Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2015 г. N 09АП-1651/15 (ключевые темы: лицензионные платежи - роялти - договор коммерческой концессии - исключительные права - необоснованная налоговая выгода) (подтверждено кассацией)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2015 г. N 09АП-1651/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 июня 2015 г. N Ф05-6722/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

06 марта 2015 г.

Дело N А40-138879/14

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Орифлэйм Косметикс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2014

по делу N A40-138879/14, принятое судьей А.Н. Нагорной

по заявлению ООО "Орифлэйм Косметикс"

(ОГРН 1047704019990; 119048, г. Москва, ул. Усачева, д. 37, стр. 1)

к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (ОГРН 10477100917580; 115191, г. Москва, ул. Б. Тульская, д. 15; 125284, г. Москва, Хорошевское ш., д. 12А)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Воинов В.В. по дов. N 1272 от 10.12.2014, Файзрахманова Н.Л. по дов. N 1272 от 10.12.2014, Китаева С.Е. по дов. N 1343 от 01.01.2015, Герасимов Р.В. по дов. N 1260 от 01.01.2014, Никонов А.А. по дов. N 1272 от 10.12.2014

от заинтересованного лица - Конуров М.В. по дов. N 145 от 25.09.2014, Харитонов К.Г. по дов. N 42 от 27.01.2015, Ушакова Н.Р. по дов. N 44 от 27.01.2015, Французов А.В. по дов. N 43 от 27.01.2015, Куськиева Н.К. по дов. N 8 от 13.01.2015, Рымарев А.В. по дов. N 5 от 13.01.2015

УСТАНОВИЛ:

ООО "Орифлэйм Косметикс" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве о признании недействительным решение Управления ФНС России по г. Москве от 31.03.2014 N 14-18/12 (с учетом решения ФНС России от 18.08.2014 N СА-4-9/16451@).

Арбитражный суд города Москвы решением от 04.12.2014 отказал в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в тексте апелляционной жалобы.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2014 не имеется.

Из материалов дела следует, что УФНС России по г. Москве (далее - Управление, налоговый орган) на основании пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) проведена повторная выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за 2009-2010, по результатам которой составлен акт и вынесено решение N 14-18/12 от 31.03.2014., которым обществу доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов в общем размере 415 912 263 руб., начислены пени в сумме 164 274 126 руб., уменьшена сумма завышенного убытка, исчисленного обществом при расчете налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009-2010 годы, на 2 663 726 387 руб.

Решением ФНС России от 18.08.2014 N СА-4-9/16451@ апелляционная жалоба общества частично удовлетворена, отменены пункты 2 и 3 решения, в остальной части решение оставлено без изменения (т.1 л.д. 96-114).

Общество оспаривает эпизод, касающийся расходов в виде выплаченных лицензионных платежей.

С учетом выводов ФНС России, решение Управления вступило в силу в части доначисления: НДС за 2009-2010 в сумме 382 006 719 руб., пени по НДС за 1,2,3,4 кв. 2009, 2,3,4 кв. 2010 года в сумме 155 305 442 руб., уменьшения суммы завышенного убытка, исчисленного организацией при расчете налоговой базы по налогу на прибыль за 2009-2010 на 2 089 394 054 руб., в том числе: в 2009 - 1 027 967 403 руб., в 2010 -1 061 426 651 руб.

В ходе проверки налоговый орган оценил выплаты обществом лицензионных платежей в адрес компании "Орифлэйм Косметик Б.В." и пришел к выводу о преднамеренно организованном инструменте налоговой оптимизации и использовании его на протяжении длительного периода времени, который позволяет организациям, входящим в группу компаний "Oriflame", несмотря на успешное развитие бизнеса на территории РФ по продвижению товаров данной марки, не уплачивать на территории Российской Федерации налог на прибыль, необоснованно возмещать из бюджета НДС и выводить из под юрисдикции Российской Федерации значительные суммы денежных средств, которые по информации налоговых органов Королевства Нидерландов и Великого Герцогства Люксембург в дальнейшем также не подвергались налогообложению иных налоговых юрисдикций.

Рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности данного утверждения налогового органа.

В апелляционной жалобе общество указывает на следующее.

1. Заявитель понес расходы в виде периодических платежей (роялти) за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации; указанные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации реально существуют и используются заявителем в его деятельности, направленной на получение дохода. Следовательно, общество правомерно включило в расходы лицензионные платежи (роялти) в общем размере 2 089 394 054 руб., в том числе в 2009 году -1 027 967 403 руб.; в 2010 году - 1 061 426 651 руб.

По мнению заявителя жалобы, ссылки суда первой инстанции на наличие у общества неперенесенного убытка противоречат правовым позициям ВАС РФ и КС РФ, согласно которым наличие убытка, как результата деятельности налогоплательщика, не является признаком необоснованной налоговой выгоды. При этом учет налогоплательщиком убытков предыдущих налоговых периодов в декларации 2010 года предусмотрен ст. 283 НК РФ. Суд не учел, что общество получало доход от осуществления реальной экономической деятельности. Согласно налоговым декларация общества доход о реализации за 2009 год составил 18 826 268 389 руб., за 2010 год - 19 999 392 017 руб. Свидетельством реальной экономической деятельности являются и данные о количестве покупателей (более 1 млн.), поставщиков (более 2,5 тысяч) (часть договоров и полный реестр договоров имеется в материалах дела, тт. 5 - 14) и о размере выплат в бюджеты РФ различных уровней (более 20 млрд. рублей).

2. Утверждение суда первой инстанции о том, что наличие у общества полномочий заключать контракты от имени иностранной организации не является определяющим критерием для возможности квалификации деятельности организации в качестве зависимого агента, противоречит правилам толкования международных договоров, предусмотренным Венской конвенцией о праве международных договоров от 23 мая 1969 года и, как следствие, нарушает единообразное применение судами международного права при осуществлении правосудия.

Суд первой инстанции не исследовал вопрос о реализации обществом товаров на территории РФ. Доказательств совершения обществом сделок от имени иностранной организации нет. Установленный судом первой инстанции факт оформления первичных документов (договоров, накладных, чеков и т.д.) от имени заявителя, а также выступления в судах от собственного имени, объясняется не отсутствием зарегистрированного представительства на территории РФ, а означает фактическое отсутствие такого представительства по существу.

Общество указывает, что ни в одном из документов, находящихся в материалах дела, российские адреса (в том числе, адреса помещений, принадлежащих заявителю на праве собственности) не указываются в качестве адресов представительств иностранной организации в России. Нет таких указаний и на сайте oriflame.com. В течении более чем 20 лет существования ООО "Орифлэйм Косметике" и сами налоговые органы воспринимали заявителя как отдельное юридическое лицо, что подтверждается результатами многочисленных проверок.

Норма международного договора устанавливает, что взаимозависимость между двумя организациями, не является признаком зависимого агента и не делает одну взаимозависимую организацию постоянным представительством другой организации.

Судом не принято во внимание то обстоятельство, что спорные вычеты заявлены обществом в отношении тех сумм НДС, которые были уплачены им с сумм роялти, перечисленных в пользу иностранного юридического лица, не состоящего на налоговом учете в РФ, непосредственно в бюджет. Следовательно, заключение лицензионных договоров и выплата роялти вообще не приводило к возникновению какой бы то ни было налоговый выгоды просто потому, что заявитель заявил к вычету ровно столько, сколько было уплачено в бюджет при перечислении роялти: в отсутствие лицензионного договора этих вычетов не было бы, но не было бы и платежей в бюджет с сумм роялти.

