмены постановления о возбуждении уголовного дела не пояснил.

Согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах суд исходит из того, что при добросовестном распоряжении своими процессуальными правами конкурсный управляющий должника имел возможность представить свой вариант Порядка и условий проведения торгов, однако не сделал этого по неизвестным суду причинам.

Порядок и условия проведения торгов конкурсного кредитора ОАО "АЛЬФА-БАНК" не противоречат действующему законодательству, указанный Порядок содержит рациональные и разумные условия проведения торгов по продаже имущества.

Законодательством о банкротстве в целях наиболее эффективного удовлетворения требований залоговым кредиторам предоставлено право самостоятельно определять порядок и условия проведения торгов, в том числе и выбор организатора торгов.

Согласно п. 4 ст. 138 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" продажа заложенного имущества осуществляется конкурсным управляющим в порядке, предусмотренном п.п. 4, 5, 8 - 19 ст. 110, п. 3 ст. 111 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Порядок и условия проведения торгов определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества, в той мере, в которой это допускается указанными положениями Закона о банкротстве. При этом собрание кредиторов не вправе определять порядок и условия продажи заложенного имущества". Порядок, установленный в п. 5 ст. 18-1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", применим к процедурам внешнего управления и финансового оздоровления. Особы порядок реализации предмета залога установлен в норме ст. 138 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" к которому отсылает п. 6 ст. ст. 18-1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Порядок и условия проведения торгов определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества. Продажа предмета залога осуществляется в порядке, установленном п.п. 4, 5, 8 - 19 ст. 110, п. 3 ст. 111 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с п. 8 ст. 110 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в качестве организатора торгов выступает внешний управляющий или привлекаемая для этих целей специализированная организация, оплата услуг которой осуществляется за счет предприятия должника. Следовательно законодатель определенно разграничил полномочия арбитражного управляющего в отношении определения организатора торгов заложенного имущества в процедурах внешнего управления или финансового оздоровления - этот вопрос находится в компетенции арбитражного управляющего, и в процедуре конкурсного производства -конкурсного кредитора, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества.

Определение организаторов торгов заложенного имущества является неотъемлемой частью порядка и условия проведения торгов, т.к. в обязанности именно определенной в указанном порядке организации будет входить обеспечение процесса реализации заложенного имущества должника, и закон наделяет данным правом залогового конкурсного кредитора, сопряженным с обязанность нести расходы на нужды конкурсного производства. Поскольку предложенным банком Порядком и условиями проведения торгов установлено, что оплата услуг организатора торгов осуществляется за счет банка, банк обладает приоритетом в выборе специализированной организации - организатора торгов.

В соответствии с п. 1 ст. 19 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Согласно списку аффилированных лиц по состоянию на 30.09.2014 года, размещенному на официальном сайте Банка в сети интернет (www.alfabank.ru) в соответствии с законодательством РФ о ценных бумагах ООО "Социнвестпроект" в качестве аффилированного лица не значится.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод конкурсного управляющего ООО "ТрейдКом" о том, что ООО "Социнвестпроект", предложенное залоговым кредитором ОАО "АЛЬФА-БАНК" в качестве специализированной организацией - организатора торгов, является заинтересованным лицом либо аффилированным по отношению к ОАО "АЛЬФА-БАНК".

Конкурсным управляющим не представлено достаточных доказательств ошибочности выводов, сделанных в отчете ЗАО "Агентство КОНСАЛТ-МК".

В материалы дела представлены два заключения ООО "Кулон", одно из которых сделано для целей настоящего обособленного спора, а второе для целей установления арендной ставки в рамках рассматриваемого заявления ОАО "АЛЬФА-БАНК" о взыскании убытков с арбитражного управляющего.

Заключение представленное ООО "Кулон" не является допустимым доказательством в соответствии со ст.71 АПК РФ, поскольку оценка проведена и заключение составлено с грубыми нарушениями ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

В зависимости от тех целей, которые преследует заказчик, в своих заключениях ООО "Кулон" приходит к полностью противоречивым выводам о величине арендной ставки (стоимости 1 кв. м в год); без каких-либо объективных причин стоимость аренды различается в пять раз.

Такие манипулирования со стороны ООО "Кулон" приводят как минимум к грубому искажению результатов оценки объекта доходным способом, имеющим наибольший вес среди способов оценки (сравнительный, затратный).

В заключении ООО "Независимое АГЕНТСТВО "ЭКСПЕРТ" произведена умышленная подмена объекта оценки. Так, на титульном листе указано, что проводится оценка части здания, хотя в дальнейшем по тексту и в таблицах фактически оценивается отдельно стоящее здание. Два из трех выбранных аналогов являются отдельно стоящими зданиями. Все выбранные аналоги имеют более высокую офисную категорию при этом понижающих коэффициентов экспертами при расчетах не применены.

В заключении ошибочно указано, что здание не требует ремонта, хотя в ходе проведенного экспертом Макеевым Е.Л. с участием конкурсного управляющего установлены соответствующие повреждения и износ (фототаблица прилагается к заключению эксперта, назначенного судом; осмотр никем не оспорен).

