Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2015 г. N 06АП-292/15

г. Хабаровск

02 марта 2015 г.

А73-9121/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борисовой Э.В.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой", ОГРН 1032700311104: Франц О.А., представитель по доверенности от 15.01.2015;

от Общества с ограниченной ответственностью "СпецСтройМаш", ОГРН 1112721005638: не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "СпецСтройМаш", Общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой"

на решение от 18.12.2014

по делу N А73-9121/2014

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Дюковой С.И.

по иску Общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой"

к Обществу с ограниченной ответственностью "СпецСтройМаш"

о взыскании 52 958 975 руб. 72 коп.

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "СпецСтройМаш"

к Обществу с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой"

о взыскании 37 312 527 руб. 59 коп.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Хабаровского края обратилось Общество с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой" (далее - истец, ООО ПСК "Востокинвестстрой"; Хабаровский край, Хабаровский район, с. Некрасовка) с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "СпецСтройМаш" (далее - ООО "СпецСтройМаш", ответчик; г. Хабаровск) о взыскании 67 721 490 руб. 78 коп., в том числе неустойка в сумме 30 616 313 руб. 87 коп., убытки в сумме 4 383 936 руб., неосновательное обогащение в сумме 32 721 240 руб. 91 коп.

Истец уточнил требования в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил взыскать неустойку в сумме 48 575 039 руб. 72 коп., неосновательное обогащение в сумме 8 583 168 руб. 53 коп., убытки в сумме 4 383 936 руб.

Определением от 26.08.2014 судом принято для рассмотрением совместно с первоначальным исковым заявлением встречное исковое заявление ООО "СпецСтройМаш" о взыскании с ООО ПСК "Востокинвестстрой" долга по договору субподряда от 04.07.2013 N 03/07-13 в сумме 45 085 562 руб. 13 коп.

Истец заявил отказ в части требования о взыскании неосновательного обогащения в сумме 8 583 168 руб. 53 коп., который принят судом.

Представитель ООО "СпецСтройМаш" в соответствии со статьей 49 АПК РФ уточнил встречное исковое требование, просил взыскать с ответчика задолженность по договору субподряда от 04.07.2013 N 03/07-1 в сумме 37 312 527 руб. 59 коп.

Решением от 18.12.20134 первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в сумме 9 891 288 руб. 33 коп., убытки в сумме 4 383 936 руб., встречный иск удовлетворен в полном объеме, в результате зачета встречных однородных требований с ООО ПСК "Востокинвестстрой" в пользу ООО "СпецСтройМаш" взысканы 23 037 303 руб. 26 коп.

Стороны обратились с апелляционными жалобами.

ООО ПСК "Востокинвестстрой" в жалобе просит решение изменить в части полного удовлетворения иска ответчика, а также в части снижения договорной неустойки, принять новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что объемы выполненных работ ответчиком не доказаны, работы выполнены ответчиком некачественно и не в том объеме, о котором заявил субподрядчик, ссылается на акт от освидетельствования работ от 04.07.2014, ведомость стоимости работ по устранению брака по дому N 4; указывает, что ответчик не заявил о проведении экспертизы; полагает, что судом необоснованно уменьшена неустойка, а также уменьшен период начисления неустойки, поскольку полагает, что результат работ не сдан ответчиком истцу, акты, направленные ответчиком, были возвращены истцом; считает, что судом необоснованно не уменьшена стоимость работ на общую сумму 13 129 191 руб. 18 коп., указанную в товарных накладных по давальческим материалам и подлежавшую зачету.

ООО "СпецСтройМаш" представлен отзыв на апелляционную жалобу ООО ПСК "Востокинвестстрой" с возражениями.

ООО "СпецСтройМаш" в апелляционной жалобе просит изменить решение, уменьшив размер неустойки до двукратной ставки рефинансирования Центрального банка РФ. В обоснование жалобы ссылается на договор генподряда от 11.03.2013 N 03/07-13, заключенный между ООО "Капитель" и истцом, которым установлена неустойка в размере 0,005% от цены договора за каждый день просрочки; ссылается на акт от 20.08.2013, составленный представителями истца и ответчика, согласно которому в период с 16.08.2013 по 20.08.2013 работы не производились на объекте "Жилой комплекс Твердохлебово" жилой дом N 3, N 4 в связи с погодными условиями; кроме того, ответчик не согласен с решением суда в части распределения судебных расходов по государственной пошлине, поскольку иск ООО ПСК "Востокинвестстрой" удовлетворен частично.