Делая вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по НДС в результате заключения лицензионных договоров и выплаты роялти, суд первой инстанции не учел, что спорные вычеты заявлены обществом в отношении тех сумм НДС, которые были уплачены им с сумм роялти, перечисленных в пользу иностранного юридического лица, не состоящего на налоговом учете в РФ, непосредственно в бюджет. Следовательно, заключение лицензионных договоров и выплата роялти вообще не приводило к возникновению какой бы то ни было налоговый выгоды, поскольку заявитель заявил к вычету ровно столько, сколько было уплачено в бюджет при перечислении роялти: в отсутствие лицензионного договора этих вычетов не было бы, но не было бы и платежей в бюджет с сумм роялти.

После переквалификации статуса заявителя налоговый орган должен был совершить в отношении заявителя все те действия, которые относятся к постоянному представительству иностранной компании на территории РФ, в том числе сменить место постановки на налоговый учет с налоговой инспекции N 48 на 47 по г. Москве. То обстоятельство, что налоговым органом этого сделано не было, подтверждает тот факт, что налоговый орган продолжает воспринимать заявителя в качестве самостоятельного российского юридического лица, что идет в противоречие с содержанием решения налогового органа. Данное противоречие в позиции налогового органа не было исследовано и оценено судом надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции находит приведенные обществом доводы необоснованными с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Таким образом, наличие разумных экономических причин в действиях налогоплательщика подлежит доказыванию и оценке в контексте обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской деятельности.

В ходе налоговой проверки налоговый орган пришел к правомерному выводу о необоснованности расходов общества на выплату лицензионных платежей в адрес "Орифлэйм Косметик Б.В." (Нидерланды).

Судом установлено, что между "Орифлэйм Косметике С.А." (Люксембург) (правообладатель) и "Орифлэйм Косметик Б.В." (Нидерланды) (пользователь) 31.12.2007 был заключен договор коммерческой концессии (т. 5, л.д. 4-26), предметом которого является предоставление пользователю за уплачиваемое пользователем вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав правообладателя: коммерческое обозначение - "Oriflame" ("Орифлэйм"); охраняемую коммерческую информацию по ведению бизнеса и системе учета продаж ("Коммерческую информацию"). Пользователь использует комплекс исключительных прав, указанных выше, исключительно при осуществлении деятельности, связанной с предложением к продаже и/или продажей товаров, изготовлением и реализацией сопутствующих печатных материалов и оказанием сопутствующих услуг ("Сфера использования"). В силу п. 1.2 ст. 1 договора пользователь использует комплекс исключительных прав, исключительно на территории Российской Федерации, именуемой в договоре "Территория использования", в порядке, предусмотренном договором.

Налоговым органом в ходе проверки были проанализированы условия такого договора и установлено, что п. 2.3 ст. 2 договора содержит указание на возможность пользователя передать на условиях субконцессии весь комплекс прав, переданных "Орифлэйм Косметик Б.В.", непосредственно заявителю - ООО "Орифлэйм Косметик", юридическому лицу, учрежденному в соответствии с законодательством РФ, на условиях, аналогичных условиям договора коммерческой концессии, и без дополнительного согласования с правообладателем. Указанное положение договора означает, что любому иному, независимому юридическому лицу, не имеющему отношения к группе компаний Орифлэйм, но желающему приобрести право пользования объектами исключительных прав, принадлежащих "Орифлэйм Косметик С.А.", в своей предпринимательской деятельности на территории РФ, будет отказано в заключении договора субконцессии, что свидетельствует о преднамеренном использовании заявителем и аффиллированными с ним лицами законодательной конструкции договора коммерческой концессии и субконцессии исключительно в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

В силу п. 4.1 ст. 4 договора, за использование комплекса исключительных прав, пользователь ("Орифлэйм Косметик Б.В.") обязан уплачивать правообладателю ("Орифлэйм Косметик С.А.") лицензионное вознаграждение, сумма которого составляет 98,4 процента полученного пользователем дохода от использования прав на территории использования (т. 5, л.д. 8), то есть России.

