Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2015 г. N 08АП-443/15

город Омск

03 марта 2015 г.

Дело N А46-13255/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.,

судей Литвинцевой Л.Р., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бирюля К.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-443/2015) казенного учреждения Омской области "Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений" на решение Арбитражного суда Омской области от 15.12.2014 по делу N А46-13255/2014 (судья Луговик С.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" (ИНН 5502005562, ОГРН 1025501857710) к казенному учреждению Омской области "Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений" (ИНН 5501247054, ОГРН 1135543004376) о взыскании 3 562 912 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от казенного учреждения Омской области "Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений" - Плеханова В.М. по распоряжению N 4-р/пс от 13.01.2014, Цыпкиной Н.В. по доверенности от 13.10.2014 сроком действия один год, Логинчева С.А. по доверенности от 09.07.2014 сроком действия один год,

от общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" - Мишкина В.Б. по доверенности N 38 от 04.02.2015 сроком действия один год,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" (далее по тексту - ООО "НПО "Мостовик", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), к казенному учреждению Омской области "Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений" (далее по тексту - КУ "Управление по строительству", ответчик) о взыскании 54 057 403 руб. 44 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 15.12.2014 по делу N А46-13255/2014 с КУ "Управление по строительству" в пользу ООО "НПО "Мостовик" взыскано 54 057 403 руб. 44 коп. задолженности, 68 017 руб. 60 коп. расходов по оплате государственной пошлины. С КУ "Управление по строительству" в доход федерального бюджета взыскано 131 824 руб. 40 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, КУ "Управление по строительству" в апелляционной жалобе просит его отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права. При этом ответчик указывает, что судом необоснованно не учтено заявление КУ "Управление по строительству" о зачете встречного однородного требования, в связи с тем, что ответчиком истцу предъявлено требование об уплате неустойки 55 195 853 руб. 30 коп. в соответствии с пунктом 7.4 государственного контракта N 58901 от 07.12.2011. Кроме того, судом не учтено, что данная сделка зачета является оспоримой. Судом применен пункт 14 Информационного письма Пленума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", не подлежащий применению, так как информационное письмо комментирует положения Федерального закона от 08.01.1998 N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", утратившего силу со дня вступления в силу Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ, а именно, с 02.12.2002. Как указал ответчик, заявление от 08.04.2014 сделано до даты вынесения судом определения о введении наблюдения в отношении должника ООО "НПО "Мостовик" по делу N А46-4042/2014 (26.06.2014), что соответствует пункту 1 (абзацы 1, 7) статьи 63 действующего Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Кроме того, по мнению подателя апелляционной жалобы, уточнив наименование ответчика, ООО "НПО "Мостовик" фактически по смыслу статьи 47 АПК РФ произведена замена ненадлежащего ответчика, одного юридического лица - другим юридическим лицом, однако, суд не рассмотрел дело с самого начала.

Истец в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель КУ "Управление по строительству" поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, просит решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "НПО "Мостовик" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на неё, выслушав явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда и считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, между ООО "НПО "Мостовик" (подрядчик) и казенным учреждением Омской области "Управление заказчика по строительству объектов Омского метрополитена" (правопреемник КУ "Управление по строительству" - государственный заказчик) заключен государственный контракт от 07.12.2011 N 58901, по условиям которого подрядчик обязался в соответствии с заданием на проектирование (техническая часть) и календарным графиком выполнения работ, являющимися соответственно Приложениями N 1 и N 2 к контракту, выполнить работы по разработке проектной на первый пусковой участок первой линии Омского метрополитена от станции "Библиотека им. А.С. Пушкина" до станции "Соборная" с электродепо" (документация), а также оказание услуг по получению положительного заключения государственной экспертизы на проектную документацию и проверка достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, а государственный заказчик обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить их.

В соответствии с пунктами 11.1-11.3 контракта срок выполнения работы по контракту устанавливается 25 недель с момента подписания контракта. Сроки выполнения отдельных этапов работ по контракту определяются соответствии с календарным графиком выполнения работ (Приложение N 2 к контракту). Отдельные этапы работ, а также работы в целом считаются принятыми государственным заказчиком с момента подписания им акта сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно пункту 4.1 контракта общая стоимость указанных в пункте 1.1 контракта работ составляет 551 958 533 руб., в том числе НДС 18 % - 84 197 064 руб. 36 коп.

В силу пункта 4.5 контракта стоимость выполнения последнего этапа работ по контракту составляет 10 (десять) процентов от общей цены контракта.

