Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2015 г. N 15АП-1029/15

город Ростов-на-Дону

20 марта 2015 г.

дело N А32-21634/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Д.В. Емельянова, Н.В. Сулименко

рассматривает в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 34/70/75 лит. А

апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.12.2014 по делу N А32-21634/2014 по заявлению ИП Левченко Аллы Николаевны к Инспекции Федеральной налоговой службы N4 по г.Краснодару о признании недействительным решения, о признании недействительным требования, принятое в составе судьи Хахалевой Н.В.

В судебном заседании участвуют представители:

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г.Краснодару: представитель Скляр Д.А. по доверенности от 26.08.2013, представитель Трегуб С.К. по доверенности от 27.10.2014, представитель Гуляев С.А. по доверенности от 17.09.2013, представитель Сорокалетов Д.А. по доверенности от 17.02.2015, представитель Козлов А.Ю. по доверенности от 18.07.2013;

от ИП Левченко А.Н.: представитель Сторожук А.В. по доверенности от 06.02.2015;

Левченко А.Н., лично, по паспорту.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Левченко Алла Николаевна (далее-заявитель, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными решения ИФНС России N 4 по г. Краснодару (далее- инспекция, налоговый орган) N 19-42/3 от 22.01.2014, требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 19277 от 16.06.2014.

Оспаривая законность решения инспекции, предприниматель ссылалась на неверное применение налоговым органом ст.346.26, 346.27 НК РФ, осуществление розничной торговли из помещения фактически используемого как торговое.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.12.2014 года заявленные требования удовлетворены. При вынесении решения суд руководствовался тем, что инвентаризационный документ (технический паспорт) здания, при отсутствии в нем действительных данных, касающихся размеров, других характеристик и назначения арендованного налогоплательщиком помещения, не может служить источником информации о таковом, и свидетельствовать о неправомерности применения налогоплательщиком специального налогового режима. При таких обстоятельствах, ввиду того что здание было разделено на 7 частей капитальными перегородками, что не нашло отражение в инвентаризационных документах, суд пришел к выводу, что налоговым органом не получено в ходе выездной налоговой проверки фактически соответствующих действительности инвентаризационных документов на арендуемый налогоплательщиком объект права (помещение), на которые налоговый орган ссылается в обоснование своей позиции.. Суд руководствовался имеющимися в деле правоустанавливающим документами - договором аренды, и показаниями свидетелей.

Инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по г.Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила судебный акт отменить. Инспекция ФНС России N 4 по г. Краснодару не согласна с данным судебным актом, так как считает его вынесенным с нарушением норм как материального, так и процессуального права, и основанным на не полностью исследованных материалах дела. Инспекция считает, что условия ведения предпринимательской деятельности свидетельствуют о том, что таковая не подпадает под содержащееся в абзаце 12 ст.346.27 НК РФ определение понятия "розничная торговля", в отношении которой подлежит применению система налогообложения в виде ЕНВД. Инспекция пришла к выводу о том, что предприниматель осуществлял торговлю вне стационарной торговой сети.

В отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик указывает на то, что судом дана верная оценка представленным доказательствам, суд полно исследовал материалы дела и установил фактические обстоятельства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по городу Краснодару была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Левченко Аллы Николаевны по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, сборов и других обязательных платежей по всем налогам и сборам, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2010 года по 31.12.2011 года. Результаты проверки были отражены в акте N 19-42/105 выездной налоговой проверки от 06.12.2013 г.

По результатам рассмотрения акта, материалов проверки, возражений налогоплательщика Инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по городу Краснодару было вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.01.2014 г. N 19-42/3, согласно которому налогоплательщику доначислен налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), налог на добавленную стоимость (далее - НДС), единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрошенной системы налогообложения (далее - налог по УСН), всего в общей сумме 37 336 404,00 рубля. Предпринимателю начислены пени всего в общей сумме 9 633 707,00 рублей. Налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа всего в общей сумме 11 448 079,00 рублей. Индивидуальному предпринимателю Левченко А.Н. предложено уплатить вышеуказанные суммы налогов, пени, штрафа. Всего, согласно указанному решению налогоплательщику предложено уплатить 58 418 190, 00 руб.