На основе заключенного договора коммерческой концессии от 31.12.2007, между заявителем и "Орифлэйм Косметик Б.В." был заключен договор коммерческой субконцессии от 01.01.2008 на тех же условиях, что и договор коммерческой концессии, исключение составляет порядок расчета и выплаты лицензионных платежей (т. 5, л.д. 63-85).

За использование комплекса исключительных прав, переданных по вышеуказанному договору субконцессии, в течение срока действия договора заявитель (пользователь) обязан ежемесячно уплачивать Компании "Орифлэйм Косметик Б.В.", Нидерланды (правообладателю) лицензионное вознаграждение, сумма которого определяется как доля правообладателя в суммарной выручке пользователя по ставке 5 (пять) процентов.

Впоследствии между "Орифлэйм Косметик Б.В." и "Орифлэйм Косметике С.А." был заключен договор коммерческой концессии от 30.09.2010, на основе которого между заявителем и "Орифлэйм Косметик Б.В." был заключен договор коммерческой субконцессии от 01.10.2010 (т. 5, л.д. 27-55), предметом которого является предоставление заявителю за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности заявителя комплекс исключительных прав правообладателя на следующие объекты интеллектуальной собственности: товарные знаки ORIFLAME с международной регистрацией (включая РФ) N 989224 от 16.09.2008 и N 787376 от 05.06.2002; коммерческое обозначение - "Oriflame" ("Орифлэйм"); охраняемую коммерческую информацию по ведению бизнеса и системе учета продаж.

Общая сумма лицензионных платежей, перечисленных заявителем в адрес компании "Орифлэйм Косметик Б.В." составила в 2009 году 1 027 967 403 руб.; в 2010 году - 1 061 426 651 руб.

Довод заявителя жалобы о том, что налоговым органом подтверждена экономическая обоснованность операций по получению и использованию на территории РФ комплекса исключительных прав, в отношении которых осуществлялись спорные платежи, несостоятелен с учетом добытых налоговым органом доказательств по делу.

В данном случае налоговый орган правомерно обращает внимание на то, что заявитель является организацией со 100 % иностранным участием, в связи с чем, возможно утверждать, что общество не могло вести бизнес на территории РФ, самостоятельно принимая те или иные управленческие решения. Налоговый орган пришел к выводу о том, что в случае, когда модель ведения бизнеса изначально разработана иностранной (люксембургской) компанией, обязательна для применения компаниями Орифлэйм по всему миру, в том числе и для заявителя, лицензионные платежи, в том числе связанные с приобретением заявителем коммерческой информации у компании "Орифлэйм Косметик Б.В." (Нидерланды), а равно ежегодные поквартальные выплаты за пользование ноу-хау прямых продаж и иные аналогичные расходы по договорам коммерческой субконцессии экономически оправданными считаться не могут.

Оценив доводы сторон по делу и представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности выводов налогового органа о том, что целью заключения взаимозависимыми лицами, входящими с заявителем в группу компаний Орифлэйм, договоров коммерческой концессии и субконцессии, являлся вывод зарубеж значительной доли денежных средств под видом лицензионных платежей без налогообложения суммы роялти (98,4 %) как в стране-источнике дохода (РФ), транзитной компании в Нидерландах, так и в стране конечного их получателя (Люксембург), а также увеличение заявителем расходов и неуплату на территории РФ установленных налогов.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что общество формально зарегистрировано в качестве российского юридического лица и фактически осуществляет деятельность от имени и в интересах иностранной компании, в связи с чем, заключение договоров коммерческой субконцессии и выплата роялти направлено на получение обществом необоснованной налоговой выгоды путем увеличения расходов на суммы выплаченных лицензионных платежей.