В соответствии с календарным графиком выполнения работ стоимость этапов работ составляет:

- Увязка архитектурно-планировочных решений (трасса, план первой линии, продольные профили, план-технология депо) с выдачей строительных заданий (разработка разделов ЭТЧ, ТСЧ, АТДП в рамках строительных заданий). Генеральные планы станций 100%, архитектурно-строительная часть станций 100% - 19 040 010 руб. 77 коп.;

- Выполнение инженерно-изыскательных работ - 100% - 11 384 498 руб. 12 коп.;

- Разработка проектной документации: строительная часть перегонных тоннелей 100%: ст. "Библиотека им. А.С. Пушкина" -ст. "Заречная", ст. "Заречная"-ст. "Кристалл", "Кристалл"-ст. "Соборная", Депо -ст. "Соборная"; СВСиУ (котлованы станций) - 30% - 40 312 256 руб. 90 коп.;

- Разработка проектной документации - 427 164 363 руб. 77 коп.;

- Получение положительного заключения государственной экспертизы на проектно-сметную документацию и проверка достоверности определения сметной стоимости объекта - 54 057 403 руб. 44 коп.

В соответствии с пунктом 5.4 контракта окончательный расчет заказчик должен был произвести не позднее 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания акта приема-передачи.

В обоснование исковых требований ООО "НПО "Мостовик" ссылается на ненадлежащее исполнение КУ "Управление по строительству" обязательств по оплате выполненных работ по последнему этапу "Получение положительного заключения государственной экспертизы на проектно-сметную документацию и проверка достоверности определения сметной стоимости объекта", в связи с чем у последнего образовалась задолженность в сумме 54 057 403 руб. 44 коп.

В подтверждение своих требований ООО "НПО "Мостовик" представило подписанные сторонами и скрепленные оттисками печатей акт сдачи-приемки от 26.03.2014 N 6 и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 26.03.2014 N 6 на сумму 54 057 403 руб. 44 коп.

Отсутствие оплаты выполненных работ послужило основанием обращения ООО "НПО "Мостовик" в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства и доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования ООО "НПО "Мостовик" являются обоснованными в части и подлежат удовлетворению в части, исходя из следующего.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал правоотношения сторон как подрядные, подлежащие регулированию в соответствии с разделом III и главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), а также Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и условиями контракта.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

На основании пункта 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать её частями после завершения отдельных этапов работ (статья 762 ГК РФ).

Таким образом, обязательства заказчика по оплате работ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ возникают после завершения работ, если иное не предусмотрено условиями договора.

Указанный вывод также подтверждается разъяснениями, данными в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда", согласно которым основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно подписанным сторонами и скрепленным оттисками печатей акту сдачи-приемки от 26.03.2014 N 6 и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 26.03.2014 N 6 ООО "НПО "Мостовик" выполнило и сдало, а КУ "Управление по строительству" приняло работы по контракту от 07.12.2011 N 58901 на сумму 54 057 403 руб. 44 коп.

Принятие работ заказчиком свидетельствует о потребительской ценности выполненных подрядчиком работ и желании ими воспользоваться, а сдача результата работ заказчику является основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ (пункты 2, 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Таким образом, у КУ "Управление по строительству" имеется обязанность по оплате выполненных истцом и принятых ответчиком без замечаний работ.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

КУ "Управление по строительству" не оспаривая наличие у него обязательств по оплате задолженности за выполненные работы в сумме 54 057 403 руб. 44 коп., ссылается на их прекращение зачетом взаимных однородных требований на основании следующих обстоятельств.

КУ "Управление по строительству" направило в адрес ООО "НПО "Мостовик" письмо от 08.04.2014 N 302 (л.д. 66), в котором указало, что акт сдачи-приемки выполненных работ по государственному контракту от 07.12.2011 N 58901 предъявлен для подписания 27.03.2014, в то время как срок исполнения работ по контракту в целом истек 30.06.2012. Таким образом, ООО "НПО "Мостовик" допущена просрочка выполнения работ в период с 01.07.2012 по 27.03.2014 (631 день), в связи с чем в соответствии с пунктом 7.4 контракта ему начислена неустойка в сумме 55 195 853 руб. 30 коп. Учитывая изложенное, КУ "Управление по строительству" в порядке статьи 410 ГК РФ заявлено о прекращении обязательства зачетом встречного однородного требования ООО "НПО "Мостовик" по акту сдачи-приемки выполненных работ от 26.03.2014 N 6 по государственному контракту от 07.12.2011 N 58901 на сумму 54 057 403 руб. 44 коп.