Основанием для доначисления Инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по городу Краснодару к уплате оспариваемых сумм налога, а также соответствующих сумм пени и штрафов явился вывод о неправомерном применении индивидуальным предпринимателем Левченко А.Н. специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД).

Индивидуальный предприниматель Левченко А.Н. обратилась в Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю с апелляционной жалобой на решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по городу Краснодару от 22.01.2014 г. N 19-42/3.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы заявителя, Управлением Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю вынесено решение от 30.05.2014 г. N 21-13-430, согласно которому апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

В связи с вышеизложенным, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по городу Краснодару в адрес индивидуального предпринимателя Левченко А.Н. было выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 17.06.2014. N 19277.

Не согласившись с решением ИФНС N 4 по городу Краснодару N 19-42/3 от 22.01.2014, требованием ИФНС N 4 по городу Краснодару об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов N 19277 от 17.06.2014, индивидуальный предприниматель обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением о признании их незаконными.

Судом установлено, что налоговой инспекцией обеспечено присутствие представителя предпринимателя на всех стадиях рассмотрения материалов налоговой проверки.

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения проверил соблюдение налоговой инспекцией требований, установленных статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, и не установил процессуальных нарушений принятия оспариваемого решения. Решение суда первой инстанции в этой части соответствует установленным по делу обстоятельствам и статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В суде апелляционной инстанции налогоплательщиком заявлены иные основания, связанные с применением ст. 101 НК РФ. Довод подателя жалобы о нарушении налоговым органом ст. 101 НК РФ отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Основанием для доначисления налогов послужил вывод налогового органа о том, что помещение, в котором осуществлялась заявителем деятельность, не предназначено для торговли, что нашло свое подтверждение, в том числе, в техническом паспорте производственной базы, расположенной по адресу г. Краснодар, пр. Майский, 14/1, изготовленном Государственным унитарным предприятием Краснодарского края "Крайтехинвентаризация" (Том2 л.д. 88-93).

В решении о привлечении к ответственности N 19-42/3 от 22.01.2014 инспекция неоднократно ссылалась на данный технический паспорт (Том 1 л.д. 60-87). В связи с тем, что технический паспорт и свидетельство были предоставлены налоговому органу собственником помещения при допросе, данные документы являются приложением к протоколу допроса.

Протокол допроса с приложениями, являющимися его неотъемлемой частью, вручены налогоплательщику, что подтверждается реестром приложений к акту выездной налоговой проверки от 06.12.2013.

Таким образом, налогоплательщик располагал информацией о техническом паспорте, ему предоставлено время для возражений, чем он и воспользовался, участвовал при рассмотрении материалов налоговой проверки. Дополнительных возражений не имел, что подтверждается его подписью в протоколе рассмотрения.

В отношении довода налогоплательщика о том, что во время приостановления выездной налоговой проверки не допускается опрос работников проверяемого лица необходимо отметить следующее.

В п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что при рассмотрении дел, связанных с обжалованием действий налоговых органов, судам необходимо иметь в виду следующее. По смыслу приведенной нормы в период приостановления выездной налоговой проверки не допускается также получение объяснений налогоплательщика и допрос его сотрудников.

В то же время налоговый орган не лишен права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у налогоплательщика документов.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, а также, что в п. 9 ст. 89 НК РФ сказано, что на период приостановления выездной проверки инспекции запрещено истребовать документы и проводить проверочные мероприятия на территории организации, проведение допросов свидетелей не исключается.

Кроме того, в соответствии с п. 68 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой налогового кодекса Российской Федерации", если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пп. 4 п. 5 ст. 101 НК РФ), судам надлежит исходить из того, что такого рода доводы могут быть приняты ими во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган. Между тем, заявителем при обжаловании в УФНС России по Краснодарскому краю, ФНС России, доводы о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки не заявлялись. Соответственно, данные доводы не могут быть приняты во внимание судом при вынесении судебного акта.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции удовлетворил требования предпринимателя, без учета следующих фактических обстоятельств, нашедших свое подтверждение в доказательствах представленных налоговым органом, необоснованно отклоненных судом.