Довод общества о том, что факт использования комплекса исключительных прав был установлен в ходе проверки, не имеет правового значения в настоящем споре, учитывая, что вопрос реальности выплаты обществом в адрес компании "Орифлэйм Косметик Б.В." (Нидерланды) сумм, предусмотренных вышеперечисленными договорами коммерческой субконцессии, предметом настоящего спора не являлся и налоговый орган не оспаривает ни размер перечисленных платежей в адрес компании "Орифлэйм Косметик Б.В.", ни их расчет, произведенный в соответствии с условиями названных договоров.

Ссылки общества на то, что совокупные выплаты общества в бюджеты различных уровней составили более 20 млрд. руб. за 2009-2013, также не могут быть приняты во внимание судом, поскольку сам по себе факт уплаты налогов в бюджет РФ правового значения в рассматриваемом случае не имеет, учитывая, что в данном случае налоговым органом установлена неуплата налогов с сумм, перечисляемых под видом роялти, согласно договоров коммерческой субконцессии.

В данном случае обществом не оспаривается факт неуплаты налогов с сумм роялти.

При этом, налоговый орган обращает внимание на то, что представленная обществом информация (справка) о суммах платежей в бюджетную систему РФ не соответствует суммам фактически поступивших налогов в бюджет и ничем не подтверждена. Например, по данным общества, общая сумма НДС без учета НДС, уплаченного на таможне и поставщику, за 2009-2010 составила 1 798 033 220 руб. (746 654 747 руб. за 2009 и 1 051 378 473 руб. за 2010). Между тем, по данным налогового органа указанная сумма составляет всего 422 439 518 руб. (222 290 895 руб. за 2009 и 200 148 623 руб. за 2010), что подтверждается данными карточек "Расчеты с бюджетом" общества и налоговыми декларациями по НДС за 2009-2010.

Суд первой инстанции правомерно учел обстоятельства, связанные с многолетней убыточностью компании при наличии значительных транзакций в адрес взаимозависимых нерезидентов. Например, при анализе данных налоговых деклараций за 2009-2010 установлено, что деятельность общества в проверяемый период характеризуется наличием значительного убытка: по состоянию на 01.01.2009 года неперенесенный убыток составил - 1 240 992 955 руб.; по состоянию на 01.01.2010 года неперенесенный убыток составил - 2 663 726 388 руб. (- 1 240 992 955 руб. - 1 422 733 432 руб.); по состоянию на 01.01.2011 года неперенесенный убыток составил - 2 429 875 488 руб. (-2 663 726 388 руб. + 233 850 900 руб.).

Ссылки общества на то, что учет налогоплательщиком убытков предыдущих налоговых периодов в декларации 2010 года предусмотрен ст. 283 НК РФ, в данном случае не могут быть приняты во внимание, учитывая, что наличие убытка не является единственным доказательством получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у заявителя статуса зависимого агента компании "Орифлэйм Косметик С.А." (Люксембург).

РФ и Великим Герцогством Люксембург подписано 28.06.1993 Соглашение об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество (т. 17, л.д. 32-43). Аналогичное соглашение было заключено между Правительством РФ и Правительством Королевства Нидерландов от 16.12.1996 г. (т. 17, л.д. 44-61).

Пункт 5 статьи 5 Соглашения между РФ и Великим Герцогством Люксембург от 28.06.1993, раскрывая понятие "зависимый агент", устанавливает основания, свидетельствующие о его возникновении: если лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве осуществляет деятельность в другом Договаривающемся Государстве через агента, то будет считаться, что это лицо имеет постоянное представительство в этом другом Государстве в отношении любой деятельности, которую этот агент осуществляет в интересах этого лица, если такой агент имеет или обычно пользуется полномочиями в этом Государстве заключать контракты от имени этого лица, он обычно использует эти полномочия и его деятельность не ограничивается вспомогательной и подготовительной.

Приводимые обществом в подтверждение своей правовой позиции доводы о том, что одним из критериев для квалификации деятельности общества в качестве зависимого агента является наличие у него полномочий заключать контракты от имени иностранной организации, отклоняются судом.