В судебном заседании представитель истца настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы ООО ПСК "Востокинвестстрой", возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ООО "СпецСтройМаш".

Ответчик извещался о времени и месте судебного разбирательства, представитель в суд не прибыл.

На основании статьи 156 АПК РФ апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие представителя ответчика.

Заслушав представителя истца, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзыва ООО "СпецСтройМаш", Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

По материалам дела установлено, что 04.07.2013 года между ООО ПСК "Востокинвестстрой" (генподрядчик) и ООО "СпецСтройМаш" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 03/07-13.

Согласно пункту 1.1 данного договора субподрядчик обязался по заданию генподрядчика своими силами и средствами выполнить работы по устройству стен из кирпича и монтаж перемычек на строительном объекте "Комплекс 5- этажных жилых домов "Твердохлебово" на 400 квартир в с. Мирное, ул. Клубная (территория строительного участка - земельный участок, кадастровый N 27:17:0329201:317, Хабаровский район, с. Мирное, ул. Клубная, д. 5, застройщик (заказчик) ООО "Капитель", ИНН 2724107922), дом N 3, 4 (согласно техническому плану и проектной (технической) документации застройщика).

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что виды, объемы и стоимость работ (с учетом НДС 18%), поручаемых субподрядчику, определяются сторонами договора в локальном сметном расчете (приложение N 1).

Согласно пункту 1.3 договора стоимость отдельных видов работ, установленная локальным сметным расчетом, изменению не подлежит, при этом оплата работ производится генподрядчиком за фактически выполненные объемы (общая цена работ, отраженная в локальном сметном расчете, твердой договорной не является. Цена договора определяется объемом фактически выполненных субподрядчиком и принятых генподрядчиком работ.

Пунктом 2.1 договора определены сроки выполнения работ: начало - 05.07.2013 дом N 3, 20.07.2013 - дом N 4, окончание работ - 25.09.2013. Сроки производства отдельных этапов работ определяются графиком производства работ (приложение N 2).

Пунктом 2.2. договора предусмотрено, что дата окончания работ является исходной для определения имущественных санкций в случае нарушения сроков выполнения работ.

В силу пункта 11.2 договора генподрядчик вправе при задержке сроков окончания и/или сдачи результатов работ (этапов работ) по вине субподрядчика требовать неустойку в размере 0,3% от общей цены договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Субподрядчик нарушил конечный срок выполнения работ, в связи с чем генподрядчиком начислена неустойка в сумме 48 575 039 руб. 72 коп.

Установлено, что субподрядчик некачественно выполнил работы по лицевой кирпичной кладке фасадов домов, в результате на фасадах домов стали появляться "высолы", устранить которые можно было лишь посредством дополнительных работ. Стоимость указанных работ составила 4 383 936 руб.

Письмом от 17.03.2014 N 73 субподрядчик гарантировал в срок до 20.05.2014 устранить недоделки по фасадам, в том числе произвести очистку фасадов от высолов.

Поскольку недостатки работ не были устранены субподрядчиком, письмом от 05.06.2014 N 285 генподрядчик уведомил субподрядчика об отказе от договора.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в арбитражный суд. Ответчик обратился со встречным иском о взыскании стоимости работы, выполненных по договору субподряда.

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что правоотношения сторон возникли из договора подряда, применил нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу пункта 11.2 договора субподряда от 04.07.2013 N 03-07-13 при нарушении конечного срока выполнения работ по вине субподрядчика последний уплачивает пеню в размере 0,3% от общей цены договора за каждый день просрочки.

Из материалов дела видно, что в срок, предусмотренный договором субподряда, ответчик работы не выполнил.

Доказательства, подтверждающие существование обстоятельств, предусмотренных статьей 401 ГК РФ, не представлены.

