Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2015 г. N 13АП-3451/15

г. Санкт-Петербург

18 марта 2015 г.

Дело N А56-69628/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Борисовой Г.В., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Шамовой Г.А.

при участии:

от заявителя: Куприна О.С. по доверенности от 20.10.2014

от заинтересованного лица: Петухова Ю.А. по доверенности от 23.10.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3451/2015) ООО "Авангард СВ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.12.2014 по делу N А56-69628/2014 (судья Салтыкова С.С.), принятое

по заявлению ООО "Авангард СВ"

к Санкт-Петербургскому государственному казенному учреждению "Управление заказчика по строительству и капитальному ремонту объектов инженерно-энергетического комплекса"

о признании незаконным решения, оформленного актом от 18.09.2014 N 1, и взыскании 2281529 руб.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Авангард СВ" (адрес: 1888800, Ленинградская обл., г.Выборг, ул.Путейская, д.6; ОГРН 1069847509600) (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, с учетом уточнения требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ), о признании недействительным решения Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Управление заказчика по строительству и капитальному ремонту объектов инженерно-энергетического комплекса" (адрес: 190000, Санкт-Петербург, пер.Антоненко, д.4; ОГРН 1047839011703) (далее - Учреждение) о признании Общества уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0372200006914000077), оформленного актом от 18.09.2014 N 1, а также о взыскании с Учреждения в пользу Общества 2 281529 руб..

Решением от 22.12.2014 суд первой инстанции отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, придя к выводу об уклонении Общества от заключения государственного контракта в установленный срок, поскольку заявителем не была своевременно представлена банковская гарантия, соответствующая требованиям государственного заказчика. С учетом уклонения Общества от заключения государственного контракта, суд указал, что спорная сумма обеспечения 2281529 руб. правомерно удерживается заказчиком на основании пункта 1 части 13 статьи 344 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), соответственно, не является неосновательным обогащением на стороне Учреждения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Учреждения возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Учреждением 22.07.2014 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта Санкт-Петербурга на выполнение работ по реконструкции магистральной тепловой сети по ул.Савушкина от ТК-22К4 до ТК-22К6 - пересечение Яхтенной ул. в 2014 году для государственных нужд Санкт-Петербурга.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 11.08.2014 аукцион признан несостоявшимся. Общество являлось единственным участником аукциона, подавшим заявку на участие в аукционе.

Комитет по экономической политике и стратегическому планированию Санкт-Петербурга письмом от 28.08.2014 N 01-16-8013/14-0-1 согласовал заключение контракта с Обществом.

02.09.2014 Учреждение направило в адрес Общества проект контракта для подписания.

05.09.2014 Общество направило в адрес Учреждения подписанный контракт и банковскую гарантию от 04.09.2014 N 07/OGR/5143687, выданную ЗАО "ЮниКредитБанк".

Учреждением в адрес Общества 10.09.2014 направлен протокол разногласий N 1, содержащий отказ в принятии банковской гарантии в связи с отсутствием информации о данной банковской гарантии в реестре банковских гарантий в соответствии с подпунктом 1 пункта 6 статьи 45 Закона N44-ФЗ (л.д.152).

Доказательства наличия данной банковской гарантии в реестре суду Обществом представлено не было.

15.09.2014 Общество направило в адрес Учреждения подписанный контракт и банковскую гарантию от 15.09.2014 N 0008875, выданную ОАО "Объединенный Кредитный Банк" (л.д.13-14).

Учреждением в адрес Общества 17.09.2014 направлен протокол разногласий N 2, содержащий отказ в принятии банковской гарантии в связи с наличием нижеперечисленных замечаний:

"1.В пункте 1 банковской гарантии (1-я строка) слово "возместить" изменить на "выплатить", во второй строке слово "убытки" изменить на "любую сумму" в связи с тем, что государственным контрактом предусмотрены штрафные санкции в соответствии с законодательством в виде неустойки (штрафа и пени), убытки не могут быть взысканы сверх сумм штрафных санкций по желанию заказчика и не являются мерой ответственности за неисполнение обязательств;

2.Пункт 5 банковской гарантии изменить и изложить в следующей редакции: "Изменения и дополнения, вносимые в государственный контракт, не освобождают Гаранта от обязательств по настоящей банковской гарантии.

В представленной формулировке указанный пункт не соответствует требованиям ст.370 ГК РФ.

Кроме того, поскольку СПб ГКУ "Управление заказчика" заключено более 300 государственных контрактов, к каждому из которых имеется обеспечение исполнения обязательств, уведомление каждого Гаранта об изменениях государственных контрактов Бенефициаром невозможно.

Справочно: СПб ГКУ "Управление заказчика" может быть принят пункт 5 при условии изменения в тексте Бенефициара на Принципала.

3. Содержащийся в пункте 6 банковской гарантии перечень прилагаемых к требованию Бенефициара документов противоречит перечню документов, установленному постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и является согласно указанному нормативному акту избыточным.