Такое условие не является определяющим критерием. Налоговый орган правомерно указывает на то, что агент может быть признан независимым лишь в том случае, если он независим от представляемого им предприятия ни юридически, ни экономически; выступая от имени этого предприятия, действует в рамках своей обычной деятельности.

В данном случае иностранная компания "Орифлэйм Косметик С.А." участвует в уставном капитале общества с долей участия 100 %, следовательно, заявитель не может быть признан независимым лицом (ни юридически, ни экономически) от "Орифлэйм Косметик С.А.". Кроме того, как установлено налоговым органом, общество в процессе осуществления деятельности постоянно контролируется "Орифлэйм Косметик С.А.", не обладая самостоятельностью по принятию управленческих решений в рамках хозяйственной деятельности.

Доводы общества о том, что оно не имеет постоянного представительства со ссылкой на сертификаты резиденства, выданные "Орифлэйм Косметике С.А.", также не могут быть приняты во внимание, поскольку в данном случае оценивается фактическое содержание сложившихся правоотношений, что согласуется с позицией ВАС РФ, выраженной в постановлении от 24.04.2012 N 16404/11 по делу N А40-21127/11-98-184.

Налоговой орган в данном случае поясняет, что термин "постоянное представительство" указывается в оспариваемом решении, поскольку налоговым органом установлено, что заключение договоров коммерческой субконцессии и выплата роялти связано с получением обществом необоснованной налоговой выгоды путем увеличения расходов на суммы выплаченных лицензионных платежей, и являлось способом неуплаты установленных налогов на территории РФ.

Налоговый орган также поясняет, что у потребителей услуг, оказываемых обществом, в действительности было сформировано устойчивое представление о том, что общество является представительством иностранной компании "Орифлэйм Косметике С.А.". Так, на последней странице российского каталога продукции указано наименование "ORIFLAME COSMETICS SA"; в случае осуществления запроса через поисковые системы в интернете с указанием ключевого слова - "Орифлэйм"/ "Oriflame" в первых строчках поиска индексируется сайт ru.oriflame.com, который, в свою очередь, является разделом глобального сайта группы global.oriflame.com (т. 17, л.д. 106).

Распечатка общества с сайта сервиса проверки доменных имен Who is с с доменным именем www.oriflame.ru., не принята судом, поскольку даже в случае указания в поисковой строке сайта именно с указанным обществом доменным именем, система автоматически переадресовывает пользователя на сайт ru.oriflame.com, который является разделом глобального сайта группы global.oriflame.com.

В качестве основного доказательства того, что как у потребителей, так и у индивидуальных предпринимателей, ведущих бизнес в Орифлэйм на территории РФ, формировалось представление о том, что заявитель является представительством "Орифлэйм Косметике С. А.", суд оценил разработанный компанией "Орифлэйм Косметике С.А." План Успеха Орифлэйм (Т. 22, л.д. 39-105).

Судом установлено, что в Плане Успеха Орифлэйм нашли отражение специально разработанные для компании Орифлэйм системы финансовых компенсаций при приобретении товаров и системы мотивационных программ для покупателей (клиентов, заказчиков). В Плане успеха содержится полная информация о привилегиях для клиентов (партнеров) компании, премиях, бонусах, званиях, наградах и подарках, возможностях участия в международных конференциях, правилах по работе с компанией для покупателей, клиентов, системе рекрутирования (привлечения новых покупателей продукции), возможностях обучения и т.д. Информация, содержащаяся в Плане Успеха, предназначена исключительно для лиц (покупатели, клиенты, партнеры), сотрудничающих с компанией.

План Успеха размещен на сайте www.oriflame.com и он не содержит указания на ООО "Орифлэйм Косметике".

