Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2015 г. N 09АП-5793/15

г. Москва

19 марта 2015 г.

Дело N А40-142966/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Кольцовой Н.Н., Марковой Т.Т.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2014 по делу N А40-142966/2014, принятое судьей Кузнецовой С.А. (106-974)

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Моби Сервис"

к Рязанскому УФАС России

3-е лицо: ООО "Новак"

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Чемодуров А.А. по дов. от 09.12.2014; Цымайло Н.Г. по дов. от 11.03.2015;
от ответчика:	не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Моби Сервис" (далее - заявитель, Общество) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Рязанского УФАС России (далее - ответчик, УФАС) от 14.08.2014 N 240/2014-Р/А о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением от 24.12.2014 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования, мотивировав это тем, что Общество не является субъектом вмененного административного правонарушения, поскольку согласно договору N 0107 от 01.07.2013 вся ответственность по распространению рекламной информации возложена на ООО "НОВАК".

Не согласившись с решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что суд не принял во внимание наличие прямых договорных отношений между заявителем и ООО "Нано-Финанс" на распространение рекламных смс-сообщений.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Ответчик и третьи лица, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст.ст. 123, 156 АПК РФ, в отсутствие представителей организаций.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав позицию заявителя, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым отменить обжалуемый судебный акт, основываясь на следующем.

В соответствии с п.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как усматривается из материалов дела, при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и в связи с рассмотрением заявления гр. Будина С.В. (вх. N 3787 от 01.11.2013 г.) о признаках нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе", УФАС выявлен факт распространения по сетям электросвязи посредством смс-сообщения, полученного 01.10.2013 в 14:43 на телефонный номер +7962******* рекламы содержания: "Нужны деньги? Звони! Займы от ООО "Нано-Финанс" 8800*******", отправитель SuperZaym.

По данному факту ответчиком возбуждено дело N 115/2014-Р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, по результатам рассмотрения которого Комиссией УФАС вынесено Решение от 06.06.2014 о признании ненадлежащей распространенной Обществом рекламы.

Данное решение УФАС не оспаривалось и вступило в законную силу.

30.06.2014 ответчиком в отношении заявителя составлен протокол N 240/2014-Р/А об административном правонарушении по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

14.08.2014 УФАС вынесено оспариваемое постановление N 240/2014-Р/А, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 125 000 руб.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности соблюдена, протокол составлен и постановление вынесено уполномоченными лицами, в пределах предоставленной им компетенции, при наличии достаточных оснований. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции руководствовался положениями договора N 0107 от 01.07.2013 заключенного между ООО "НОВАК" (исполнителем) и ООО "Моби Сервис" (заказчиком):

-в соответствии с п. 2.1 Договора - исполнитель обязуется оказывать услуги по созданию (редактированию) текста сообщений, получению согласия абонента и последующей отправке такого сообщения при помощи своих средств связи;

-в соответствии с п. 2.2 Договора - исполнитель несет ответственность за отправку/доставку и содержание (текст) сообщения, соответствие его законодательству РФ, как рекламопроизводитель, рекламодатель и рекламораспространитель, а также за получение согласия лица, которому исполнитель направляет сообщения;

-в соответствии с п. 4.1.1 Договора - исполнитель обязался оказывать услуги в соответствии с законодательством РФ и Договором;

- в соответствии с п. 4.1.1 Договора - исполнитель обязался не отправлять смс-сообщения, при отсутствии соответствующего согласия абонента или несоответствия текста сообщения законодательству РФ.

На основании данных положений договора Арбитражный суд г. Москвы пришел к выводу, что суть оказываемых заявителем услуг заключалась в обеспечении ООО "НОВАК" технической возможности (то есть в создании необходимых условий) для формирования и отправки СМС-сообщений. Определение абонентов и содержание СМС-сообщений в ведение общества не входило. Антимонопольный орган не дал оценку действительной роли оператора связи в распространении рекламы (кроме предоставления технических мощностей), а ограничился выводом о том, что общество самоустранилось от необходимости соблюдения требований действующего законодательства в области рекламы.