Фразу "-документы, подтверждающие неисполнение/ненадлежащее исполнение Принципалом обязательств по Государственному контракту" исключить.

Данная формулировка может быть принята при наличии в тексте банковских гарантий закрытого перечня документов, необходимых банку, либо в следующей редакции: "-документы, предусмотренные государственным контрактом, подтверждающие неисполнение/ненадлежащее исполнение Принципалом обязательств по Государственному контракту" (Государственными контрактами предусмотрены претензия и рекламационный акт, которые могут быть предоставлены Заказчиком).

4. В пункте 7 банковской гарантии "_с приложением оригинала банковской гарантии" изменить и изложить "_с приложением копии банковской гарантии".

Справочно: СПб ГКУ "Управление заказчика" не может быть приложен к требованию об уплате денежной суммы оригинал банковской гарантии, поскольку государственный контракт предусматривает перечень штрафных санкций за различные нарушения подрядчиком условий контракта, что влечет возможность предъявления претензий неоднократно.

5. Исключить из пункта 9 банковских гарантий формулировку "-прекращения действия Государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон Государственного контракта по иным обстоятельствам;" как не соответствующую гражданскому законодательству (пункт 1 статьи 378 Гражданского кодекса РФ содержит закрытый перечень оснований прекращения обязательств Гаранта).

6. Дополнить текст банковской гарантии пунктом 15 следующего содержания: "Все споры по настоящей Гарантии будут решаться путем переговоров сторон. При не достижении согласия споры будут разрешаться в Арбитражном суде города Санкт-Петербурга и Ленинградской области" (л.д.153-154).

Поскольку по состоянию на 18.09.2014 Общество не подписало электронной цифровой подписью государственный контракт и не предоставило надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту, Учреждением 18.09.2014 был составлен акт N 1 о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта (л.д.15-16).

Не согласившись с данными действиями заказчика, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными, а так же о взыскании с Учреждения суммы внесенного обеспечения в размере 2281529 руб..

Выслушав стороны, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отклонил заявленные Обществом требования.

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частями 2 и 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

В рассматриваемом случае банковская гарантия, представленная Обществом, не соответствовала положениям части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, в частности содержала обязательство не уплатить соответствующую сумму в случае неисполнения Обществом обязательств по контракту, а содержала обязательство возместить Учреждению понесенные в связи с этим убытки; перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии не соответствовал перечню, указанному в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005.

Данные обстоятельства отражены Учреждением в протоколе разногласий N 2 к Государственному контракту N 2/135-14.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, детально регламентированы в статье 45 этого Закона и в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, что дает возможность участнику закупки заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

При принятии решения об участии в аукционе Общество должно было проанализировать свои возможности и имеющиеся ресурсы, в том числе предусмотреть необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта с целью недопущения нарушений требований Закона N 44-ФЗ и аукционной документации.

Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на своевременное предоставление третьей банковской гарантии от 18.09.2014 N 0008875/1, предоставленной ОАО "Объединенный Кредитный Банк" (копия приобщена к материалам дела апелляционным судом) подлежит отклонению.

Пункт 6 данной банковской гарантии так же содержит формулировку "документы, подтверждающие неисполнение/ненадлежащее исполнение Принципалом обязательств по Государственному контракту", которую было предложено исключить из текста Учреждением протоколом разногласий N 2 к Государственному контракту N 2/135-14.

Кроме того предоставление данной банковской гарантии нельзя признать своевременным.

Частью 3 статьи 79 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае, если после даты окончания срока подачи заявок на участие в запросе котировок, указанного в извещении о продлении срока подачи таких заявок, подана только одна такая заявка и она признана соответствующей требованиям настоящего Федерального закона и требованиям, указанным в извещении о проведении запроса котировок, заказчик заключает контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в следующих случаях: признание несостоявшимися открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений в соответствии с частями 1 и 7 статьи 55, частями 1 - 3.1 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79, частью 18 статьи 83 настоящего Федерального закона. Согласование заключения контракта в указанных случаях, за исключением случаев заключения контрактов в соответствии с частями 1 и 3 статьи 79 настоящего Федерального закона, проводится при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, или контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок. В соответствии с настоящим пунктом контракт должен быть заключен с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт. Такая цена не должна превышать начальную (максимальную) цену контракта, цену контракта, предложенную в заявке соответствующего участника закупки, или цену контракта, предложенную соответствующим участником закупки при проведении электронного аукциона. Обращение заказчика о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) направляется в контрольный орган в сфере закупок в срок не позднее чем в течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе соответствующих протоколов, содержащих информацию о признании определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся. При этом срок согласования не должен быть более чем десять рабочих дней с даты поступления указанного обращения. Контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заключается в срок не более чем двадцать дней с даты получения заказчиком такого согласования или в случаях, предусмотренных частями 1 и 3 статьи 79 настоящего Федерального закона, в срок, установленный частью 13 статьи 78 настоящего Федерального закона. Порядок согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) устанавливается федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

Согласование на заключение контракта с единственным поставщиком, как было указано выше, получено от Комитета по экономической политике и стратегическому планированию Санкт-Петербурга письмом от 28.08.2014 N 01-16-8013/14-0-1. Таким образом, последним сроком заключения контракта с заявителем являлось 17.09.2014. Данное обстоятельство так же зафиксировано заказчиком в протоколе разногласий N2, которым заказчик указал Обществу на то, что 17.09.2014 является последним днем заключения контракта.