Доводы ответчика о наличии неблагоприятных погодных условий, правомерно отклонены судом, поскольку в акте от 20.08.2013 не названы конкретные погодные условия, препятствовавшие выполнению работ, не представлены иные относимые и допустимые доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства, в соответствии со статьей 64 АПК РФ.

По расчету истца неустойка за период с 26.09.2013 года по 05.06.2014 года составила 48 575 039 руб. 72 коп.

Проверив расчет неустойки, суд пришел к выводу, что он неверен, в части периода просрочки.

Из материалов дела видно, что субподрядчиком выполненные работы были предъявлены для приемки письмом от 15.04.2014 N 103, которым направлены для подписания акты формы КС-2.

В этой связи суд пришел к обоснованному выводу об исчислении неустойки за период с 26.09.2013 по 15.04.2014.

Судом произведен расчет неустойки на сумму 39 173 419 руб. 13 коп.

Данный расчет проверен апелляционным судом, признан правильным.

В суде первой инстанции ответчик заявил о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу, что установленный пунктом 11.2 договора процент неустойки - 0,3% является высоким, составляющим 109,5% годовых.

В силу пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Правильно применив указанные нормы материального права, суд снизил неустойку до 9 891 288 руб. 33 коп, что не менее неустойки, рассчитанной по двукратной ставке рефинансирования Банка России.

Доводы ответчика о необходимости дополнительного снижения неустойки не подтверждены доказательствами в нарушение статьи 65 АПК РФ, равно как и доводы истца о необходимости взыскания неустойки в заявленной сумме. В этой связи названные доводы апелляционных жалоб отклонены, как не нашедшие подтверждения в суде апелляционной инстанции.

Доводы ответчика о необходимости исчисления неустойки на основании договора генподряда от 11.03.2013 N 03/07-13, заключенного между ООО "Капитель" и истцом, отклонены судом апелляционной инстанции. Правоотношения между истцом и ответчиком возникли из договора субподряда от 04.07.2013 N 03/07-13, которым предусмотрена спорная неустойка. Ответчик не является стороной договора генподряда от 11.03.2013 N 03/07-13, в связи с чем установленная данным договором ответственность не подлежит применению к ООО "СпецСтройМаш" на основании статьи 308 ГК РФ.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункту 8.7 договора субподряда субподрядчик обязался в сроки, установленные генподрядчиком, безвозмездно устранять недостатки и дефекты, выявленные в процессе работы. В противном случае генподрядчик вправе самостоятельно или с привлечением третьих лиц устранить выявленные дефекты с отнесением всех возможных расходов, иных убытков на субподрядчика, отказаться от договора.

Истцом заявлено требование о взыскании убытков в сумме 4 383 936 руб., возникших в связи с допущенными ООО "СпецСтройМаш" отступлениями от качества работ по наружной кирпичной кладке фасадов домов.

Указанное обстоятельство подтверждается материалами дела, ответчиком не оспорено.

Истец неоднократно требовал устранить названные недостатки работ, что видно из переписки сторон, ответчиком требования истца не выполнены.

Из акта дефектовки работ и ведомости по устранению брака следует, что стоимость устранения названных недостатков работ составляет 4 383 936 руб.

В этой связи суд удовлетворил первоначальный иск, как подтвержденный материалами дела.

Доводы о несогласии с указанными выводами суда в апелляционных жалобах не приведены.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 711 ГК РФ сдача заказчику результата работ является основанием возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ.

Частью 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Разрешая встречный иск, суд установил, что сторонами подписаны акты формы КС-2 от 26.08.2013 N 42А на сумму 7 571 166 руб. 74 коп., от 01.10.2013 N 56 на сумму 7 121 951 руб. 94 коп., от 01.10.2013 N 57 на сумму 8 010 068 руб. 92 коп., от 02.10.2013 N 58 на сумму 211 671 руб. 94 коп., от 15.10.2013 N 101 на сумму 9 102 701 руб. 72 коп., от 15.11.2013 N 102 на сумму 9 133 398 руб. 27 коп.

