Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2015 г. N 09АП-4859/15

г.Москва

Дело N А40-118150/13

23 марта 2015 г.

А40-118150/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи В. Я. Голобородько,

судей Н. О. Окуловой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А. А. Ямщиковым, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу "ТК "Детские и молочные продукты"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2014 г. по делу N А40-118150/13 вынесенное судьей А.В. Бедрацкой по заявлению ЗАО "ТК "Детские и молочные продукты" к ИФНС России N22 по г. Москве

третье лицо: конкурсный управляющий ООО ТК "Нутритек" о признании недействительным решения при участии в судебном заседании: От ИФНС России N 22 по г. Москве - Митин Г. Г. по дов. 15.01.2015

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Торговая Компания "Детские и молочные продукты" (далее - Заявитель, Общество, ЗАО "ТК "ДиМП") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 22 по г. Москве (далее - Ответчик, Инспекция) о признании недействительным решения от 29,03.2013 N13912 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2014 по делу N А40-118150/2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2014, Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2014 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 05 февраля 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2014 года по делу N А40-118150/2013 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При повторном рассмотрении дела проведенного с учетом доводов, изложенных в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2014 г. Арбитражный суд г.Москвы решением от 24.12.2014 г. отказал ЗАО "ТК "ДиМП" в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Инспекции от 29.03.2013 г. N 13912.

Общество не согласилось с принятым судебным актом и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, оснований к отмене решения не усматривает.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка (далее - КПП) налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011 г., по результатам которой вынесено решение от 29.03.2013 N 13912, согласно которому Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее -Кодекс), в виде штрафа в размере 5 627 160,4 руб., Заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 28 257 950 руб. и пени в сумме 2 747 620 руб.

В ходе проведения КНП Инспекцией было установлено, что между Заявителем (покупатель) и ООО "Межрегионторг-ТМ" (продавец) были заключены ряд договоров (от 04.07.2011 N к/п - 04/07 (на сумму 32 162 917,46 руб. в т.ч. НДС), от 15.07.2011 N к/п - 15/07 (на сумму 12 824 132,94 руб. в т.ч. НДС), от 19.07.2011 Nк/п - 19/07 (на сумму 7 875 091,85 руб. в т.ч. НДС), от 20.07.2011 Nк/п - 20/07 (на сумму 7 419 760,89 руб. в т.ч. НДС), от 25.07.2011 Nк/п -25/07 (на сумму 22 361 252,57 руб. в т.ч. НДС), от 27.07.2011 Nк/п - 27/07 (на сумму 17 523 898,19 руб. в т.ч. НДС), от 01.08.2011 N б/н (на сумму 39 294 829,59 руб. в т.ч. НДС), от 01.08.2011 Nк/п 01/08 (на сумму 46 978 244.66 руб. в т.ч. НДС), от 04.08.2011 Nк/п - 04/08 (на сумму 23 242

774,99 руб. в т.ч. НДС), от 11.08.20 1 N к/п - 11/08 (на сумму 25 238 390,49 руб. в т.ч. НДС), от 12.08.2011 N к/п - 12/08 (на сумму 23 905 552,09 руб. в т.ч. НДС), от 26.09.2011 N к/п - 26/09 (на сумму 178 469,28 руб. в т.ч. НДС), от 01.11.2011 N к/п - 11/01 на сумму 339 983,25 руб. в т.ч. НДС) па поставку товаров (Нутрилак смеси, различные детские каши, детское пюре, детский сок). Всего на 259 345 298,25 руб. в т.ч. НДС. Также между Заявителем и ООО "Межрегионторг-ТМ" был заключен договор комиссии от 18.07.2011 N18/07/11.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Межрегионторг-ТМ", Инспекцией установлено, что основной вид деятельности данной организации является деятельность в области права, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность была сдана за 1 кв. 2011 г. с нулевыми показателями, документы подтверждающие финансово - хозяйственные отношения с ЗАО "ТК "ДиМП" в Инспекцию не представлены (сопроводительное письмо ИФНС России по Правобережному району г.Липецка от 26.03.2012 г. N 08-11/01606).

Также ООО "Межрегионторг-ТМ" не представило сведения о доходах физических лиц за 2011 г., что говорит о том, что среднесписочная численность данной организации за 2011 г. составляет ноль человек.

Инспекцией был проведен анализ банковской выписки ООО "Межрегионторг-ТМ", полученной сопроводительным письмом от 23.03.2012 N 18092 (ОАО "Россельхозбанк") в результате которого, можно сделать следующие выводы: перечисления денежных средств на расчетный счет ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" в качестве оплаты за складские услуги отсутствуют; перечисления денежных средств контрагентам за продукцию, реализованную в адрес ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" отсутствуют; перечисления денежных средств от ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" в качестве оплаты по договорам, заключенным с ООО "Межрегионторг-ТМ", за поставленную продукцию отсутствуют; ООО "Межрегионтогр-ТМ" с 21.10.2010 г. (дата смены учредителя и руководителя на Селиванова Д.Д.) НДФЛ, НДС, налог на прибыль, налог на имущество, транспортный налог, в бюджет не перечисляло и не осуществляло оплату коммунальных и иных сопутствующих деятельности юридического лица расходов, не арендовал и не приобретал в собственность основных средств (в том числе складских помещений, транспортных средств).

Таким образом, у организации отсутствуют признаки осуществления реальной экономической деятельности по причине отсутствия в ООО "Межрегионтогр-ТМ" административных, трудовых и материальных ресурсов.