К рассматриваемым правоотношениям следует применить следующие нормы права.

В соответствии с п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении, в частности, предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли.

Статьей 346.27 Кодекса установлено, что к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

На основании ст. 346.29 Кодекса для исчисления суммы единого налога на вмененный доход при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется физический показатель "площадь торгового зала (в квадратных метрах)".

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (ст. 346.27 Кодекса).

Таким образом, одним из условий для перевода деятельности, связанной с розничной реализацией товаров, на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является осуществление данной деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные гл. 26.3 Кодекса, предназначенные для ведения торговли.

В силу абзацев 28 и 24 ст.346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, которые одновременно являются источником информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений.

Таким образом, вопрос доказывания права налогоплательщика применять систему налогообложения ЕНВД по виду деятельности розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, связан с необходимостью оценки информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений, содержащейся в инвентаризационных и правоустанавливающих документах.

Из материалов дела следует, что в проверяемый период ИП Левченко осуществляла розничную и оптовую торговлю посадочным материалом из помещения здания экспериментального цеха, находящегося по адресу г. Краснодар, пр. Майский 14/1.

Предпринимательская деятельность была организована следующим образом. По вышеуказанному адресу приезжали физические и юридические лица, въезд на территорию осуществлялся через контрольно пропускной пункт, покупатели в сопровождении охраны направлялись к складу Левченко. Покупателю заходили в помещение предпринимателя, выбирали товар по каталогам или имеющимся на складе образцам. Оплата производилась в офисном помещении предпринимателя, находившемся в этом же складе, огороженном металлопластиковыми конструкциями. В офисном помещении находились компьютеры, каталоги продукции, кассовый аппарат. Товар выносил со склада кладовщик. Указанные обстоятельства установлены инспекции через допросы свидетелей - работников предпринимателя.

Предприниматель принимала оплату за реализованный товар безналично, через расчетный счет, и наличными денежными средствами через кассовый аппарат.

Предприниматель применяла в отношении оптовой торговли (безналичные расчеты, юридические лица) упрощенную систему налогообложения, в отношении розничной торговли (наличные платежи)- систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Принимая оспариваемое решение, налоговый орган исходил из того, что предприниматель применяла специальный налоговый режим в виде ЕНВД в нарушении ст.346.26, 346.27 НК РФ, плательщиком ЕНВД не является.

При этом, налоговый орган исходил из следующих характеристик условий предпринимательской деятельности Левченко, основанных на представленных в материалы дела доказательствах.

ИП Левченко А.Н. в проверяемом периоде с 01.01.2010 по 31.12.2011 представляла в налоговый орган декларации по ЕНВД - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, адрес осуществления деятельности: г. Краснодар, пр. Майский, 14/1.

Инспекцией по результатам оценки условий ведения предпринимательской деятельности ИП Левченко А.Н., сделан вывод о том, что деятельность предпринимателя не соответствует понятию "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы", в отношении которой возможно применение специального налогового режима в виде ЕНВД.

Из материалов дела следует, что для осуществления торговли ИП Левченко А.Н. (Арендатор) в проверяемом периоде заключила с ИП Лагуновым В.А. (Арендодатель) договор аренды части нежилого помещения складского назначения от 22.12.2009 N 1/10.

В соответствии с предметом договора аренды Арендодатель передает, а Арендатор принимает во временное пользование часть нежилого помещения складского назначения общей площадью 316 кв.м., из которых площадь для обслуживания посетителей (торговая площадь) - 27 кв.м.