Судебная коллегия не соглашается с данными выводами суда первой инстанции, поскольку они не основаны на анализе всех представленных в материалах дела доказательств и норм Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Из содержания оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности следует, что Общество нарушило требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Таким образом, бремя доказывания получения предварительного согласия абонента лежит на рекламораспространителе.

Пунктом 7 ст. 3 Закона о рекламе установлено, что рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В материалах дела имеется договор оказания услуг N 571 от 20.06.2013, заключенный между Обществом (исполнитель) и ООО "Нано-Финанс" (заказчик), согласно условиям которого:

- исполнитель, действующий от своего имени, обязуется по заданию заказчика оказывать лично, или с привлечением третьих лиц услуги по размещению рекламно-информационных материалов заказчика в любой форме текстовых, графических и мультимедийных сообщений, распространяемых среди абонентов, давших исполнителю или заказчику свое согласие на получение рекламно-информационных материалов посредством сообщений, при участии в рекламных и маркетинговых акциях, проводимых исполнителем (п.1.1);

- исполнитель обязан распространять рекламно-информационные материалы только при условии предварительного согласия абонента (адресата) на получение соответствующей рекламы (п. 2.1.6);

- исполнитель обязан предоставить заказчику круглосуточно доступный номер телефона +7 (925) 326-07-89 и специалиста для консультаций абонентов по вопросам, связанных с нахождением последних в базе для рассылки (п. 2.1.10);

- исполнитель вправе без согласования с заказчиком по собственному усмотрению привлекать третьих лиц в целях исполнения обязательств по настоящему договору, оставаясь ответственных за их действия, как за свои собственные (п. 2.3.2).

При этом, в течение полугода с момента заключения договора стороны заключили 11 дополнительных соглашений, по нескольким из которых исполнитель обязался оказать заказчику услугу по размещению рекламно-информационных материалов заказчика по скоростному SMS каналу ИСПОЛНИТЕЛЯ в форме текстовых сообщений _.

Таким образом, договор оказания услуг N 571 от 20.06.2013 прямо определил лиц, являющихся рекламодателем и рекламораспространителем рекламы ООО "Нано-Финанс".

Данный факт был оценен ответчиком как в решении от 06.06.2014 по делу N 115/2014-Р о нарушении законодательства о рекламе, так и в оспариваемом постановлении N 240/2014-Р/А от 14.08.2014.

Направление Обществом возражений в ходе административного дела N 240/2014-Р/А с приложением договора N 0107 от 01.07.2013 не являются доказательствами непричастности Общества к рассылкам рекламного характера.

Не из одного представленного заявителем документа не следует, что Общество заключило с ООО "НОВАК" договор на распространение рекламы ООО "Нано-Финанс". Ни в договоре оказания услуг ООО "НОВАК" по подключению к своей технической базе от 01.01.2013 (л.д. 66), ни в договоре N 0107 от 01.07.2013 не имеется ни одного упоминания относительно создания (редактирования) и распространения сообщений ООО "Нано-Фининс".

Какая-либо переписка между заявителем и ООО "НОВАК" также отсутствует, документального доказательства распространения рекламы ООО "НОВАК" в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, административного дела, производства в суде первой и апелляционной инстанций не представлено.

На данный факт также указывал ответчик в постановлении о привлечении Общества к административной ответственности и в письменном отзыве, представленном в суд первой инстанции.

Суд первой инстанции не проанализировал отсутствие прямых доказательств рассылки рекламных сообщений ООО "НОВАК".

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что именно заявитель является субъектом вмененного административного правонарушения.

При таких данных, апелляционный суд считает, что решение суда по настоящему делу подлежит отмене, в связи с неполным выяснением судом первой инстанции обстоятельств дела, с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2014 по делу N А40-142966/2014 отменить.

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью "Моби Сервис" о признании незаконным постановления УФАС по Рязанской области, от 14.08.2014 N 240/2014-Р/А - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Н.Н. Кольцова Т.Т. Маркова