Указанные требования заявлены КУ "Управление по строительству" повторно в письме от 14.11.2014 N 932 (л.д. 74).

Суд первой инстанции, указывая на необоснованность возражений ответчика, руководствуясь пунктом 14 Информационного письма от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", установил, что поскольку взаимозачет проведен сторонами после даты принятия заявления о признании должника банкротом, им может быть нарушена очередность удовлетворения требований кредиторов, о чем ответчик должен был знать.

Между тем, указанные выводы суда первой инстанции являются ошибочными, так как основаны на неправильном применении норм материального права.

В соответствии с пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" зачет встречного однородного требования не допускается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве.

При этом разъяснение, содержащееся в пункте 14 указанного Информационного письма дано с учетом положений статей 57 и 95 ранее действовавшего Федерального закона от 08.01.1998 N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", из содержания которых следовала невозможность зачета встречного требования после возбуждения в отношении должника дела о банкротстве, с даты возбуждения дела о банкротстве кредиторы истца не вправе были получать от него какие-либо суммы (в том числе и путем зачета встречных однородных требований) без соблюдения порядка, установленного Законом о банкротстве.

По правилам статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

На основании статей 153, 154 ГК РФ зачет является односторонней сделкой, направленной на прекращение гражданских прав и обязанностей, для которой согласно статье 410 ГК РФ достаточно волеизъявления одной стороны.

В силу статьи 411 ГК РФ не допускается зачет требований в случаях, предусмотренных законом или договором.

В соответствии с абзацем седьмым статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве) с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступают следующие последствия: не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

То есть должник и кредиторы не вправе в случае введения процедуры наблюдения производить зачет долга, поскольку все требования об уплате задолженности должны заявляться только в рамках дела о банкротстве с тем, чтобы требования кредитора были включены в реестр требований кредиторов и удовлетворены в установленной Законом о банкротстве очередности.

При этом, согласно разъяснениям, изложенным в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.04.2009 N 129 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами положений абзаца второго пункта 1 статьи 66 Закона о банкротстве" сделки, нарушающие запрет, установленный абзацем седьмым пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве, заявления должника или кредитора о прекращении денежного обязательства должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Закона очередность удовлетворения требований кредиторов, следует квалифицировать как оспоримые сделки.

Таким образом, Закон о банкротстве, во-первых, ограничивает прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования только с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения; во-вторых, такой зачет является оспоримой сделкой, что означает необходимость установления в рамках искового производства обстоятельств того, нарушена ли в результате совершения сделки установленная пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов.

Определением Арбитражного суда Омской области от 03.04.2014 по делу N А46-4042/2014 принято заявление общества с ограниченной ответственностью "Вернар" от 31.03.2014 о признании ООО "НПО "Мостовик" несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 02.07.2014 по делу N А46-4042/2014 в отношении ООО "НПО "Мостовик" введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца, временным управляющим ООО "НПО "Мостовик" утверждена Нехина А.А.

Учитывая, что заявление о зачете направлено ответчиком в адрес истца и получено последним 08.04.2014, то есть до введения в отношении должника процедуры наблюдения, то оснований считать зачет проведенным с нарушением указанных выше требований Закона о банкротстве не имеется.

В основание сделки зачета КУ "Управление по строительству" положено требование к ООО "НПО "Мостовик" о взыскании неустойки в соответствии с пунктом 7.4 контракта от 07.12.2011 N 58901 в сумме 55 195 853 руб. 30 коп. (за период с 01.07.2012 по 27.03.2014).

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу пункта 7.4 контракта при нарушении подрядчиком по своей вине сроков выполнения отдельных этапов работ (работ в целом), если вследствие такой просрочки дальнейшее выполнение работ не утратило интерес для государственного заказчика, государственный заказчик вправе потребовать от подрядчика выплатить неустойку, которая начисляется за каждый календарный день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения, установленного в календарном графике выполнения работ, срока выполнения отдельных этапов работ (работ в целом) и до момента их приемки государственным заказчиком по акту сдачи-приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктами 11.1-11.3 контракта срок выполнения работы по контракту устанавливается 25 недель с момента подписания контракта. Сроки выполнения отдельных этапов работ по контракту определяются соответствии с календарным графиком выполнения работ (Приложение N 2 к контракту). Отдельные этапы работ, а также работы в целом считаются принятыми государственным заказчиком с момента подписания им акта сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно календарному графику выполнения работ срок выполнения работ по третьему этапу "Получение положительного заключения государственной экспертизы на проектно-сметную документацию и проверка достоверности определения сметной стоимости объекта" определен - июнь 2012 года.