Помещения находятся в здании экспериментального цеха литер "ГЗ", расположенном по адресу: 350039, проезд Майский, 14/1, г. Краснодар. Помещения будут использоваться под следующие хозяйственные цели: хранение веществ, материалов, продукции и сырья, принадлежащих Арендатору на праве собственности или ином вещном праве, а также в отношении которых Арендатор выступает в качестве товарного склада; размещение офиса (п. 1.9 договора аренды).

В соответствии с п. 3.2.2 договора аренды Арендатор обязуется использовать арендуемые помещения только для целей, указанных в пункте 1.9 настоящего договора.

По окончании срока действия договора аренды от 22.12.2009 N 1/10 ИП Левченко А.Н. вновь заключены с ИП Лагуновым В.А. договоры аренды части нежилого помещения складского назначения от 30.06.2010 N 6/10 (сроком действия до 31.12.2010), от 24.12.2010 N 1/11 (сроком действия до 30.06.2011), от 30.06.2011 N 2/11 (сроком действия до 31.12.2011), в которых предмет договора и условия договора являются аналогичными первоначальному договору аренды от 22.12.2009 N 1/10 за исключением площади арендуемых помещений.

В договоре аренды части нежилого помещения складского назначения от 24.12.2010 N 1/11 указана площадь арендуемого помещения - 297,5 кв.м., для обслуживания посетителей - 98,5 кв.м. Кроме того, в договоре аренды части нежилого помещения складского назначения от 30.06.2011 N 2/11 указана площадь арендуемого помещения - 291,5 кв.м., для обслуживания посетителей площадь - 98,5 кв.м.

Согласно акту приема-передачи нежилых помещений складского назначения от 22.12.2009 N 1 (приложение к договору аренды от 22,12.2009 N 1/10), ИП Лагунов В.А. передал, а ИП Левченко А.Н. приняла в аренду нежилые помещения складского назначения общей площадью 316 кв.м., находящиеся в здании экспериментального цеха литер "ГЗ" расположенном по адресу; 350039, проезд Майский, 14/1, г. Краснодар для использования под хранение веществ, материалов, продукции и сырья, принадлежащих Арендатору на праве собственности или ином вещном праве, а также в отношении которых, Арендатор выступает в качестве товарного склада, размещение офиса. За исключением площади арендуемого помещения аналогичное содержание в актах приема-передачи нежилых помещений складского назначения от 24.12.2010 N 1 (297,5 кв.м.), от 01.07.2010 N 1 (316 кв.м.), от 30.06.2011 N 1 (291.5 кв.м.), являющимися приложениями к вышеуказанным договорам аренды.

Таким образом, в договорах аренды не указано на использование арендуемой площади "для торговли".

Под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К такой категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты. То есть, к торговым местам относятся места - торговые точки, не имеющие, обособленного помещения, торговых залов и залов обслуживания посетителей, и не имеющих возможности иметь данные залы.

Арендуемое же заявителем помещение не является торговой точкой, т.к. не обладает вышеуказанными признаками и не относится к объектам, аналогичным вышеуказанным.

В соответствии с техническим паспортом производственной базы, расположенной по адресу г. Краснодар, пр. Майский, 14/1, изготовленного Государственным унитарным предприятием Краснодарского края "Крайтехинвентаризация", назначение нежилого строения-"производственная база". В разделе IV технического паспорта указано назначение помещения - "экспериментальный цех". В экспликации к поэтажному плану здания (строения) указано назначение частей указанного помещения - "цех".

Таким образом, общее назначение данного строения "производственная база". Частью же данной производственной базы является цех. Экспериментальный цех не имеет торгового зала, подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; указанный цех является одним единым помещением.

Кроме того, в свидетельстве о государственной регистрации права N 23-АЕ 253392 объектом права является "экспериментальный цех".

Указанное помещение изначально строилось в 2008 году на основании разрешения на строительство N RU 23306000-639/1 от 24.03.2008 года, согласно которому разрешается строительство экспериментального цеха по адресу проезд Майский 14/1 в г. Краснодаре. 28.08.2008 года в отношении данного объекта было издано градостроительное заключение о возможности реконструкции нежилого здания (экспериментальный цех).