Кроме того, Инспекцией был направлен запрос от 27.03.2012 г. N 15-15/13286 в ОАО "Липецккомбанк" о предоставлении сведений о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Межрегионторг-ТМ". Согласно ответу от 23.03.2012 N27986 расчетный счет закрыт 11.07.2011, последние операции по расчетному счету проведены 06.12.2010.

Заявитель указывает, что суды не могли установить указанные обстоятельства. Данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам и опровергается материалами дела, а также опровергается Решением Арбитражного суда г.Москвы от 07.07.2014 г. по делу N А40-53/13-107-1, где рассматривались те же самые обстоятельства и те же самые документы, что и в рамках настоящего спора. В рамках дела N А40-53/13-107-1 суд так же установил вышеуказанные обстоятельства, по тем же самым документам, таким образом, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель указывает, что доказательством реальности совершенных сделок являются свидетельские показания Селиванова Д.Д. и Николаева С.С, которые подтвердили подписание договоров.

Доводы Заявителя не соответствует фактическим обстоятельствам. Так Инспекцией был проведен опрос (протокол опроса от 06.04.2012 N 15-14/14979) Селиванова Д.Д., являющемся согласно ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Межрегионторг-ТМ", в ходе опроса Селеванов Д.Д. показал, что основным поставщиком для ООО "Межрегионторг-ТМ" является ООО "ТК Нутритек "Детское и специальное питание" (далее - ООО "ТК Нутритек "ДиСП"). Также указал, что доставка товара до ООО "Межрегионторг-ТМ" ни каким образом не производилась. Продукция хранилась на складе но договорам хранения в районе Домодедово. Наименование организации, которая хранила приобретенный товар, назвать не может (но есть договора

хранения), т.е. транспортировки товара фактически не производилось. Площадь помещения большая. Стоимость за хранение не помнит. Хранится товар какой-то в паллетах, какой-то в бидонах. Также указал, что расчеты в денежной форме, за поставленный товар в адрес Заявителя не производились. Ссылка Заявителя на ответ полученный инспекцией в рамках проведения выездной налоговой проверки в 2014 г. не может являться основанием для отмены судебных актов принятых по делу, поскольку не являлся предметом рассмотрения. А также данный ответ не опровергает ранее полученную инспекцией информацию, которая была рассмотрена судом.

Таким образом, Селиванов Д.Д. не владеет информацией по факту реальных взаимоотношений по приобретению и реализации товара. Так он не может назвать организацию, которая хранила товар, то есть Общество, которое отгружало товар с ответственного хранения и принимало как покупатель, без фактического перемещения, а также указывает на договора хранения в районе Домодедово, которые не заключал, поэтому и не может назвать стоимость хранения.

Инспекцией был проведен опрос (протокол опроса N 837 от 17.05.2012 г.) генерального директора ЗАО "Торговая Компания "Детские и молочные продукты" Николаева С.С, в результате которого, Николаев С.С. подтвердил финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО "Межрегионторг-ТМ". Также указал, что доставка товаров от 000 "Межрегионторг-ТМ" до Общества осуществлялась на склад в д.Шестово. Как доставляли товар, он этими вопросами не занимается. Дальше готовая продукция отгружалась покупателям, сырье и материалы отгружались на завод что-то в Истру, что-то на Сибай.

Таким образом Николаев С.С. также не владеет информацией по фактическим взаимоотношениям со спорным контрагентом, поскольку не знает, что 000 "Межрегионторг-ТМ" товар не доставлял на склад в д.Шестово, поскольку товар уже хранился у Общества по договору хранения с 000 "ТК Нутритек "ДиСП" и фактически не перемещался.

На основании изложенного, подтверждение директорами подписания договоров, при учете дачи разных показаний по фактическим взаимоотношениям, не является подтверждением реальности хозяйственных операций.

В ходе проведения КНП, на основании полученного сопроводительного письма из ИФНС N 15 по г. Москве от 05.07.2012 N 23-12/53028@ и представленных 000 "ТК Нутритек "ДиСП" документов по требованию от 05.06.2012 N 23-14/46883 установлено, что между данными организациями заключены договора (от 04.07.2011 N 07/04-1, от 06.07.2011 N 07/06-1, от 18.07.2011 N 07/18-1, от 01.08.2011 N 08/01-2, от 01.08.2011 N08/01-1, от 05.09.2011 N09/20-1, от 26.09.2011 N09/26-1, N10/1-1 от 01.10.2011,) на поставку товаров, в которых ООО "ТК Нутритек "ДиСП" является продавцом, а ООО "Межрегионторг-ТМ" покупателем.

Также между данными организациями были заключены договор комиссии от 20.07.2011 N 07/20 -1/КМС, согласно которому ООО "Межрегионторг-ТМ", именуемое в дальнейшем Комиссионер, в лице генерального директора Селиванова Д.Д., обязуется по поручению ООО "ТК Нутритек "ДиСП", именуемое в дальнейшем Комитент, в лице исполнительного директора Рогачева А.В. действующего на основании доверенности от 19.07.2011 N 19/07-1. совершать сделки по приобретению сырья и/или полуфабрикатов (далее - Товар), от своего имени, но за счет Комитента, который в свою очередь обязуется уплатить Комиссионеру комиссионное вознаграждение. При этом Рогачёв А.В. в 2011 -2012 гг. получал доход у Заявителя.

