Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2015 г. N 08АП-155/15

город Омск

26 марта 2015 г.

Дело N А75-10012/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-155/2015) общества с ограниченной ответственностью "Югорская звезда 2" (далее - ООО "Югорская звезда 2", Общество, заявитель, налогоплательщик) на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.11.2014 по делу N А75-10012/2014 (судья Фёдоров А.Е.), принятое

по заявлению ООО "Югорская звезда 2" (ОГРН 1128601001319, ИНН 8601046438)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - МИФНС России N 1 по ХМАО-Югре, Инспекция, налоговый орган),

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Федеральной налоговой по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - УФНС России по ХМАО-Югре, Управление)

о признании незаконными решений от 13.05.2014 N 1130, от 02.07.2014 N 07/224,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Югорская звезда 2" - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от МИФНС России N 1 по ХМАО - Югре - Маркелов В.В. по доверенности от 05.12.2014 сроком действия 1 год (удостоверение);

от УФНС России по ХМАО-Югре - Маркелов В.В. по доверенности от 26.01.2014 сроком действия 1 год (удостоверение),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Югорская звезда 2" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительными решений от 13.05.2014 N 1130, от 02.07.2014 N 07/224.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.09.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.11.2014 в удовлетворении требований Общества отказано в полном объеме.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на то, что строительные конструкции для возведения многоквартирных домов приобретены фактически за счет средств дольщиков, вносимых физическими лицами за приобретение квартир в строящемся доме и не облагаемых налогом на добавленную стоимость. Суд первой инстанции отметил, что материалами дела подтверждается факт ведения строительства за счет средств дольщиков - физических и юридических лиц, факт реализации генеральному подрядчику приобретенного в проверяемом периоде товара (строительных конструкций), а также то, что Обществом в налоговой декларации за 1 квартал 2013 года заявлены вычеты по приобретению товаров, которые в дальнейшем заведомо будут использованы для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Отказывая в удовлетворении требования налогоплательщика о признании недействительным решения Управления, вынесенного по жалобе Общества на оспариваемое решение Инспекции, суд первой инстанции сослался на то, что оспариваемое решение Управления по апелляционной жалобе само по себе не нарушает прав и интересов ООО "Югорская звезда 2", так как доначисление налогов, пеней и санкций осуществлено налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки именно решением от 13.05.2014 N 1130, а все возникающие после утверждения этого решения последствия связаны именно с его вынесением, а не с вынесением решения УФНС России по ХМАО-Югре.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.11.2014 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, её податель указывает на то, что судом первой инстанции не исследованы и не оценены договоры купли-продажи материалов, заключенные между заявителем и покупателями и предусматривающие осуществление реализации материалов. По мнению заявителя, в материалах дела представлено достаточное количество доказательств, подтверждающих, что приобретенные в 1 квартале 2013 года строительные материалы реализовывались заявителем покупателю в течение всего 2013 года, тем более что факт реализации строительных материалов, а также начисление налога на добавленную стоимость с суммы реализации строительных материалов Инспекцией не оспаривается.

Кроме того, Общество указывает на то, что приобретение строительных материалов в собственность осуществляется ООО "Югорская звезда 2" в качестве самостоятельной деятельности наряду с деятельностью по строительству жилого дома, поэтому не может быть освобождено от налогообложения в силу положений пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, а также настаивает на том, что у ООО "Югорская звезда 2" отсутствует обязанность по ведению раздельного учета налога.

МИФНС России N 1 по ХМАО и УФНС России по ХМАО-Югре в представленных суду апелляционной инстанции письменных отзывах на апелляционную жалобу не согласились с доводами жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В устном выступлении в судебном заседании суда представитель Инспекции и Управления поддержал позицию, изложенную в письменных отзывах на жалобу.

ООО "Югорская звезда 2" извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направило, ходатайства об отложении судебного заседания по делу не заявляло.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие названного выше лица, участвующего в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменные отзывы на неё, заслушав представителя Инспекции и Управления, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО "Югорская звезда 2" зарегистрировано в качестве юридического лица в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре 12.04.2012 и внесено в ЕГРЮЛ за ОГРН 1128601001319, ИНН 8601046438.

Согласно договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации - ООО "ССТ" от 28.09.2012 ООО "Северные строительные технологии" (ИНН 8601042120) является единоличным исполнительным органом ООО "Югорская звезда 2".

ООО "Югорская звезда 2" является заказчиком-застройщиком строительства жилого комплекса по адресу: г. Ханты-Мансийск, пересечение улиц Пионерская и Строителей, состоящего из многоквартирных домов.

В период с 25.11.2013 по 25.02.2014 МИФНС России N 1 по ХМАО проведена камеральная налоговая проверка в отношении ООО "Югорская звезда 2" по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость (далее - НДС) на основе уточненной налоговой декларации Общества по НДС за 1 квартал 2013 года.