Согласно разрешению на ввод в эксплуатацию от 16.05.2008 года в эксплуатацию введен построенный объект капитального строительства "Экспериментальный цех".

Таким образом, арендованное ИП Левченко А.Н. помещение является частью экспериментального цеха; в экспликациях плана здания отсутствуют торговые залы; спорное помещение не предназначено для торговли, то есть не является магазином или павильоном.

Указанные обстоятельства подтверждены следующими доказательствами - разрешением на строительство, разрешением на ввод в эксплуатацию, свидетельством о государственной регистрации права N 23-АЕ 253392, согласно которому объектом права является "экспериментальный цех", техническим паспортом производственной базы, расположенной по адресу г. Краснодар, пр. Майский, 14/1, изготовленного Государственным унитарным предприятием Краснодарского края "Крайтехинвентаризация" 26.10.2008 года, целевым использованием помещения, установленным договором аренды.

Судом отклоняется довод предпринимателя о реконструкции помещения согласно градостроительному заключению от 28.08.2008 года, поскольку представленный в материалы дела технический паспорт, содержащий сведения о предназначении помещения как экспериментальный цех датирован 26.10.2008 года. Сведений о возможно более поздней реконструкции в деле не имеется.

Судом первой инстанции указано, что согласно представленной в материалы дела справке ГУП КК "Крайтехинвентаризация" N 02/1431 от 26.09.2014 г., Федеральным законом от 24.07.2007 г. N 221 -ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" установлены следующие виды назначения зданий и помещений: - в отношении здания: нежилое здание, жилой дом или многоквартирный дом (пункт 15 статьи 7); - в отношении помещений: жилое помещение или нежилое помещение (пункт 16 статьи 7). Других видов назначения зданий и помещений не установлено.

Между тем, судом не учтено и не дана оценка доводу налогового органа о том, что Инспекцией не оспаривалось, что данное помещение является нежилым.

При этом, именно в техническом паспорте, являющимся средством фиксации основных характеристик и описания объекта недвижимого имущества, указывается предназначение конкретного нежилого помещения. Более того, как указывалось выше, площадь торгового зала определяется именно на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Таким образом, при отсутствии в инвентаризационных и правоустанавливающих документах выделенной площади торгового зала, помещение не может быть отнесено к торговому.

Суд первой инстанции признал технический паспорт ненадлежащим доказательством поскольку таковой не отражает реальных характеристик помещения, имея в виду, что в нем были установлены капитальные перегородки.

Однако, согласно п. 30 Правил ведения ЕГРП, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.02.1998 N 219 (далее - Правила), в графе "Назначение" подраздела I ЕГРП указывается основное назначение объекта, например: жилое, нежилое здание, производственное, складское, торговое помещение и т.п.

В силу п. 67 Правил при изменении сведений об объекте, которые не влекут существенные изменения объекта, а также прекращения или перехода прав на него, заполняется лист записи об изменениях. К таким сведениям, в том числе, относятся сведения об изменении назначения объекта (например, при переводе из складского в торговое).

По результатам технической инвентаризации изменений характеристик объекта капитального строительства организацией (органом) по государственному техническому учету и (или) технической инвентаризации осуществляется государственный технический учет в связи с изменением данных характеристик и выдается кадастровый паспорт, содержащий уточненные сведения о таком объекте. Это установлено абз. 2 п. 9 Положения об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 04.12.2000 N 921.

Таким образом, при изменении назначения объекта необходимо внести изменения в ЕГРП. Данные изменения вносятся на основании кадастрового паспорта, содержащего уточненные сведения о таком объекте (п. 1 ст. 16 Закона N122-ФЗ).

Правоустанавливающие документы (в данном случае таковым является договор аренды) определяют / устанавливают право (аренды или иное вещное право) на данный объект. Предназначение же объекта определяется в инвентаризационных документах.

При этом, правоустанавливающие документы не должны и не могут противоречить инвентаризационным.