Все товарные накладные к данным договорам, со стороны ООО "Межрегионторг-ТМ" подписаны представителем организации Бартеневым Ю.С., не являющимся сотрудником ООО "Межрегионторг-ТМ", согласно данным федеральной базы ЦОД, что свидетельствует о недостоверности информации, содержащейся в товарных накладных.

Кроме того, согласно полученной Инспекцией выписке по операциям на расчетном счете ООО "ТК Нутритек "ДиСП" (вх. N 45007 от 29.05.2012), открытом в ООО КБ "ОБИБАНК", перечисления денежных средств от ООО "Межрегионторг-ТМ" в качестве оплаты по вышеуказанным договорам отсутствуют, что не оспаривается.

В рамках проведения контрольных мероприятий с учетом представленных документов ООО "ТК Нутритек "ДиСП" по требованию от 05.06.2012 N 23-14/46883 Инспекцией установлено, что ООО "ТК Нутритек "ДиСП" в период с 01.07.2011 по 27.09.2011 поставляло в

адрес ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" товар, аналогичный поставляемому в адрес ООО "Межрегионторг-ТМ" в период с 04.07.2011 по 09.11.2011.

Так же. на основании данных федеральной базы (удаленного доступа к информационным ресурсам, сопровождаемыми МИ ФНС России по ЦОД) Инспекцией установлено, что генеральный директор Общества Николаев С.С. в 2011 году получил доход в размере 748 000 руб. в ООО "ТК Нутритек "ДиСП".

В целях проверки свидетельских показаний Селиванова Д.Д. и Николаева С.С. в отношении порядка расчетов по договорам купли-продажи, заключенным между ООО "Межрегионторг-ТМ" и Обществом, Инспекцией были выставлены требования о представлении документов от 05.05.2012 N 15-14/1089, от 15.05.2012 N 15-14/1145. На основании данных требований Налогоплательщиком были представлены следующие документы, в ходе анализа которых установлено следующее:

10.10.2011 ЗАО "Продукты Зауралья", именуемое в дальнейшем Цедент, в лице генерального директора Коваленко А.А., и ЗАО "Славэкс-центр", именуемое в дальнейшем Цессионарий, в лице генерального директора Шумакова С.А., заключили договор об уступки права требования исполнения обязательства, согласно которому Цедент уступает Цессионарию в полном объеме право требования долга, принадлежащее Цеденту в сумме 153 601 241,98 руб. к ООО "ТК Нутритек "ДиСП", возникшее на основании договора поставки продукции от 10.11.2006 N 323 с учетом приложений, дополнительных соглашений к данному договору и соответствующих им накладных и счетов-фактур; договора на оказание транспортно экспедиторских услуг от 01.02.2010 N 153; договора от 12.08.2010 N 06/ПЗ/ДиСП/2010/290; накладной от 30.09.2011 N 471. В соответствии с пунктом 3.1. Договора за уступаемое право требования Цессионарий выплачивает Цеденту денежные средства в размере 153 601 241, 98 руб. в следующем порядке: сумма платежа в размере 76 800 621 руб., начиная с 01.01.2012, оплачивается в течение восемнадцати месяцев равными долями в соответствии с графиком платежей; сумма платежа в размере 76 800 621 руб. оплачивается векселем, эмитированным ЗАО "Славэкс-Центр" со сроком предъявления к оплате не ранее 01.07.2013.

17.10.2011 ЗАО "Славэкс-центр", именуемое в дальнейшем Цедент, в лице генерального директора Шумакова С.А., и Общество, именуемое в дальнейшем Цессионарий, в лице генерального директора Николаева С.С, заключили договор об уступке права требования, согласно которому Цедент передает (уступает), а Цессионарий принимает право требования долга

000 "ТК НУРИТЕК "ДиСП", именуемое в дальнейшем Должник, в сумме 153 601 241,98 руб.

Право требования исполнения денежного обязательства к Должнику принадлежит Цеденту па основании договора об уступке права требования исполнения обязательства от 10.10.2011. В соответствии с пунктом 4 Договора за уступаемое право требования Цессионарий уплачивает Цеденту денежную сумму в размере 150 000 000 руб. в течение 30 дней со дня заключения Договора.

21.10.2011 ЗАО "Славэкс-центр", именуемое в дальнейшем Кредитор, в лице генерального директора Шумакова С.А., и Общество, именуемое в дальнейшем Должник, в лице генерального директора Николаева С.С. заключили соглашение о новации обязательств от 21.10.2011. Пунктом

1 Соглашения Стороны установили задолженность Должника перед Кредитором в сумме 153 601 241.98 руб., возникшую из договора об уступке нрава требования от 17.10.2011. Согласно пункту 2 Договора в соответствии со статьей 414 Гражданского кодекса РФ стороны настоящего соглашения произвели замену обязательства по уплате долга, указанного в пункте 1 Соглашения, вексельным обязательством Должника на сумму 150 000 000 руб. Согласно пункту 3 Соглашения Должник передает Кредитору 1 собственный простой беспроцентный вексель от 21.10.2011 N 21/10/11-1 номиналом 150 000 000 руб. со сроком предъявления не ранее 31.12.2016.