Таким образом, работы по контракту в целом, а также по последнему этапу работ должны быть выполнены до 30.06.2012.

Согласно материалам дела акт сдачи-приемки выполненных работ подписан сторонами 26.03.2014. Сведениями о составлении акта 27.03.2014 суд апелляционной инстанции не обладает. В связи с этим работы по последнему этапу работ были приняты именно 26.03.2014, период просрочки с 01.07.2012 по 26.03.2014 составляет 630 дней.

Исчисляя размер неустойки, КУ "Управление по строительству" исходило из общей стоимости работ по контракту - 551 958 533 руб.

Вместе с тем, согласно пункту 7.4 контракта размер неустойки устанавливается в размере 1/300 действующей на день подписания акта сдачи-приемки выполненных работ ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации и рассчитывается от стоимости этапа работ (работы в целом), сданного с нарушением срока, но не более 10% от стоимости государственного контракта. В акте сдачи-приемки выполненных работ делается соответствующая отметка с указанием суммы неустойки и выставляется счет на его оплату, который должен быть оплачен подрядчиком в течение 7 (семи) рабочих дней с момента выставления счета.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, от 28.01.2014 N 11535/13 по делам N А40-148581/12, N А40-160147/12, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

Более того, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Доказательств о том, что истцом просрочено выполнение работ по остальным этапам, в материалы дела не представлено.

Таким образом, включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства (отдельного этапа работ), свидетельствует о злоупотреблении кредитором правом.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности исчисления неустойки в порядке пункта 7.4 контракта исходя из стоимости работ по третьему этапу - 54 057 403 руб. 44 коп.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает обоснованным начисление неустойки за период с 01.07.2012 по 26.03.2014 на стоимость несвоевременно выполненных работ - 54 057 403 руб. 44 коп. исходя из 1/300 действующей на день подписания акта сдачи-приемки выполненных работ ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Исходя из указанного расчета сумма неустойки составила 9 365 445 руб. 14 коп. (54 057 403 руб. 44 коп. х 8,25% / 300 х 630 дней).

Указанная сумма неустойки не превышает 10% от стоимости государственного контракта (551 958 533 руб. х 10% = 55 195 853 руб. 30 коп.)

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции признает состоявшимся зачет встречных однородных требований сторон по заявлению ответчика о зачете от 08.04.2013 на сумму 9 365 445 руб. 14 коп.

В результате зачета встречных однородных обязательств (задолженность КУ "Управление по строительству" перед ООО "НПО "Мостовик" в сумме 54 057 403 руб. 44 коп. и неустойка, начисленная ООО "НПО "Мостовик" и подлежащая уплате КУ "Управление по строительству", в сумме 9 365 445 руб. 14 коп.) исковые требования подлежат удовлетворению в сумме 44 691 958 руб. 29 коп. (54 057 403 руб. 44 коп. - 9 365 445 руб. 14 коп.).

Не соглашаясь с начислением неустойки, ООО "НПО "Мостовик" в письме от 19.11.2014 (л.д.86) и в возражениях на отзыв (л.д. 82-83) указало на просрочку кредитора, которая выразилась в том, что по заданию заказчика выполнялись дополнительные работы, не предусмотренные контрактом, включая разработку проекта межевания и корректировку проекта планировки для внесения изменений в Постановление Администрации города Омска N 805-п от 10.09.2010, дополнительные инженерно-геологические изыскания по уточненной трассе внешнего подъездного пути в районе железнодорожного путепровода, вследствие корректировки проекта планировки территории; разработку проектной документации по железнодорожному путепроводу; внесение дополнений в проектную документацию "Внешний подъездной железнодорожный путь" к электродепо; корректировку административно-бытового блока и генеральных планов станций Соборная, Заречная, Красталл, Пушкина.

В статье 401 ГК РФ предусмотрены основания ответственности за нарушение обязательства, в частности, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ (действующий в период действия контракта) поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В силу статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

По правилам статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ). При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, Гражданский кодекс РФ возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины. По существу, должник достигает такого результата, если ему удается доказать, что нарушение обязательства было вызвано обстоятельствами, которые исключают его вину, к которым относятся случаи непреодолимой силы и действия третьих лиц. Кроме того, он должен доказать, что его поведение в данной ситуации соответствовало критериям, установленным в абзаце 2 пункта 1 статьи 401 Кодекса.