В указанной налоговой декларации заявлена сумма налога, подлежащая возмещению из бюджета, в размере 6 833 284 руб. При этом основанием для возмещения НДС является приобретение строительных конструкций и материалов: балки, балки обвязочные, плиты пустотные, балконные, колонны, ригели, диафрагмы жесткости, шахты лифтов и др., стеновые блоки "Поревит", для строительства жилого комплекса по адресу: г. Ханты-Мансийск, пересечение улиц Пионерская и Строителей.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде Обществом приобретено товаров (строительных конструкций) на сумму 63 463 802 руб. 39 коп., в т.ч. НДС 9 378 884 руб. 99 коп., услуг по доставке товаров на сумму 1 980 000 руб., в т.ч. НДС 302 033 руб. 90 коп. Общая сумма заявленных налоговых вычетов согласно налоговой декларации составляет 9 680 918 руб. 89 коп.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт проверки от 12.03.2014 N 2264, в котором зафиксированы, в том числе, выявленные нарушения (т.1 л.д.33-37).

13.05.2014 налоговым органом принято решение N 1130 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату НДС за 1 квартал 2013 года в виде штрафа в сумме 569 527 руб. Кроме того, указанным решением заявителю доначислен НДС в сумме 2 847 635 руб., а также начислены пени в размере 151 132 руб. 87 коп. (т.1 л.д.14-21).

Не согласившись с вынесенным Инспекцией решением, Общество реализовало право на обжалование такого решения в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по ХМАО-Югре, которое решением от 02.07.2014 N 07/224 оставило без удовлетворения апелляционную жалобу налогоплательщика, а решение Инспекции - без изменения.

Полагая, что указанные выше решения Инспекции и Управления не основаны на положениях действующего законодательства и нарушают права ООО "Югорская звезда 2", Общество обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с соответствующим заявлением.

24.11.2014 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно статье 137 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

В силу положений статьи 138 НК РФ акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Статьей 52 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Общество в силу статьи 143 НК РФ в спорный период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций. При этом налогоплательщик наделен правом на предъявление таких сумм НДС к вычету на условиях и в порядке, определенных статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 170 НК РФ установлены исключения из этого правила и перечислены случаи, когда суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости товаров (работ, услуг).

Так, подпунктом 1 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации к таким случаям отнесено приобретение товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих обложению НДС.

Пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено изъятие из общего правила, которое касается налогоплательщиков, осуществляющих одновременно как облагаемые, так и освобождаемые от налогообложения операции.

Такой категорией налогоплательщиков суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), также учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 170 Кодекса - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС.

Таким образом, законом установлен критерий, в зависимости от которого суммы НДС, включенные в цену приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо предъявляются налогоплательщиком к налоговому вычету, либо включаются в состав расходов при исчислении налога на прибыль. Таким критерием, в силу процитированных выше норм НК РФ, является характер использования приобретенных товаров (работ, услуг), а именно: используются они для совершения операций, подлежащих обложению НДС, или для операций, не подлежащих обложению указанным налогом (освобождаемых от налогообложения).

При этом к вычету налогоплательщиком может быть заявлен только НДС, предъявленный продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), предназначенных для их использования в целях операций, подлежащих обложению НДС.

В силу положений подпунктов 22 и 23 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передаче доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир.

Таким образом, налог на добавленную стоимость, уплаченный поставщикам за приобретенные товары (работы), связанные со строительством и реализацией жилых домов и жилых помещений в многоквартирных домах, не подлежит включению в состав налоговых вычетов по НДС.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "Югорская звезда 2" выполняет функции заказчика строительства жилого комплекса по адресу: г. Ханты-Мансийск, пересечение улиц Пионерская и Строителей.

При этом материалами дела подтверждается, что деятельность ООО "Югорская звезда 2" построена таким образом, что Общество приобретает у третьих лиц строительные материалы и реализует их застройщику указанного жилого комплекса, который по договорам участия в долевом строительстве осуществляет строительство жилых домов и передает их заказчику.

Таким образом, в рассматриваемом случае ООО "Югорская звезда 2" не вправе претендовать на налоговые вычеты по НДС, исчисленные с операций, связанных со строительством и реализацией жилых домов и не признаваемых объектом налогообложения по НДС.

Позиция налогоплательщика, изложенная в апелляционной жалобе, сводится к тому, что он осуществляет два не связанных между собой вида деятельности: строительство жилых домов и реализацию строительных материалов, поэтому указанные в налоговой декларации за 1 квартал 2013 года суммы НДС, заявленные к вычету, были правомерно исчислены заявителем с операций по реализации строительных материалов, признаваемых объектом налогообложения по НДС.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, проанализировав соответствующие доводы налогоплательщика и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, не может согласиться с изложенной выше позицией ООО "Югорская звезда 2", поскольку приобретенные заявителем строительные материалы реализовывались только застройщику жилого комплекса по адресу: г. Ханты-Мансийск, пересечение улиц Пионерская и Строителей (заказчиком строительства которого является ООО "Югорская звезда 2"), и в проверяемом периоде налоговым органом не установлены факты расчетов за строительные материалы.