25.10.2011 Общество, именуемое в дальнейшем Цедент, в лице генерального директора Николаева С.С, и ООО "Межрегионторг-ТМ", именуемое в дальнейшем Цессионарий, в лице генерального директора Селиванова Д.Д., заключили договор об уступке права требования, согласно которому Цедент передает (уступает), а Цессионарий принимает право требования долга ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП", именуемое в дальнейшем Должник, в сумме 153 601 241,98 руб. Право требования исполнения денежного обязательства к Должнику принадлежит Цеденту на

основании договора об уступке права требования исполнения обязательства от 10.10.2011 и Договора об уступке права требования от 17.10.2011.Согласно пункту 4 Договора за уступаемое право требования Цессионарий уплачивает Цеденту денежную сумму в размере 144 671 211, 93 руб. в течение 30 дней со дня заключения Договора.

31.12.2011 Общество, именуемое в дальнейшем Сторона-1, в лице генерального директора Николаева С.С, и ООО "Межрегионторг-ТМ", именуемое в дальнейшем Сторона-2, в лице генерального директора Селиванова Д.Д., заключили соглашение о зачете взаимных требований. Согласно пункту 1 Соглашения Сторона-1 имеет задолженность перед Стороной-2 по оплате полученной продукции на общую сумму 144 671 211,93 руб., в том числе НДС 10%, 18% -12828202, 87 руб., которая возникла по следующим договорам: от 04.07.2011 N к/п-04/07, от 25.07.2011 N к/п-25/07, от 01.08.2011 N б/н, от 18.07.2011 N 18/07/11, от 15.07.2011 N к/п-15/07. от 19.07.2011 N к/п-19/07, от 20.07.2011 N к/п-20/07, от 27.07.2011 N к/п-27/11. При этом в данном соглашении в качестве первичных документов, указаны документы Общества на отгрузку товара. а не документы ООО "Межрегионторг-ТМ", по которым Заявитель приобретал товар. Указанные обстоятельства доказывают искусственный документооборот, поскольку директор ООО "Межрегионторг-ТМ" не владеет информацией о номерах первичных документов которые сам выставляет и подписывает, при том, что утверждает о личном ведении бухгалтерии организации.

Таким образом, расчет по договорам N к/п-04/07, N к/п-25/07, N б/н, N 18/07/11, N к/п-15/07, N к/п-19/07, N к/п-20/07, N к/п-27/11 произведен путем зачета взаимных требований.

Для установления взаимоотношений организаций, участвующих в цепочке уступки и дальнейшей переуступке права требования долга к ООО "ТК НУРИТЕК "Детское и специальное питание" в сумме 153 601 241,98 руб. и последующим проведением зачета взаимных денежных требований между налогоплательщиком и ООО "Межрегионторг-ТМ" на сумму 144 671 211,93 руб., Инспекцией проведены следующие мероприятия налогового контроля:

1. В ходе проведения камеральной налоговой проверки установлено, что ЗАО "Продукты Зауралья" является поставщиком продукции (каша "Винни" (молочная, безмолочная, с пребиотиками, без пребиотиков) сухие молочные смеси (Нутрилак 2, Нутрилак 1, Нутрилак), сахар) в адрес Заявителя (пункт разгрузки продукции - Московская область, Домодедовский район, деревня Шестово).

Заявителем представлены договор поставки продукции от 18.07.2011 N 18072011/126 с приложениями, заключенный с ЗАО "Продукты Зауралья", а так же счета-фактуры за период с 02.08.2011 по 31.12.2011, оформленные на основании данного договора. При этом в соответствии с ответом Конкурсного управляющего ЗАО "Продукты Зауралья" Чулакова С.С. Заявитель в период с августа 2011 г. являлся единственным покупателем продукции ЗАО "Продукты Зауралья", что также подтверждается выпиской по счету ЗАО "Продукты Зауралья".

Инспекцией направлен запрос от 04.03.2012 N 26929 в МИФНС России N 37 республике Башкортостан о проведении встречной налоговой проверки. Получен ответ от 28.03.2012 N исх.2442дсп, подтверждающий финансово-хозяйственные отношения с Заявителем.

Так же на основании полученной информации из МИФНС России N 37 республике Башкортостан, Инспекцией установлено, что среднесписочная численность в данной организации, составляет 365 человек, средняя стоимость имущества - 1292 000р., по итогам 2011 г. организацией получен убыток в размере 40 279 000р., сумма налога на имущество за 2011 г. составляет 29 000р.

Инспекцией направлен запрос от 16.02.2012 г. N 15-15/06732 в ОАО "Социнвестбанк" о предоставлении сведений о движении денежных средств по расчетному счету "Продукты Зауралья". Получен ответ от 16.03.2012 N14819, согласно которому Заявитель начал производить оплату по договору поставки продукции от 18.07.2011 N18072011/126 с 02.09.2011, общая сумма перечисленных денежных средств составила 102 057 000 руб.; ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП" перечислены денежные средств в размере 144 016 000 руб. с назначением платежа "оплата по договору купли-продажи детского питания от 10.11.2006 N323" (денежные обязательства ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП" по договору от 10.11.2006 N323 являются предметом договора об уступке права требования исполнения обязательства, заключенному между ЗАО "Продукты Зауралья" и ЗАО "Славэкс-Центр").

Перечисления денежных средств от ЗАО "Славэкс-Центр" на расчетный счет ЗАО "Продукты Зауралья", подтверждающих оплату по договору об уступке права требования исполнения обязательства от 10.10.2011 N б/н, отсутствуют.

Более того денежные средства от ЗАО "Славэкс-Центр" за уступленное право требования никогда не будут оплачены, поскольку определением Арбитражного суда республики Башкортостан от 18.03.2014 г. по делу N А07-1608/2013 конкурсное производство в отношении ЗАО "Продукты Зауралья" завершено, организация ликвидирована.