При указанных обстоятельствах предоставление заявителем третьей банковской гарантии за пределами срока заключения контракта, предусмотренного пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, нельзя, по мнению суда апелляционной инстанции, признать в качестве достаточной меры, направленной на заключение контракта с заказчиком.

Апелляционный суд так же принимает во внимание то обстоятельство, что пунктом 8.3.10 аукционной документации предусматривалось, что в случае, если обеспечение исполнения контракта предоставляется в виде банковской гарантии, выданной банком, банковская гарантия должна соответствовать требованиям и условиям, перечисленным в пунктах 8.3.10.1 - 8.3.10.4 аукционной документации.

В частности подпунктом 7 пункта 8.3.10.2 предусмотрено, что банковская гарантия должна содержать установленный в соответствии с постановлением Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлением уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Ознакомившись с аукционной документацией, заявитель располагал достаточными данными о том, какие требования предъявляются заказчиком к данному виду обеспечения.

Предоставление Обществом нескольких банковских гарантий, не соответствующих требованиям Закона N 44-ФЗ, а так же условиям аукционной документации правомерно расценено судом первой инстанции как уклонение от заключения государственного контракта.

Таким образом, Учреждение обоснованно приняло решение о признании Общества уклонившимся от заключения контракта.

Положениями Закона N 44-ФЗ не предусмотрено продление установленного пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ срока подписания контракта в случае наличия протоколов разногласий.

Поскольку материалами дела подтвержден факт уклонения Общества от заключения в установленный срок государственного контракта, суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для признании недействительным решения Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Управление заказчика по строительству и капитальному ремонту объектов инженерно-энергетического комплекса" о признании Общества уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0372200006914000077), оформленного актом от 18.09.2014 N 1.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отклонил требование Общества о взыскании с Учреждения в его пользу 2 281529 руб., внесенных в качестве обеспечения, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно платежному поручению от 06.08.2014 N 244 сумма 2281529 руб. перечислена заявителем оператору электронной торговой площадки для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме.

В соответствии с пунктом 1 части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, в случае уклонения или отказа участника закупки заключить контракт.

Суд обоснованно указал, что с учетом уклонения Общества от заключения контракта спорная денежная сумма удерживается заказчиком в соответствии с пунктом 1 части 13 статьи 344 Закона N 44-ФЗ и не является неосновательным обогащением.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции законно и обоснованно отклонил заявленные Обществом требования.

Оплаченная при подаче заявления государственная пошлина распределена судом по правилам статей 104, 110 АПК РФ.

Принятое по делу решение соответствует нормам материального и процессуального права.

Довод апелляционной жалобы Общества о том, что суд первой инстанции необоснованно не привлек к участию в дело ОАО "Объединенный кредитный банк" в качестве соответчика подлежит отклонению.

Частью 5 статьи 46 АПК РФ предусмотрено, что при невозможности рассмотрения дела без участия другого лица в качестве ответчика арбитражный суд первой инстанции привлекает его к участию в деле как соответчика по ходатайству сторон или с согласия истца.

Согласно части 6 данной нормы, в случае если федеральным законом предусмотрено обязательное участие в деле другого лица в качестве ответчика, а также по делам, вытекающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд первой инстанции по своей инициативе привлекает его к участию в деле в качестве соответчика.

Федеральным законом, регулирующим спорные правоотношения, не предусмотрено обязательное участие банка, выдавшего банковскую гарантию, при рассмотрении дела в качестве соответчика. Кроме того, банк не является ответчиком по настоящему делу, поскольку в отношении него заявителем не сформулированы исковые требования.

При указанных обстоятельствах, привлечение банка к участию в дело в качестве соответчика не является процессуальным нарушением, влекущим отмену оспариваемого судебного акта.

Иные доводы апелляционной жалобы Общества сводятся к изложению его правовой позиции по делу, получившей надлежащую правовую оценку в обжалуемом судебном акте.

Основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы Общества у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Расходы по оплате государственной пошлины, оплаченной при подаче апелляционной жалобы платежным поручением от 13.01.2015 N 1 в сумме 3000 руб., относятся на заявителя в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22 декабря 2014 года по делу N А56-69628/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авангард СВ" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Г.В. Борисова Е.А. Сомова