Из пункта 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации" следует, что вывод о наличии самостоятельного объекта организации торговли может быть сделан судом только на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Данная позиция отражена в судебной практике: Постановление ФАС Восточно- Сибирского округа от 14.04.2014 N А78-5158/2013, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15.07.2013 по делу N А79-8172/2012 (Определением ВАС РФ от 18.10.2013 N ВАС-14213/13 отказано в передаче дела N А79-8172/2012 в Президиум ВАС РФ), Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.12.2013 по делу N А05-16/2013.

Фактическое использование помещения для осуществления розничной торговли не означает, что к указанной реализации через спорное здание подлежит применению система налогообложения в виде ЕНВД.

Так, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2012 N 14139/11 разъяснено, что в случае если здание, в котором находится арендованное помещение, является административным, в экспликации плана здания нет торговых залов, то оно не предназначено для торговли. Данные обстоятельства с учетом положений статьи 346.27 Кодекса, по мнению суда, исключают возможность применения специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход.

Действующим законодательством не предусмотрено самостоятельное определение налогоплательщиком вида объекта и отнесение его к стационарной торговой либо не стационарной торговой сети.

Таким образом, площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, которые одновременно являются источником информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений.

Судом первой инстанции указано, что инвентаризационный документ (технический паспорт) здания, при отсутствии в нем действительных данных, касающихся размеров, других характеристик и назначения арендованного налогоплательщиком помещения, не может служить источником информации о таковом и свидетельствовать о неправомерности применения налогоплательщиком специального налогового режима. При таких обстоятельствах, ввиду того что здание было разделено на 7 частей капитальными перегородками, что не нашло отражение в инвентаризационных документах, суд пришел к выводу, что налоговым органом не получено в ходе выездной налоговой проверки фактически соответствующих действительности инвентаризационных документов на арендуемый налогоплательщиком объект права (помещение), на которые налоговый орган ссылается в обоснование своей позиции.

Между тем, судом не указано на конкретные доказательства, подтверждающие разделение помещения капитальными перегородками.

Кроме того, технический паспорт недействительным в судебном порядке не признавался. Более того, заявитель не ссылается на норму права, в соответствии с которой невнесение определенных изменений в технический паспорт влечет его недействительность.

Отдельные технические характеристики объекта недвижимости, отраженные в техническом паспорте не могут и не влияют на действительность технического паспорта в целом. Неправильное описание технического состояния, перепланировка может послужить лишь поводом для обращения за внесением в него изменений.

Таким образом, суд первой инстанции неправомерно отклонил технический паспорт как доказательство по делу, и документ являющийся инвентаризационным.

При таких обстоятельствах сведения и характеристики земельного участка, на котором расположен цех, разрешенный вид использования земельного участка, правового значения для характеристики предназначения помещения не имеют.

Кроме того, судом первой инстанции при вынесении решения не учтено, что и в самом договоре аренды указан вид разрешенного использования: "под склад" и "под офис".

Как следует из договора аренды, заявитель арендовал часть помещения под склад и офис. На помещение, включающее в себя и арендованную заявителем часть, выдано единое свидетельство о праве собственности и единый технический паспорт, в котором определено общее назначение всего помещения, в том числе арендуемого - экспериментальный цех.

Таким образом, назначение спорного помещения не предполагает ведения торговли., Как следует из материалов дела изменения в технический паспорт относительно назначения объекта недвижимости не вносились.

Кроме того, вывод суда о том, что перегородки были капитальными и были возведены до крыши, является необоснованным и противоречащим материалам дела, т.к. документальных доказательств того, что перегородки являются капитальными, заявителем в материалы дела не представлено.

Ссылка на показания свидетелей в данном случае неприменима, т.к. из их показаний наоборот следует, что перегородки были временными, т.к. являлись металлическими, не доходящими до потолка, соответственно, не имеющими под собой собственных фундаментов. Проведенные в помещении работы по возведению временных перегородок фактически состояли в изменении внутреннего пространства помещений, существенно не затрагивая несущие элементы здания. Данные факты не повлекли изменение назначения всего помещения, не повлекли образование нового объекта, что следует из паспорта БТИ и свидетельства о праве собственности.