Налоговый орган в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представлял на обозрение суда апелляционной инстанции Свод правил Орифлэйм в случае, когда консультант Орифлэйм открывает личную страницу, в котором было указано: если не предусмотрено иное, в данном документе под именем "Орифлэйм" подразумевается региональное представительство компании, в котором вы регистрировались как Консультант (п. 1 Определения "В" Свода правил).

План Успеха, разработанный компанией Oriflame Cosmetics S.A., применяется всеми компаниями, продающими продукцию под торговой маркой Oriflame во всем мире, в том числе и в России.

План успеха, являющийся частью коммерческой информации, переданной заявителю компанией "Орифлэйм Косметике Б.В." по Акту приема-передачи Коммерческой информации от 01.01.2008 к Договору коммерческой субконцессии от 01.01.2008 (т. 22, л.д. 111), размещен в свободном доступе на сайте www.oriflame.com. (доступ к которому открывается любому пользователю после прохождения процедуры регистрации на названном сайте компании).

При таких обстоятельствах, оплата заявителем по договорам коммерческой субконцессии от 01.01.2008 и 01.10.2010 полученной коммерческой информации в виде "Плана успеха" не отвечает критерию обоснованности согласно п. 1 ст. 252 НК РФ.

По результатам просмотра в открытых источниках русскоязычных видео-роликов Орифлэйм, демонстрировавшихся на российских телеканалах, суд установил отсутствие указания в них на российское юридическое лицо.

Относительно представленных обществом в материалы дела графиков подтвержденных выходов рекламы и эфирных справок российских телеканалов (т. 18, л.д. 138-150; т. 19, л.д. 1-150; т. 20, л.д. 1-114) суд обоснованно указал, что данные документы являются неотносимыми доказательствами в силу п. 1 ст. 67 АПК РФ.

Визуальное оформление каталогов Орифлэйм осуществляется заявителем в строгом соответствии с утверждённым глобальным позиционированием, что также свидетельствует об отсутствии самостоятельности при осуществлении деятельности на территории РФ.

Довод общества о том, что более 20 лет существования заявителя налоговые органы воспринимали его как отдельное юридическое лицо, отклоняется судом. Налоговый орган правомерно поясняет, что общество формально зарегистрировано на территории РФ в качестве ООО, а документально подтвержденные факты подконтрольности заявителя люксембургской компании, наличия признаков зависимого агента, вывода значительных сумм под видом роялти в рамках договоров коммерческой концессии и субконцессии из-под налогообложения РФ в низконалоговые юрисдикции с отсутствием последующего налогообложения, факты получения необоснованной налоговой выгоды, были установлены налоговым органом по результатам повторной выездной проверки за период 2009-2010. Неустановление налоговыми органами данных обстоятельств в рамках предыдущих налоговых проверок для рассмотрения выявленных и документально подтвержденных фактов в рамках настоящего дела правового значения не имеет.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае имеются обстоятельства, которые свидетельствуют о возникновении зависимого агента "Орифлэйм Косметик С.А." (Люксембург) в лице заявителя.

Факт подконтрольности заявителя компании "Орифлэйм Косметик С.А." (Люксембург) в данном случае установлен.

Так, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, с момента образования и по настоящий момент заявитель является организацией со 100 % иностранным участием, учредителями являлись: Компания с ограниченной ответственностью "Орифлэйм Холдинге Б.В." (Нидерланды); Компания с ограниченной ответственностью "Орифлэйм Козметик - Фертрибс ГмбХ Дойчлэнд" (Oriflame Kosmetik-Vertriebs GmBH Deutschland) (Германия) (т. 16, л.д. 131-151).

Удинственным участником (учредителем) компаний Oriflame holdings B.V. (Нидерланды) и Oriflame Kosmetik-Vertriebs GmBH Deutschland (Германия) является "Oriflame Cosmetics S.A." (Люксембург), что подтверждается письмом налоговых органов Нидерландов от 23.07.2013 г. N HEF65936-V в ответ на международный запрос от 26.10.2012 г. N 14-11/12759дсп@, согласно которому единственным акционером компании "Орифлэйм Холдинге Б.В." является "Орифлэйм Косметик С.А." (т. 2, л.д. 67-111).