В отношении ЗАО "Славэкс-Центр" Инспекцией установлено, что в период с 27.07.2012 по 15.12.2011 генеральным директором ООО "Славэкс-Центр" являлся Шумаков Сергей Александрович.

С целью выяснения обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, на основании п.1 ст.90 Налогового Кодекса Российской Федерации было принято решение о привлечении в качестве свидетеля руководителя ЗАО "Славэкс-центр" Шумакова С.А.

Показания свидетеля Шумакова С.А. получены 18.05.2012 и занесены в протокол опроса N 838/1.Шумаков С.А. пояснил, что занимает должность оператора по бронированию авиабилетов ООО "СтарТур" с 12.02.2011 и получает доход только в этой организации. ЗАО "Славэкс-Центр" Шумакову С.А. знакомо, учредителем и руководителем данной организации являлся номинально. ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты", ООО "Торговая компания НУРИТЕК "Молочные продукты", ЗАО "ТК НУРИТЕК "Детское и специальное питание", ЗАО "Продукты Зауралья" Шумакову С.А. не знакомы.

Договор об уступке права требования исполнения обязательства от 10.10.2011, заключенный между ЗАО "Продукты Зауралья" и ЗАО "Славэкс-Центр", а также приложения к данному договору Шумаков С.А. не подписывал. Договор об уступке права требования от 17.10.2011, заключенный между ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" и ЗАО "Славэкс-Центр", Шумаков С.А. не подписывал. О переуступке прав требования долга на сумму 150 000 000 руб. между ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" и ЗАО "Славэкс-Центр" Шумакову С.А. ничего не известно. Соглашение о новации обязательств от 21.10.2011, заключенное между ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" и ЗАО "Славэкс-Центр", акт приема-передачи векселя на основании данного соглашения на сумму 150 000 000 руб., Шумаков С.А. не подписывал. Простой вексель N 21/10/11-1 на 150 000 000 руб., выпущенный ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты", Шумаков С.А. не получал. Николаев Степан Сергеевич (генеральный директор ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты") Шумакову С.А. не знаком.

В отношении регистрации на имя Шумакова С.А. 512 (в том числе ЗАО "Славэкс-Центр") организаций, Шумаков С.А. пояснил следующее: с 2006 по 2007 год Шумаков С.А. работал в юридической фирме (название помнит приблизительно - "Финансы и право", адрес: г. Москва, Дегтярный переулок, д.5), где на имя Шумакова С.А. регистрировались фирмы с условием дальнейшей продажи фирм и сменой учредителя и генерального директора.

На основании вышеизложенного, фактическая оплата цеденту (ЗАО "Славэкс-Центр) стоимости приобретенного имущественного права ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты " отсутствует.

Таким образом, стоимость продукции в размере 144 671 211,93 руб., в том числе НДС 10%, 18% - 12 828 202,87 руб. по договорам от 04.07.2011 N к/п-04/07, от 25.07.2011 N к/п-25/07, от 01.08.2011 N б/н, от 18.07.2011 N 18/07/11, от 15.07.2011 N к/п-15/07, от 19.07.2011 N к/п-19/07, от 20.07.2011 N к/п-20/07, от 27.07.2011 N к/п-27/11, заключенным с ООО "Межрегионторг-ТМ", оплачена Обществом путем заключения соглашения о зачете взаимных требований на основании возникновения задолженности ООО "Межрегионторг-ТМ" по оплате уступленных прав требования в сумме 144 671 211, 93 руб., полученных Обществом от ЗАО "Славэкс-Центр" по схеме переуступки долга. Данная схема основана на переуступке права требования по договорам поставки, заключенным между ЗАО "Продукты Зауралья" и ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП", в замкнутом движении которого участвовали ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП", ЗАО "Продукты Зауралья" (первоначально запускает переуступку прав по договорам поставки), ЗАО "Славэкс -Центр" (организация, обладающая признаками "фирмы-однодневки" с "номинальными"

директорами) Обществом и ООО "Межрегионтрог-ТМ" - который замыкает схему, и принимает на себя все неблагоприятные последствия сделки).

Помимо изложенного, Инспекцией в ходе проведения проврки была установлена аффилировапность и взаимозависимость участников цепочки по переуступке прав требований долга, а именно:

Генеральный директор Заявителя Николаев С.С. в 2011 году получил доход в размере 748 тыс.руб. в ООО "ТК Нутритек "ДиСП". В свою очередь исполнительный директор ЗАО "ТК НУТРИТЕК "ДиСП" Рогачёв А.В., который подписывал документы по взаимоотношениям с ООО Межрегионторг-ТМ" получал доход в Обществе в 2011-2012 гг.

В ЗАО "Продукты Зауралья" 026011613 (Поставщик для ООО "ТК Нутритек "ДиСП" 7715576300) учредителем компании является ООО "ТК Нутритек "Молочные продукты" 7715576109 (руководитель Петров Денис Валерьевич, учредителем является ООО "Нутримед Лабораториз" 7724731590, а учредителем ООО "Нутримед Лабораториз" является ЗАО "Группа Интеркапитал" 7725683124 и Рэйфолд сервисез Инк., а учредителем ЗАО Группа Интеркапитал" 7725683124 является - Сажинов Георгий Юрьевич (который ранее был президентом в холдинге Группы НУТРИТЕК).