Исходя из анализа представленных в материалы дела сторонами в обоснование исковых требований и возражений документов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ООО "НПО "Мостовик" не доказано, что нарушение срока выполнения работ по контракту произошло по вине заказчика.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Статьей 759 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать проектировщику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено проектировщиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

Из писем КУ "Управление по строительству", адресованных ООО "НПО "Мостовик", от 06.03.2012 N 05-06/104, от 15.03.2012 N 05-06/117, от 23.03.2012 N 05-13/130, от 02.04.2012 N 05-01/147, от 12.04.2012 N 05-13/162 следует, что исходная документация для выполнения работ направлялась истцу ответчиком заблаговременно (в апреле 2012 года - дополнение к заданию на проектирование по объекту, технические условия на сопряжение структурированной системы мониторинга и управления инженерными системами объекта, в марте 2012 года - документация строящегося "Специализированного складского терминала для организации розничной торговли на территории рынка "Левобережный" в КАО г.Омска" и исполнительная съемка, письма ЗАО "Омский Мостоотряд N 63", схема путевого развития ветки в электродепо, план пересечения перегонных тоннелей и железнодорожного пути, технических условий).

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик немедленно должен предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершение в установленные сроки. Подрядчик не предупредил заказчика о причинах, из-за которых работы не будут выполнены в срок, поэтому он не вправе ссылаться на указанные обстоятельства при предъявлении ему претензий заказчиком.

При этом подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Действуя разумно и добросовестно, с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, подрядчик должен был оценить реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно, не приступать к работам, начатые работы приостановить и предупредить об этом заказчика.

Вместе с тем, ООО "НПО "Мостовик" правами, предусмотренными статьями 716, 719 ГК РФ, не воспользовалось, доказательств направления подрядчиком в установленном порядке уведомления о приостановлении или прекращении работ, а также доказательства направления претензий заказчику по указанному факту до истечения срока выполнения работ, в материалы дела не представлено.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что ООО "НПО "Мостовик" 14.12.2012 направило проектную документацию на государственную экспертизу в Федеральное автономное учреждение "Главное управление государственной экспертизы", на которую 18.03.2013 выдано отрицательное заключение N 184-13/ГГЭ-8445/04. Таким образом, на дату 14.12.2012 уже имелась достаточно сведений для выполнения третьего этапа работ по контракту от 07.12.2011 N 58901.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ООО "НПО "Мостовик" отсутствие своей вины в нарушении срока выполнения работ и наличие вины заказчика ввиду ненадлежащего исполнения им своих обязательств ответчиком не доказано.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции удовлетворяет исковые требования частично в сумме 44 691 958 руб. 29 коп.

Доводы подателя на то, что суд первой инстанции необоснованно не рассмотрел дело с самого начала, так как уточнением наименования ответчика фактически по смыслу статьи 47 АПК РФ произведена замена ненадлежащего ответчика, судом апелляционной инстанции не принимается.

В соответствии с частью 1 статьи 47 АПК РФ в случае, если при подготовке дела к судебному разбирательству или во время судебного разбирательства в суде первой инстанции будет установлено, что иск предъявлен не к тому лицу, которое должно отвечать по иску, арбитражный суд может по ходатайству или с согласия истца допустить замену ненадлежащего ответчика надлежащим.

Истцом изначально в качестве ответчика указано - казенное учреждение Омской области "Управление заказчика по строительству объектов Омского метрополитена", то есть лицо - которое от именно субъекта Российской Федерации заключило государственный контракт.

В дальнейшем истец уточнил ответчика - казенное учреждение Омской области "Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений", пояснив в суде первой инстанции, что в наименовании ответчика была допущена опечатка.

При этом, действительно, из выписки Единого государственного реестра юридических лиц (далее по тексту - ЕГРЮЛ) по состоянию на 11.11.2014 следует, что казенное учреждение Омской области "Управление заказчика по строительству объектов Омского метрополитена" прекратило свою деятельность в результате реорганизации в форме слияния, о чем 04.02.2013 внесена запись в ЕГРЮЛ. Правопреемником является казенное учреждение Омской области "Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений" (ИНН 5501247054, ОГРН 1135543004376).

Из выписки из ЕГРЮЛ в отношении казенного учреждения Омской области "Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений" по состоянию на 10.11.2014 усматривается, что указанное казенное учреждение создана путем реорганизации в форме слияния в том числе казенного учреждения Омской области "Управление заказчика по строительству объектов Омского метрополитена".