Установка временных перегородок не требует внесения изменений в технический паспорт здания, поскольку не является перепланировкой в том смысле, в каком это необходимо для внесения изменений в инвентаризационные документы, поскольку перепланировка - это изменение конфигурации. В случае установления временной перегородки конфигурация не меняется.

При допросе собственник помещения Лисанский пояснил, что построил экспериментальный цех на основании разрешения на строительство Администрации г. Краснодара. Построенное здание предназначалось для использования под склад и для производственной деятельности. Здание построено на землях производственного назначения, ранее там находился рубероидный завод. Никаких торговых сетей, крытых рынков, ярмарок, торговых комплексов, киосков, либо иных аналогичных объектов по указанному адресу нет, и никогда не было. В 2010 году данные помещения были переданы по договору безвозмездной ссуды ИП Лагунову В.А. Помещение возвращено в 2013 году в том же состоянии, в котором передавалось. Ссудополучатель имел право передать помещение в аренду, перепланировка помещения могла осуществляться только с согласия собственника.

Арендаторами в 2010 году и в 2011 году являлись ИП Левченко А.Н. и ООО "Еврофлора". Разрешения на капитальный ремонт, изменение конструкции, перепланировку арендаторам не давались, ничего подобного фактически не производилось. Технический паспорт соответствует действительному состоянию помещения, а также всегда соответствовал. Изменения в технический паспорт не вносились, ничего фактически не изменялось. В здание из сетей коммуникации подведены электроснабжение и водоснабжение.

В переданном ИП Левченко А.Н. помещении возможно было установить передвижные металлоконструкции, В частности Левченко А.Н. в данном помещении установила холодильную камеру, отделила офисный кабинет, а также разместила стеллажи.

Таким образом, показания свидетелей и собственника помещения подтверждают установку именно временных металлических перегородок.

Ссылка суда на фотоснимок также не может являться надлежащим доказательством, т.к. фотоснимок не может подтверждать характер перегородок.

Из вышеизложенного следует, что Левченко осуществляла торговлю из помещения, являющегося по инвентаризационным документам частью цеха, внутри которого были установлены металлические перегородки. Согласно техническому паспорту помещения в цеху никаких перегородок не имелось, сведения о торговом назначении помещения в документах отсутствуют. По показаниям собственника помещения - таковое является цехом, разрешений на его перепланировку не давалось. Сведения об имеющихся в помещении металлических перегородках имеются в показаниях свидетелей и акте осмотра от 16.07.2012 года N 104341. При этом в указанном акте осмотра конструктивные особенности помещения не исследовались.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание выводы и толкование Президиума ВАС РФ, изложенные в п.12 Информационного письма N 157 от 05.03.2013 года, согласно которому налогоплательщиком должны быть приняты необходимые меры к внесению изменений в инвентаризационные и правоустанавливающие документы, отражающие произведенные изменения помещения.

Вывод о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений может быть сделан судом и налоговым органом на основании имеющихся документов и отраженной в них информации.

Из договоров аренды представленных предпринимателем следует, что таковые принимались в аренду под склад и офис.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязывает арбитражный суд оценивать относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, при этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что арендуемые предпринимателем помещения были предназначены для стационарной торговли.

Статьей 346.27 Кодекса установлено, что к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Осуществление фактической торговли из помещений, имеющих иное предназначение, не создает возможности изменения системы налогообложения и применения специального налогового режима.

Принимая в аренду указанные помещения, находящиеся в здании экспериментального цеха, и явно не относящиеся по своим характеристикам к помещениям подобным тем, которые указанны в ст.346.27 НК РФ, предприниматель не имела права применять в отношении розничной торговли режим налогообложения ЕНВД по виду деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы.

Суд первой инстанции не выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не исследовал полно и всесторонне представленные в деле доказательства. Доводы апелляционной жалобы опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Из материалов дела следует, что в проверяемый период ИП Левченко осуществляла розничную и оптовую торговлю посадочным материалом из помещения здания экспериментального цеха, находящегося по адресу г. Краснодар, пр. Майский 14/1.