В соответствии со списком аффилированных лиц ОАО "НУТРИНВЕСТХОЛДИНГ" раскрытым конкурсным управляющим ОАО "НУТИНВЕСТХОЛДИНГ" на сайте www.e-disclosure.ru все участники, цепочки движения уступки права требования и товара (за исключением ООО "Межрегионторг-ТМ"), являются аффилированными лицами. Соответственно при хранении товара одного аффилированного лица ООО "ТК Нутритек "ДиСП" у второго аффилированного лица Заявителя, у Заявителя нет необходимости приобретать товар, фактически хранящийся у него на складе, у аффилированного лица путем создания искусственного документооборота с посредником.

Таким образом, Заявитель и ООО "ТК Нутритек "ДиСП" могут оказывать влияние на результаты финансово-хозяйственной деятельности друг друга. Все вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о согласованности действий участников сделки - Заявителя и ООО "ТК Нутритек "ДиСП", которые направлены на уклонение от налогообложения путем создания искусственного документооборота, с организацией не исполняющей свои налоговые обязательства (ООО Межрегионторг-ТМ"), а также направленные на вывод денежных средств в оффшорные зоны.

Кроме того. Заявителем не проявлена должная осмотрительность при выборе потенциального контрагента ООО "Межрегионторг-ТМ".

В ходе КНП Заявитель представил свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ ООО "Межрегионторг-ТМ". выписка из ЕГРЮЛ о юридическом лице ООО "Межрегионторг-ТМ" (датирована 17.10.2011), однако указанные документы не являются доказательствами подтверждающими проявление Обществом должной осмотрительности. Так, на момент заключения 2011 году договоров налогоплательщик надлежащей выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц не располагал.

Заявитель указал, что в материалах дела имеется выписка из ЕГРЮЛ от 31.05.2011 г., что является доказательством проявления должной степени осмотрительности при заключении договора.

Данный довод общества не может являться доказательством проявления должной степени осторожности и осмотрительности, поскольку выписка от 31.05.2011 г. была представлена в Инспекцию по требованию N 13-11/4 от 17.12.2013 г. выставленного в рамках проведения выездной налоговой проверки в отношении Общества. При этом указанная выписка не была представлена в ходе проведения камеральной налоговой проверки по налогу на прибыль (рассматриваемой по настоящему спору), а так же не была представлена в ходе проведения камеральной налоговой проверки по налогу на добавленную стоимость, по результатам которой приняты решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 12051 от 07.09.2012 г. и решение N 642 от 07.09.2012 г. об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению.

Данные решения по налогу на добавленную стоимость были оспорены

налогоплательщиком в Арбитражном суде г.Москвы в рамках дела N А40-53/13-107-1. По результатам рассмотрения указанного дела судом принято решение от 07.07.2014 г., где судом также установлено отсутствие должной степени осмотрительности и осторожности, а также не реальность взаимоотношений со спорным контрагентом. При проведении камеральной налоговой проверки, по результатам которой принято решение N 13912 от 29.03.2013 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, являющееся предметом рассмотрения настоящего спора, выписка от 31.05.2011 г. также не была представлена (выписка не представлялась ни в ходе возражений, ни в ходе апелляционного обжалования решения в вышестоящий налоговый орган).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанции исходили из того, что взаимоотношения Заявителя с поставщиками товара и обстоятельства, связанные с уступкой прав требования, зачетом встречных обязательств, не подтверждают реальность произведенных расходов на оплату начисленных сумм налога и не обладают характером реальных затрат.

Указывая на порядок расчетов по договорам, заключенным между заявителем и его поставщиком, другими контрагентами, а также па отсутствие физического перемещения товара суд согласился с доводами инспекции о нереальности сделок без ссылок на то, какие при этом нормы гражданского законодательства и законодательства о налогах и сборах были нарушены налогоплательщиком.

Инспекцией был проведен опрос (протокол опроса от 06.04.2012 N 15-14/14979) Селиванова Д.Д., согласно ЕГРЮЛ являющегося генеральным директором ООО "Межрегионторг-ТМ", в результате которого, Селиванов Д.Д. указал, что основным поставщиком для ООО "Межрегионторг-ТМ" является ООО "ТК Нутритек "ДиСП", товар приобретался в апреле, мае 2011 г. (то есть до заключения договоров с ООО "ТК Нутритек "ДиСП").

Также указал, что доставка товара и сырья до ООО "Межрегионторг-ТМ" ни каким образом не производилась. Продукция хранилась на складе по договорам хранения в районе Домодедово (о складе в г. Истра ничего не знает). Наименование организации, которая хранила приобретенный товар назвать не может (но есть договора хранения), т.е. транспортировки товара фактически не производилось. Площадь помещения большая. Стоимость за храпение не помнит. На вопрос: когда и чьими силами товар доставлялся до Заявителя, ответил, что в июле, августе, сентябре 2011 г. силами Заявителя товар забирался со склада в Домодедово. Также указал, что расчеты в денежной форме, за поставленный товар в адрес Заявителя не производились, складской учет не велся, поскольку не было необходимости.

Таким образом, Селиванов Д.Д. не владеет информацией по факту реальных взаимоотношений по приобретению и реализации товара и сырья. Подписывая договор на поставку товара, где указано, что доставка товара в адрес Покупателя не производится, так как передаваемый товар находится в помещениях покупателя на условиях хранения (п.2.1 договора) директор не может назвать организацию хранителя товара, то есть (Заявителя), который и приобрел товар и сырье, находящийся у Общества на ответственном хранении, оплата за хранение товара не производилась (в том числе путем зачета). Данные обстоятельства говорят о фиктивности заключенных договоров, создании искусственного документооборота. Таким образом, к показаниям Селиванова Д.Д. следует относиться критически. На основании изложенного судом первой инстанции обоснованно не приняты во внимание показания Селиванова Д.Д.