Таким образом, иностранная компания "Орифлэйм Косметик С.А." косвенно участвует в капитале заявителя с долей такого участия 100%.

Довод общества о том, что ни одно физическое лицо, являющееся сотрудником "Oriflame Cosmetics S.A." не замещало одновременно должностей в иностранной компании и в обществе, противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

Таким образом, проанализировав финансово-хозяйственные отношения заявителя и компаний "Орифлэйм Косметик С.А." (Люксембург), "Орифлэйм Косметик Б.В." (Нидерланды) по договорам коммерческой концессии и субконцессии, представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности налоговым органом схемы вывода денежных средств под видом роялти с территории Российской Федерации в Люксембург с целью избежания налогообложения значительных денежных сумм.

Судом правильно установлено, что заявитель, находящийся в стране-источнике дохода, не уплачивает налог с лицензионных платежей, со ссылкой на подп. 37 п. 1 ст. 264 НК РФ, где указанные платежи поименованы в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль. Нидерландская компания уплачивает налог только с разницы между полученными и выплаченными роялти (указанная разница составляет 1,6 %).

Обществом в данном случае не подтвержден факт уплаты иностранной компанией "Орифлэйм Косметике С.А." налогов (в том числе и с сумм спорных роялти) в проверяемый период.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что именно в отношении спорной суммы лицензионных платежей, перечисляемых компанией "Орифлэйм Косметике Б.В." (Нидерланды) в адрес "Орифлэйм Косметике С.А." (Люксембург) по договору коммерческой концессии, обязанность по уплате налогов у компании "Орифлэйм Косметике С.А." (Люксембург) в проверяемый период отсутствовала.

При этом суд обоснованно учел, что сертификат о налоговом резидентстве компании "Орифлэйм Косметике С.А." не содержит сведений о фактическом исполнении налоговых обязательств названной компанией, а, следовательно, не подтверждает факт уплаты люксембургской компанией налогов в проверяемый период.

Представленная суду апелляционной инстанции справка "Орифлэйм Косметике С.А." от 12.02.2015 (г.Люксембург", за подписью финансового директора), адресованная обществу, в которой указывается, что "Орифлэйм Косметике С.А." не должна была уплачивать налог на прибыль за 2009 и 2010 года в силу переноса на будущий период налоговых убытков и обесценения активов, не может быть принята во внимание судом, поскольку не подтверждается надлежащими доказательствами заявленное обстоятельство. Более того, такая справка составлена непосредственно самим налогоплательщиком в адрес другого налогоплательщика, что недопустимо в силу требований ст. 68 АПК РФ.

Что касается применения обществом налоговых вычетов, то в данном случае судом первой инстанции обоснованно отказано в их применении с учетом доказанности получения обществом необоснованной налоговой выгоды путем увеличения расходов на суммы лицензионных платежей, выплаченных заявителем в адрес компании "Орифлэйм Косметике Б.В." по договорам коммерческой субконцессии от 01.01.2008 и 01.01.2010, и принимая во внимание, что заключение указанных договоров и выплата роялти являлись способом неуплаты на территории РФ установленных налогов.

Доводы жалобы о наличии у налогового органа обязанности совершить в отношении общества все действия, относящиеся к постоянному представительству, в том числе сменить место постановки на учет, несостоятельны и на правомерность обжалуемого решения не влияют.

Другой довод о том, что таможенный орган не был привлечен к участию в деле, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку обжалуемое решение суда первой инстанции не принято непосредственно о правах и обязанностях таможенного органа.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа в рассматриваемой части признается судом апелляционной инстанции правомерными.

Приводимые в апелляционной жалобе доводы не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 04.12.2014, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2014 по делу N A40-138879/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

Р.Г.Нагаев Н.О.Окулова