Предприниматель применяла в отношении оптовой торговли упрощенную систему налогообложения, в отношении розничной торговли (наличные платежи)- систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Налоговый орган пришел к правомерному выводу о том, что Левченко в силу характеристик арендуемого помещения не имела права применять ЕНВД. Таким образом, допущено неправомерное отнесение части полученных доходов к системе налогообложения ЕНВД, что повлекло занижение доходов в книге учета доходов и расходов ИП, применяющих УСН.

Включение в состав дохода, облагаемого УСН, сумм ранее относимых к ЕНВД, привело к утрате в силу ст.346.13.НК РФ с начала 3 квартала 2010 года права на применение УСН в связи с превышением полученных доходов суммы 60 млн. руб. Доходы индивидуального предпринимателя за 3 месяца 2010 года составили 24 921 747 рублей, за 6 месяцев 2010 года - 43 381 371 рубль, за 9 месяцев 2010 года - 85 533 464 рубля. С 3 квартала 2010 года инспекция правомерно применила к доходам предпринимателя общую систему налогообложения, доначислив НДФЛ за 2010 г., за 2011 год, НДС за 3-4 квартал 2010 года, 104 квартал 20011 года, пени, штрафы по п.1 ст.122 НК РФ.

Размер полученного предпринимателем дохода установлен на основании первичных документов, книги учета доходов и расходов, журналу кассира -операциониста, отчетов кассира - операциониста, расшифровок ЭКЛЗ, выписки по расчетному счету предпринимателя.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что предприниматель не заявила в суде возражений касающихся расчета доначисленных налогов, определения размера налогооблагаемой базы. При доначислении единого налога, НДФЛ инспекцией приняты все представленные предпринимателем расходы. Расчет налогооблагаемой базы проверен судом и признан верным.

Согласно ст.119 НК РФ непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

ИП Левченко не представила в налоговый орган декларации по общей системе налогообложения, в связи с чем, инспекция правомерно применила к ней штраф за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ за 2010, 2011 г., НДС за 1-4 квартал 2011 года, в размере 30% от неуплаченного налога.

Судом отклоняется довод Левченко о наличии обстоятельств, исключающих ее ответственность, в силу того, что она применяла ЕНВД с ведома налогового органа, налоговым органом в течении 2 лет принимались декларации по ЕНВД.

Согласно ст.111 НК РФ обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаются:

1) совершение деяния, содержащего признаки налогового правонарушения, вследствие стихийного бедствия или других чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств

2) совершение деяния, содержащего признаки налогового правонарушения, налогоплательщиком - физическим лицом, находившимся в момент его совершения в состоянии, при котором это лицо не могло отдавать себе отчета в своих действиях или руководить ими вследствие болезненного состояния

3) выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции

Положение настоящего подпункта не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения, мотивированное мнение налогового органа основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом);

4) иные обстоятельства, которые могут быть признаны судом или налоговым органом, рассматривающим дело, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения.

ИП Левченко не привела обстоятельств, предусмотренных ст.111 НК РФ. Суд апелляционной инстанции учитывает, что ранее в отношении Левченко выездных налоговых проверок по вопросам соблюдения налогового законодательства не проводилось, что отражено в акте проверки. Таким образом, налоговый орган не мог обладать всей полнотой информации об условиях деятельности предпринимателя и до проведения проверки прийти к выводу о неправомерном применении ею ЕНВД.

Частью 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрены основания для изменения или отмены судом апелляционной инстанции решения арбитражного суда первой инстанции.

Такими основаниями являются:

1) неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела;

2) недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными;

3) несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела;

4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства по делу, посчитал установленными недоказанные обстоятельства. В силу чего судебный акт подлежит отмене с приятием нового решения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.12.2014 по делу N А32-21634/2014 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Д.В. Емельянов Н.В. Сулименко