ООО "СпецСтройМаш" составлены и подписаны в одностороннем порядке акты формы КС-2: от 15.10.2013 N 110 на сумму 2 249 864 руб. 70 коп., от 15.01.2014 N 112 на сумму 9 823 807 руб. 98 коп., от 25.02.2014 N 38 на сумму 5 014 891 руб. 44 коп., от 11.03.2014 N 49 на сумму 5 014 894 руб. 44 коп., от 11.03.2014 N 50 на сумму 1 610 304 руб. 70 коп., от 15.01.2014 N 30 на сумму 10 691 048 руб. 98 коп., от 15.01.2014 N 31 на сумму 10 691 048 руб. 98 коп., от 15.01.2014 N 109А на сумму 2 568 278 руб. 26 коп., от 15.01.2014 N 109 Б на сумму 2 568 278 руб. 26 коп., от 12.04.2014 N 64 на сумму 5 014 891 руб. 44 коп., от 12.04.2014 N 65 на сумму 1 338 254 руб. 52 коп.

Ответчик направлял в адрес истца указанные акты формы КС-2, что подтверждается письмами: от 04.01.2014 N 233, от 15.01.2014 N 16, от 05.02.2014 N 54, от 11.03.2014 N 66, от 18.03.2014 N 75, от 15.04.2014 N 103.

ООО ПСК "Востокинвестстрой" утверждает, что указанные акты не приняты и возвращены в адрес субподрядчика в связи с несоответствием фактических объема и качества предъявленных к приемке работ, ссылается на акт от освидетельствования работ от 04.07.2014, ведомость стоимости работ по устранению брака.

Из переписки сторон видно, что ООО "СпецСтройМаш" указывало истцу на то, что все отмеченные последним недостатки работ устранены, за исключением дефектов на фасаде домов (высолы) (письмо от 29.05.2014 N 144).

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО ПСК "Востокинвестстрой" пояснил, что на момент рассмотрения апелляционных жалоб дом N 3 введен в эксплуатацию, дом N 4 не введен в эксплуатацию.

Поскольку разрешение вопросов объема и качества работ требует специальных знаний, судом ставился истцу вопрос о назначении экспертизы. Представитель истца отказался, пояснив, что об экспертизе должен заявить ответчик.

В силу статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В данном случае обстоятельства, свидетельствующие о возможности назначения судом такой экспертизы по своей инициативе за счет средств федерального бюджета, отсутствуют.

Следовательно, судом оценка требований и возражений сторон осуществляется с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса), что соответствует правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в абзаце 3 пункта 3 Постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что выявленные ООО ПСК "Востокинвестстрой" недостатки выполненных ООО "СпецСтройМаш" работ являются существенными, не могут быть устранены с возложением убытков на субподрядчика в соответствии с пунктом 8.7 договора субподряда.

При указанных обстоятельствах, поскольку доказательства оплаты долга за выполненные работы ООО ПСК "Востокинвестстрой" не представлены, суд правомерно удовлетворил встречный иск.

Доводы ООО ПСК "Востокинвевстстрой" о необходимости зачета, заявление о котором направлено истцу по встречному иску 15.09.2014, в отношении обязательств по аренде, предоставленным материалам, электроэнергии, услугам генподряда, правомерно отклонены судом, поскольку обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска лицу, имеющему право заявить о зачете, на что указано в Информационном письме Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований".

Вместе с тем, истец не лишен права обратиться с указанными требованиями в арбитражный суд, изложив их в отдельном иске.

Доводы ООО "СпецСтройМаш" о неправильном расчете судом государственной пошлины отклонены.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 3 пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81, если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком, исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Проверив доводы апелляционных жалоб, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для их удовлетворения, доводы жалоб отклонены.

Нарушение судом норм материального или процессуального права не установлено.

Судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины за рассмотрение жалоб отнесены на заявителей в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

При обращении с апелляционной жалобой обществу ПСК "Востокинвестстрой" предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины. Поскольку доводы его апелляционной жалобы отклонены, государственная пошлина в сумме 3 000 рублей подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета на основании статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 18.12.2014 по делу N А73-9121/2014 оставить без изменений, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова Е.В. Гричановская