Кроме того, в заключении ООО "Независимое АГЕНТСТВО "ЭКСПЕРТ" завышен коэффициент полезной площади сдаваемой в аренду, т.е. предполагается по заключению, что в аренду сдается 100% площади, в том числе общая площадь: лестничные пролеты, площадки, холлы, туалетные комнаты, технические помещения (в том числе с коммуникациями).

В силу п.13 постановления Пленума ВАС РФ N 23 "О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу; такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. 89 АПК РФ.

Такие доказательства должны быть получены в соответствии с тем законодательством, в рамках того закона, которое применяется по делам, по которым они получены.

Заключение ООО "Независимое АГЕНТСТВО "ЭКСПЕРТ" в рамках уголовного дела получено с нарушениями главы 27 УПК РФ.

Представление экспертом Макеевым Е.Л. уточненного заключения, обусловленного устранением арифметической ошибкой в расчетах, свидетельствует не о занижении

стоимости объекта оценки, а об исполнении им обязательств по предоставлению

достоверного отчета, за что названный эксперт несет уголовную ответственность.

В сопроводительном письме к скорректированному отчету, поступившему в суд первой инстанции 13.11.2014, эксперт подробным образом объяснил, чем вызвана корректировка отчета: исправлением арифметической ошибки при расчете затрат на обслуживание заложенного имущества, которая существенным образом повлияла на конечный результат экспертизы.

Исправление указанной ошибки никаким образом не может ставить под сомнение результаты экспертизы, а, напротив, свидетельствует о добросовестном отношении эксперта к проведению порученного ему исследования.

Доводы конкурсного управляющего сводятся к тому, что, по его мнению, начальную продажную цену заложенного имущества необходимо было установить на максимально возможном уровне, исходя из представленных в дело отчетов оценщиков. Вместе с тем, конкурсным управляющим не учтено, что установление завышенной начальной продажной цены заложенного имущества приведет не к максимальному удовлетворению требований кредиторов, а к отсутствию спроса на имущество при проведении торгов, признанию торгов несостоявшимися и затягиванию процедуры конкурсного производства.

Руководители ООО "Социнвестпроект" и ООО "Хорс" не отрицают того факта, что именно их общества являлись организатором и победителем торгов, однако их права в рамках уголовного дела проигнорированы, с постановлением о назначении экспертизы они не ознакомлены, были лишены возможности ознакомиться с результатом экспертизы, подать свои дополнительные вопросы и замечания.

Не привлечены к участию в деле в качестве потерпевших ООО "ТрейдКом" и ОАО "АЛЬФА-БАНК", чье имущество якобы фактически похищено ООО "Социнвестпроект" и ООО "Хорс".

ООО "ТрейдКом" и ОАО "АЛЬФА-БАНК" не ознакомлены с назначением экспертизы, ее результатами. Лишены возможности предоставления дополнительных вопросов и подачи возражений.

Заключение ООО "Независимое АГЕНТСТВО "ЭКСПЕРТ" не является допустимым доказательством по делу, поскольку оно получается с нарушением процедуры в рамках уголовного дела, а сама экспертиза проведена и заключение составлено с грубыми нарушениями ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и Постановления Пленума ВАС РФ N 23 "О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Иные имеющиеся в деле оценки представленные сторонами также не являются надлежащими доказательствами в исследуемой ситуации, поскольку получены более чем 6 месяцев, о чем указано в п. 26 Приказа Минэкономразвития РФ от 20.07.2007 N 256 "Об утверждении федерального стандарта оценки "Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО N1)", итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, может быть признана рекомендуемой для целей совершения сделки с объектами оценки, если с даты составления отчета об оценке до даты совершения сделки с объектом оценки или даты представления публичной оферты прошло не более шести месяцев.

Согласно п. 4 ст. 138 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" начальная продажная цена предмета залога определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации о залоге.

Согласно пп. 4 п. 2 ст. 54 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", принимая решение об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, суд должен определить и указать в нем начальную продажную цену заложенного имущества при его реализации. Начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, достигнутого в ходе рассмотрения дела в суде, а в случае спора - самим судом. Если начальная продажная цена заложенного имущества определяется на основании отчета оценщика, она устанавливается равной восьмидесяти процентам рыночной стоимости такого имущества, определенной в отчете оценщика.

В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 54 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" начальная продажная цена имущества, заложенного должником в ОАО "АЛЬФА-БАНК", подлежит установлению в размере 657 995 004 руб. с учетом НДС 18%, что составляет 80% от рыночной стоимости имущества, определенной в отчете оценщика - 822 493 755 руб., включая НДС 18%, по состоянию на 11.09.2014.

Девятый арбитражный апелляционный суд, оценив представленные доказательства, приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены определения, вынесенного Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены определения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2014 по делу N А40-145086/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "ТрейдКом" Базарнова А.В. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Е.А. Солопова В.Я. Голобородько