Так, по результатам анализа банковской выписки движения денежных средства по расчетному счету налоговым органом установлено, что на расчетный счет ООО "Югорская звезда 2" в проверяемый период поступили денежные средства по договорам долевого строительства от ООО "УК ОРЕЛ Д.У. ЗПИФ НЕДВИЖИМОСТИ - ЮГРА", Ханты-Мансийского ОСБ N 1791 Западно-Сибирского банка России, ОАО Ханты-Мансийский банк за физических лиц по договорам ипотечного кредитования, а также от физических лиц за приобретение квартир в строящемся доме с пометкой "без НДС" в общей сумме 117 268 708 руб. 50 коп., что составляет 73% от всех поступлений на счет Общества в проверяемом периоде, что свидетельствует о том, что строительные конструкции фактически приобретены за счет средств дольщиков.

Кроме того, 06.02.2014 Инспекцией в качестве свидетеля допрошен главный бухгалтер ООО "Северные строительные технологии" по вопросам, связанным со строительством указанного выше многоквартирного дома, который пояснил, что ООО "Югорская звезда 2" является заказчиком-застройщиком строительства жилого комплекса по адресу: пересечение улиц Пионерская и Строителей, г. Ханты-Мансийск, и что строительство ведется за счет средств дольщиков - физических и юридических лиц. Свидетель указал, что по состоянию на дату допроса по дому N 1 получено разрешение на ввод в эксплуатацию, сдача домов 2 и 3 запланирована на 4 квартал 2014 года, приобретенный в проверяемом периоде товар (строительные конструкции) по состоянию на дату допроса частично реализован генеральному подрядчику, основная часть реализации планируется в первом квартале 2014 года; при строительстве жилого комплекса, расположенного по адресу: пересечение улиц Пионерская и Строителей, г. Ханты-Мансийск, наличие нежилых помещений предусматривается только в доме N 3, что подтверждается представленной проектно-сметной документацией; площадь офисных помещений - 1050 кв.м., что составляет 3,6% от площади жилого комплекса (29 256.78 кв. м.) В домах N 1 и 2 жилые помещения не предусмотрены.

Таким образом, Обществом в налоговой декларации за 1 квартал 2013 года заявлены вычеты по приобретению товаров, которые заведомо подлежали использованию в целях осуществления операций, не облагаемых НДС, на что правомерно указано Инспекцией в оспариваемом решении.

В рассматриваемом случае налоговый орган доказал создание заявителем фиктивного документооборота и отсутствие реальности операций по реализации строительных материалов, в то время как доводы налогоплательщика об уплате НДС с реализации строительных материалов не обоснованы, поскольку в отношении налогоплательщика проводилась камеральная налоговая проверка, в ходе которой претензий к обороту по реализации товаров за конкретный налоговый период Инспекцией не предъявлялось, при этом исчисление НДС с реализации товаров и его включение в декларацию по НДС за 1 квартал 2013 года само по себе не влечет обязательное возникновение у Общества права на налоговый вычет.

Так, согласно пункту 5 статьи 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 статьи 149 Кодекса, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

В то же время Обществом заявление об отказе от освобождения от налогообложения товаров (работ, услуг), предусмотренных подпунктам 22, 23 пункта 3 статьи 149 НК РФ, в налоговый орган не направлено.

Пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, не подлежат вычету и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включаются.

Таким образом, учитывая, что в проверяемый период налогоплательщик осуществлял как облагаемые НДС, так и не подлежащие налогообложению операции, а раздельный учет таких операций у заявителя отсутствовал, и заявление об отказе от освобождения от налогообложения операций, предусмотренных пунктом 3 статьи 149 НК РФ, Обществом не подавалось, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что налоговый орган правомерно отказал ООО "Югорская звезда 2" в предоставлении налогового вычета по НДС в размере 9 680 918 руб. 89 коп.

Следовательно, оспариваемое Обществом решение МИФНС России N 1 по ХМАО от 13.05.2014 N 1130 о доначислении НДС и о начислении соответствующих сумм пени и штрафа, как и решение УФНС России по ХМАО-Югре от 02.07.2014 N 07/224, которым указанное выше решение Инспекции оставлено без изменения, являются законными и обоснованными, основания для признания их недействительными отсутствуют.

В целом, доводы апелляционной жалобы повторяют доводы представленного в суд первой инстанции заявления, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте, и направлены лишь на переоценку обстоятельств дела.

При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме, на основе имеющихся в материалах дела доказательств, оцененных в совокупности и взаимосвязи и в соответствии с правилами, определенными статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на Общество.

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 11.05.2010 N 139, Обществу при подаче апелляционной жалобы надлежало уплатить государственную пошлину в сумме 1 000 руб., а фактически заявителем была уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 руб., постольку 1 000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежат возврату ООО "Югорская звезда 2" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.11.2014 по делу N А75-10012/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Югорская звезда 2" из федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины, уплаченной в излишнем размере при подаче апелляционной жалобы по платёжному поручению от 23.12.2014 N 654.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков