Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2015 г. N 06АП-998/15

г. Хабаровск

27 марта 2015 г.

А73-13721/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т.Д.

судей Балинской И.И., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Габитовой Е.В.

при участии в заседании:

от индивидуального предпринимателя Коробко С. А.: Елисеева Л.Ю., представитель по доверенности от 24.12.2014 N 27АА 0675112;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Михеева О.И., представитель по доверенности от 09.01.2014 N 5/3;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Коробко С. А.

на решение от 09.02.2015

по делу N А73-13721/2014

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Руденко Р.А.

по заявлению индивидуального предпринимателя Коробко С. А.

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Коробко Сергей Алексеевич обратился в арбитражный суд с заявлением, в котором просит признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю N 62 от 29.09.2014 г. о назначении административного наказания, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением от 09.02.2015 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с судебным актом, ИП Коробко С.А. обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с неправильным применением норм материального права, а также незаконностью и необоснованностью судебного акта и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ИП Коробко С.А. поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель УФАС по Хабаровскому краю отклонил доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции на основании положений части 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что Коробко Сергей Алексеевич (далее - ИП Коробко С.А., предприниматель) зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, о чем ему присвоен ИНН-272700121614, ОГРН-304272310300173.

В адрес УФАС России по Хабаровскому краю поступило обращение ТД "Золотая Русь" (вх. N 5/9272 от 24.07.2014 г.) о нарушении рекламного законодательства при распространении рекламы торгового дома "ЗОЛОТО".

На основании указанного обращения 22.08.2014 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю возбуждено дело об административном правонарушении N 4095/70 о нарушении Закона РФ "О рекламе".

В ходе проведения проверки установлены и зафиксированы факты распространения 12.08.2014 г. индивидуальным предпринимателем Коробко С.А. в городе Хабаровске щитовой наружной рекламы следующего содержания: "Торговый дом "ЗОЛОТО" лучшая ювелирная сеть России". "По версии ООО "ЛГЦР" в 2012 году".

Реклама размещена на зданиях по адресам:

г. Хабаровск, ул. Муравьева Амурского, 4, (Хабаровское краевое объединение профсоюзов);

г. Хабаровск, ул. Муравьева Амурского, 19, (кинотеатр "Гигант");

г. Хабаровск, ул. Карла-Маркса, 76 "а", (ТЦ "НК Плаза");

г. Хабаровск, ул. Суворова, 25, (ТРЦ "Южный парк").

Распространяемая наружная информация носит рекламный характер, отвечает всем критериям, установленным статьей 3 Закона РФ "О рекламе", адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - торговому дому "ЗОЛОТО", формированию и поддержанию интереса к нему и его продвижению на рынке.

Закон РФ "О рекламе" не содержит прямого запрета на использование в рекламе терминов в превосходной степени, однако устанавливает требование к достоверности распространяемой рекламы, поскольку утверждение степени превосходства предполагает особую востребованность с точки зрения качества для потребителей.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда N 58 от 08.10.2012 г. "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" необходимо исходить из того, что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Термин "лучший" означает: "самого высокого качества, самого хорошего свойства" (СИ. Ожегов, Н.Ю. Шведова, "Толковый словарь русского языка", 4-е издание, дополненное, М., 1999, стр. 335).

Проанализировав рекламу, распространяемую индивидуальным предпринимателем Коробко С.А., проверяющими сделан вывод, что присутствующее в рекламе словосочетание "Лучшая ювелирная сеть России" воспринимается не просто как информация о торговом доме "ЗОЛОТО", а именно как реклама, поскольку формирует представление о данном торговом предприятии, как лучшем в России.

То есть, слово "лучший" выражает степень превосходства, поэтому его употребление в совокупности с названием конкретного лица или товара создает представление о том, что объект рекламирования находится в более лучшей позиции, включая качество, ассортимент, сервисный и ценовой уровень реализуемых товаров, тем самым стимулирует интерес потребителей именно к своим товарам и услугам.

По результатам проведенной проверки УФАС России по Хабаровскому краю принято решение от 18.09.2014 г. N 5/10012 которым, распространяемая индивидуальным предпринимателем Коробко С.А. реклама признана ненадлежащей, не соответствующей требованиям п. 1 ч. 2, п. 1 и 9 ч. 3 ст. 5 Закона РФ "О рекламе".

Копия решения вручена предпринимателю Коробко С.А. 19.09.2014 г., о чем свидетельствует его подпись в решении.

Определением от 18.09.2014 г. N 5/10014 индивидуальный предприниматель Коробко С.А. был извещен о составлении протокола об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ на 23.09.2014 г. на 10 часов 00 минут, которое вручено предпринимателю 19.09.2014 г., о чем свидетельствует его подпись в определении.

23.09.2014 г. УФАС России по Хабаровскому краю, в отсутствии предпринимателя, в отношении индивидуального предпринимателя Коробко С.А., составлен протокол об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Копия протокола об административном правонарушении вместе с определением о назначении дела N 4-05/70 на 29.09.2014 г. на 09 часов 30 минут вручены предпринимателю Коробко С.А. 23.09.2014 г., о чем свидетельствует его подпись в определении.

29.09.2014 г., в отсутствии предпринимателя, Управлением вынесено постановление N 62 о привлечении предпринимателя Коробко С.А. к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4 000 руб.

Несогласие ИП Коробко С.А. с вышеуказанным постановлением от 29.09.2014 явилось основанием для обращения в суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

В соответствии со ст. 3 Закона РФ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ (далее Закон РФ "О рекламе") реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу п. 1 ч. 2 статьи 5 Закона РФ "О рекламе" - недобросовестной признается реклама, которая: содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Также в соответствии с п. 1, 9 ч. 3 статьи 5 Закона РФ "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград.

В силу ч. 7 ст. 5 Закона РФ "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Как указано ранее, в ходе проведения проверки УФАС России по Хабаровскому краю установлены и зафиксированы факты распространения 12.08.2014 г. индивидуальным предпринимателем Коробко С.А. в городе Хабаровске щитовой наружной рекламы следующего содержания: "Торговый дом "ЗОЛОТО" лучшая ювелирная сеть России". "По версии ООО "ЛГЦР" в 2012 году".

Реклама размещена на зданиях по адресам:

г. Хабаровск, ул. Муравьева Амурского, 4, (Хабаровское краевое объединение профсоюзов);

г. Хабаровск, ул. Муравьева Амурского, 19, (кинотеатр "Гигант");

г. Хабаровск, ул. Карла-Маркса, 76 "а", (ТЦ "НК Плаза");

г. Хабаровск, ул. Суворова, 25, (ТРЦ "Южный парк").

Распространяемая наружная информация носит рекламный характер, отвечает всем критериям, установленным статьей 3 Закона РФ "О рекламе", адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - торговому дому "ЗОЛОТО", формированию и поддержанию интереса к нему и его продвижению на рынке.

Закон РФ "О рекламе" не содержит прямого запрета на использование в рекламе терминов в превосходной степени, однако устанавливает требование к достоверности распространяемой рекламы, поскольку утверждение степени превосходства предполагает особую востребованность с точки зрения качества для потребителей.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда N 58 от 08.10.2012 г. "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из следующего.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Термин "лучший" означает: "самого высокого качества, самого хорошего свойства" (СИ. Ожегов, Н.Ю. Шведова, "Толковый словарь русского языка", 4-е издание, дополненное, М., 1999, стр. 335).

Суд первой инстанции, проанализировав указанную ранее рекламу, правомерно пришел к выводу, что реклама, распространяемая ИП Коробко С.А., является неполной, ненадлежащей, поскольку, из общего контекста рекламы, следует вывод, что указание "Лучшая ювелирная сеть России" предполагает отсутствие другого такого же предприятия с показателями качества обслуживания и предлагаемого товара, аналогичных рекламируемому, то есть, торговый дом "ЗОЛОТО" является лучшей ювелирной сетью России.

Словосочетание, "по версии ООО "ЛГЦР" в 2012 году" выполнено более мелким шрифтом и расположено значительно ниже словосочетания "торговый дом "ЗОЛОТО" лучшая ювелирная сеть России", что не обеспечивает ее адекватное восприятие без дополнительно прилагаемых усилий, не позволяет связать указанные словосочетания в одно целое.

Невозможность восприятия информации, обозначенной мелким нечитаемым шрифтом, приводит к искажению смысла рекламы, делает ее недостоверной и является нарушением пункта 1 части 2. пункта 1 части 3 и пункта 9 части 3 статьи 5 Закона РФ "О рекламе".

Вместе с тем, административным органом при рассмотрении дела об административном правонарушении, учтены данные отраслевого информационно-аналитического агентства "Rough Polished", освещающего аспекты ювелирного рынка на официальном сайте www.rough-polished.com/ru/analytics из которых следует, что среди участников программы "Ювелирная Россия" сформирован отраслевой рейтинг компаний, показавших самые высокие результаты и стабильную динамику роста бизнеса в 2012 году.

В ТОП-десятку вошли наиболее известные предприятия России: "Санис", "Камея", "Ювелиры Северной Столицы", "Алькор", "Кристалл", "Смоленские бриллианты", "Самородок", "Valtera", "Gold of Brasil" и "Аквамарин".

Кроме того, ежегодно, начиная с 2002 года, журналом "Навигатор ювелирной торговли" проводится конкурс "Лучший ювелирный магазин года".

В соответствии с порядком проведения конкурса победители определяются по нескольким номинациям: "Лучшее оформление торгового зала", "Лучшая организация продаж", "Лучшая организация обслуживания", "Лучшая акция по привлечению покупателей", "Лучшая концепция", "Лучшая подготовка персонала", "Драгоценные сети" - для сетей из 5 и более магазинов, "Лучший часовой магазин", "Специальные премии", "Гран-при".

Победителем международного конкурса "Лучший ювелирный магазин года" (обладателем "Гран при") в 2012 г. стал ювелирный дом "Кристалл" (г. Липецк); в 2013 году - ювелирный дом "Эстет" (г. Томск); в 2014 году - ювелирный дворец "Золото России" (г. Магадан).

Ни в одной из номинаций торговый дом "ЗОЛОТО" (г. Хабаровск) не участвовал и не значится в качестве победителя.

Данная информация об условиях конкурса и о победителях содержится в свободном доступе в электронной версии журнала "Навигатор Ювелирной Торговли" (сайт www, njt.ru).

Указание в рекламе мелким шрифтом словосочетания, "по версии ООО "ЛГЦР" в 2012 году" не может являться соблюдением предпринимателем Коробко С.А. Закона РФ "О рекламе", поскольку указанная информация выпадает из контекста объекта рекламирования, а именно ювелирной сети - торговый дом "ЗОЛОТО".

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, потребители рекламы "Торговый дом "ЗОЛОТО" лучшая ювелирная сеть России", имеющие доступ к информации в интернете на указанных сайтах о предприятиях-победителях по итогам года, введены в заблуждение относительно лучшей ювелирной компании 2012 года, что свидетельствует о распространении предпринимателем Коробко С.А. недостоверной рекламы.

Формальное присутствие в рекламе информации "по версии ООО "ЛГЦР" в 2012 году" не позволяет потребителю воспринимать данные сведения, и не может расцениваться как ее наличие.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона РФ "О рекламе" ответственность за нарушение пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 и пункта 9 части 3 статьи 5 ФЗ "О рекламе" несет рекламодатель.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо, предприниматель признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований ИП Коробко С.А. о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Хабаровскому краю о назначении административного наказания, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

Административное наказание назначено с учетом характера совершенного правонарушения в минимальном размере санкции, установленной данной статьей.

Нарушений порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности судом не установлено.

Судом апелляционной инстанции исследованы доводы апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции о несоблюдении представителем ИП Коробко С.А. Закона РФ "О рекламе", поскольку указание в рекламе мелким шрифтом словосочетания "по версии ООО ЛГЦР в 2012 году" выпадает из контекста объекта рекламирования, а именно: ювелирной сети - торговой сети "Золото", является голословным, не подтвержденным доказательствами.

Кроме этого, как указывается в апелляционной жалобе, в постановлении N 62 от 29.09.2014 нет упоминания о том, что словосочетание "по версии ООО ЛГЦР в 2012 году" напечатано в рекламе нечитаемым шрифтом.

Судом апелляционной инстанции установлено из протокола об административном правонарушении от 23.09.2014, постановления N 62 от 29.09.2014, отзыва антимонопольного органа, объяснений представителя УФАС по Хабаровскому краю в судебном заседании апелляционной инстанции, что предпринимателю вменяется размещение недостоверной рекламы.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о выполнении словосочетания "по версии ООО ЛГЦР в 2012 году" мелким шрифтом не влияет на правильность принятого решения суда.

Приведенные в апелляционной жалобе другие доводы апелляционным судом отклоняются, как необоснованные, поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены.

Руководствуясь статьей 211, статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 09.02.2015 по делу N А73-13721/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

И.И. Балинская Е.Г. Харьковская