Учитывая, что ответчиком по иску о взыскании задолженности по договору (контракту) является его сторона, исковые требования по настоящему делу предъявлены к лицу, выступающему в качестве государственного заказчика по государственной контракту, которое до подачи иска в суд было реорганизовано и прекратило свою деятельность, а также принимая во внимание пояснения истца о допущенной опечатке в наименовании ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения статьи 47 АПК РФ.

Неправильное применение норма материального права, в силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ является одним из оснований для изменения решения суда первой инстанции.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции изменяет решение Арбитражного суда Омской области от 15.12.2014 по делу N А46-13255/2014.

Апелляционная жалоба КУ "Управление по строительству" подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 статьи 110 АПК РФ).

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации, арбитражными судами, освобождаются прокуроры и иные органы, обращающиеся в Верховный Суд Российской Федерации, арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов.

В соответствии с пунктом 32 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ N 46) если государственное или муниципальное учреждение выполняет отдельные функции государственного органа (органа местного самоуправления) и при этом его участие в арбитражном процессе обусловлено осуществлением указанных функций и, соответственно, защитой государственных, общественных интересов, оно освобождается от уплаты государственной пошлины по делу.

В данном случае ответчик, являясь стороной государственного контракта от 07.12.2011 N 58901, представляет субъект Российской Федерации - Омскую область на основании пункта 5 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, выступает в качестве государственного заказчика.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные обстоятельства позволяют признать, что казенное учреждение в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ освобождено от уплаты государственной пошлины по рассматриваемому арбитражному делу.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума ВАС РФ N 46, в случае если ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины, а истцу, в пользу которого принят судебный акт, которым заканчивается рассмотрение спора по существу, была предоставлена отсрочка ее уплаты и государственная пошлина истцом не уплачена, государственная пошлина не взыскивается с ответчика, поскольку отсутствуют основания для ее взыскания в федеральный бюджет.

Поскольку при подаче иска ООО "НПО "Мостовик" уплатило 68 017 руб. 60 коп. государственной пошлины по иску, а в связи с частичным удовлетворением его требований госпошлина, приходящаяся на него составляет - 34 650 руб., с КУ "Управление по строительству" подлежит взысканию 33 367 руб. 60 коп. судебных расходов на оплату государственной пошлины по иску.

Поскольку КУ "Управление по строительству" освобождено от уплаты государственной пошлины, суд апелляционной инстанции не взыскивает в бюджет государственную пошлину по иску.

В пункте 14 указанного Постановления Пленума ВАС РФ N 46 разъяснено, что если апелляционная, кассационная жалоба, заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора были поданы освобожденным от уплаты государственной пошлины ответчиком по делу, государственная пошлина за подачу соответствующего обращения не может быть взыскана с истца, против которого принято постановление суда апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, так как истец не подавал апелляционной, кассационной жалобы, заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора и не является ответчиком по делу. Таким образом, в этих случаях государственная пошлина не взыскивается.

Поскольку апелляционная жалоба подана КУ "Управление по строительству", которое не платило при ее подаче государственную пошлину, а суд апелляционной инстанции пришел к выводу об освобождении КУ "Управление по строительству" от ее уплаты по данному делу, государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы не взыскивается.

После объявления резолютивной части постановления в канцелярию суда поступило ходатайство о приобщении документов об уплате государственной пошлины с приложением платежных поручений от 29.12.2014 N 897 на сумму 1 494 руб. 66 коп., от 20.02.2015 N 42 на сумму 505 руб. 34 коп. В связи с невозможностью разрешить вопрос о распределении судебных расходов с учетом представленных платежей после объявления резолютивной части, суд апелляционной инстанции поясняет КУ "Управление по строительству" о том, что оно не лишено возможности обратиться в суд за возвратом уплаченной государственной пошлины.

На основании изложенного, и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 15.12.2014 по делу N А46-13255/2014 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с казенного учреждения Омской области "Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений" (ИНН 5501247054, ОГРН 1135543004376; 644033, г. Омск, ул. Красный Путь, д. 109) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" (ИНН 5502005562, ОГРН 1025501857710; 644080, г. Омск, пр-кт Мира, д. 5, копр. 5) 44 691 958 руб. 29 коп. задолженности, 33 367 руб. 60 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Л.Р. Литвинцева Ю.М. Солодкевич