Инспекцией был проведен опрос (протокол опроса N 837 от 17.05.2012 г.) генерального директора ЗАО "Торговая Компания "Детские и молочные продукты" Николаева С.С, в результате которого, Николаев С.С. подтвердил финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО "Межрегионторг-ТМ". Также указал, что доставка товаров от ООО "Межрегионторг-ТМ" до Общества осуществлялась на склад в д.Шестово, как доставляли товар он не знает, этими вопросами не занимается. Дальше готовая продукции отгружалась покупателям, сырье и материалы отгружались на завод что-то в Истру, что-то на Сибай. На вопрос: являлось ли ООО "Межрегионторг-ТМ" покупателем продукции у ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП" ответил не знаю, хотя товар хранился у Общества по договору ответственного хранения. Исходя из показаний

Николаева С.С. он также не владеет информацией о том, что товар по условиям подписанного им договора хранится на складе его организации и не доставляется спорным контрагентом, при этом в соответствии с накладными на отпуск готовой продукции именно он их подписывал, о том, что сырье не находилось и не могло находится на складе в д. Шестого, также не знает. На основании чего Инспекцией сделан вывод о фиктивности взаимоотношений Общества с ООО "Межрегионторг-ТМ" и создании искусственного документооборота для получения необоснованной налоговой выгоды. При этом показания Селиванова Д.Д. и Николаев С.С. значительно разняться и оба директора не владеют информацией по факту доставки товара.

Таким образом, к показаниям Николаева С.С. следует относиться критически. На основании изложенного судом первой инстанции обоснованно не приняты во внимание показания Николаева С.С.

Кроме того Инспекцией проведен допрос генерального директора Заявителя Николаева С.С. (протокол допроса от 11.06.2014 N 13-12/7) по обстоятельствам относительно выпуска векселя номиналом 150 000 000 руб. 12.10.2011, и заключения соглашения о новации обязательств 12.10.2011, указанного в уведомлении ЗАО "Славэкс-Центр" от 20.12.2012 с учетом следующих обстоятельств: договор об уступке права требования, согласно которому Цедент (ЗАО "Славэкс-Центр") передает (уступает), а Цессионарий (Заявитель) принимает право требования долга ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП" (Должник) в сумме 153 601 241,98 руб. заключен 17.10.2011. а соглашение о новации обязательств, в соответствии с которым произведена замена обязательства по уплате долга вексельным обязательством Должника на сумму 150 000 000 руб., заключено 21.10.2011. Свидетель в протоколе опроса указал, что указанной информацией не располагает.

Что касается выпуска векселей, в соответствии с решением от 07.10.2013 г. дело N ТС-87 с Заявителя взыскивается задолженность по договору купли-продажи векселя от 28.01.2013 г. Вместе с тем, в решении третейского суда от 07.10.2013 г. дело N ТС-87 речь идет о договоре купли-продажи векселя от 28.01.2013 г. Предметом данного договора является вексель ЗАО "Торговая Компания "детские и молочные продукты" (место нахождения: 111024 г.Москва, ул. 5-я Кабельная, д. 2Б, стр.1, офис 3-8), дата 1 доставления 12.10.2011 г., номер векселя 12/10.2011, номинал векселя (в рублях) 150 000 000 руб., процентная ставка: Беспроцентный, срок платежа: по предъявлении, но не ранее 31.12.2016 г.

Вместе с тем, предметом рассмотрения настоящего дела является вексель Заявителя (место составления: 111033 г.Москва, ул. Золоторожский вал, д. 11, строение 29, офис 24), дата составления 21.10.201 П., номер векселя 21/10/11-1. номинал векселя (в рублях) 150 000 000 руб., процентная ставка: беспроцентный, срок платежа: по предъявлении, но не ранее 31.12.2016 г. Таким образом, в рамках настоящего дела рассматривается вексель отличный от векселя, рассмотренного в решении третейского суда от 07.10.2013 г. дело N ТС-87, соответственно решение третейского суда от 07.10.2013 г. дело N ТС-87 является не относимым доказательством.

Заявитель утверждает, что им произведена Замена векселей и что спорный вексель был возвращен Заявителю. Данное утверждение Заявителя не подтверждено документально, поскольку оригинал векселя находится у Заявителя, на нем не проставлена отметка о погашении векселя, что является безусловным доказательством того, что вексель не будет предъявлен к погашению. Кроме того в соответствии с бухгалтерской отчетностью у Заявителя имеется вексельное обязательство только на 150 000 000 руб., а по факту имеется два векселя от разных дат номиналом по 150 000 000 руб., то есть вексельное обязательство в размере 300 000 000 руб. При этом спорный вексель находится у Заявителя и на нем отсутствует отметка о погашении, взыскание происходит по иному векселю, который не имеет отношение к рассматриваемому спору. При этом Инспекцией проведены /допросы лиц числящихся генеральными директорами (Шумакова А.С. и Джурко Г.С) по факту получения векселя N 21-10/11-1, письма в отношении замены векселя N 21-10/11-1 другим и передаче ЗАО "Славэкс-Центр" другого векселя N 12/10/11-1. В ходе проведенных допросов Зумаков Л.С. и Джурко Г.С отказались от руководства ЗЛО "Славэкс-Центр", от подписания документов по взаимоотношениям с Заявителем, а также от подписания документов по передаче векселей Заявителя, при этом даже визуальновидно, что подписи данных лиц отличаются от подписи на протоколах (то есть выполнены даже без подражания).

На основании изложенного доводы Общества о замене векселей являются необоснованными.

Кроме того, Инспекцией проведен допрос генерального директора Заявителя Николаева С.С. (протокол допроса от 11.06.2014 N 13-12/7) по обстоятельствам относительно выпуска векселя номиналом 150 000 000 руб. 12.10.2011, и заключения соглашения о новации обязательств 12.10.2011, указанного в уведомлении ЗАО "Славэкс-Центр" от 20.12.2012 с учетом следующих обстоятельств: договор об уступке права требования, согласно которому Цедент (ЗАО "Славэкс-Центр") передает (уступает), а Цессионарий (Заявитель) принимает право требования долга ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП" (Должник) в сумме 153 601 241,98 руб. заключен 17.10.2011, а соглашение о новации обязательств, в соответствии с которым произведена замена обязательства по уплате долга вексельным обязательством Должника на сумму 150 000 000 руб., заключено 21.10.2011. Свидетель в протоколе опроса указал, что указанной информацией не располагает.

Кроме того, векселя Общества ни чем не обеспечены, доказательства (пояснения) об обеспечении векселя Заявителем не представлены. При этом, вновь выданный ЗАО "Славэкс-Центр" вексель далее был уступлен Дакамон Лтд. - единственному акционеру Общества и соответственно далее Общество по договору от 28.01.2013 г. выкупило у своего акционера свой же вексель. Акционер не стал взыскивать задолженность с Общества по договору купли-продажи векселя, а передал право требования по договору Карузо Кэпитал Лтд., который в свою очередь и производит взыскание с Общества задолженности по векселю. При этом проверить оплату по договору уступки права требований по договору купли продажи от Дакамон Лтд. к Карузо кэпитал Лтд. не представляется возможным, поскольку обе организации являются резидентами оффшорных зон (Кипр и Виргинские острова). Таким образом, в результате согласованных действий аффилированных организаций, фактически осуществлен вывод денежных средств с территории РФ.

На основании вышеизложенного, в ходе проведения камеральной налоговой проверки установлена нереальность взаимоотношений Заявителя со спорным контрагентом ООО "Межрегионторг-ТМ", а также установлено, что никто из участников сделки купли - продажи товаров и взаиморасчетов не оплатил свои обязательства и оплачивать не будет.

Что касается пояснений изложенных в отзыве конкурсного управляющего ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП" Арслановой Л.М., то пояснения Арслановой Л.М. полностью повторяют Определение Арбитражного суда г.Москвы от 05.04.2013 г. и к пояснениям не приложены документы подтверждающие обстоятельства изложенные в пояснениях.

Так, Арсланова Л.М. указала, что между ООО "Межрегионторг-ТМ" (комитент), в лице генерального директора Селиванова Д.Д. и ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП" (комиссионер) в лице исполнительного директора Рогачева А.В. действующего на основании доверенности от 19.07.2011 N 19/07-1 был заключен договор комиссии от 20.07.2011 N07/20-1/КМС, согласно которому, комиссионер по поручению комитента обязуется совершать сделки по приобретению сырья и/или полуфабрикатов (далее - Товар), от своего имени, но за счет Комитента, который в свою очередь обязуется уплатить Комиссионеру комиссионное вознаграждение. Отчет комиссионерами подписан сторонами 30.09.2011 г., сумма вознаграждения составила 8 812 376, 38 руб. при этом конкурсный управляющий не представил данный отчет, на основании чего невозможно установить, что речь идет о товаре реализованном в адрес Общества.

Кроме того необходимо обратить внимание, что Общество по договору уступки права требования от 25.10.2011 г. передало право требования долга ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП" поставщику ООО "Межрегионторг-ТМ" в сумме 153 601 241,98 руб.

Однако исходя из пояснений Арслановой Л.М., ООО "Межрегионторг-ТМ" заявило о зачете встречных требований на сумму 153 601241,98 руб., на основании договора об уступке права требования N б/и от 13.10.2011 г. на сумму 153 601241,98 руб., где первоначальный кредитор не известен, при этом конкурсный управляющий не представил ни заявление о зачете, ни договор об уступке права требования N б/н от 13.10.2011 г. на сумму 153 601 241,98 руб.

Таким образом, из пояснений Арслановой Л.М. (без подтверждающих документов) невозможно установить факт реализации спорного товара, а также из пояснений Арслановой Л.М. следует, что ООО "Межрегионторг-ТМ" не приобретал у Заявителя право требования, по договору уступки права требования от 25.10.2011 г., в сумме 153 601241,98 руб., поскольку ООО "Межрегионторг-ТМ"

приобрело право требования в сумме 153 601 241,98 руб. на основании договора об уступке права требования N б/н от 13.10.2011 г., где первоначальный кредитор не известен, а не по договору от 25.10.2011 г.

Соответственно ООО "Межрегионторг-ТМ" требование об уплате долга за товар, полученное по договору уступке права требования от 25.10.2011 должнику ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП" не предъявляло, более того, в процессе рассмотрения дела N А36-116/2013 по иску ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП" о взыскании с ООО "Межрегионторг-ТМ" долга за поставленный товар в сумме 114 млн. руб. никаких требований не заявляло и о зачете не просило (решением суда от 29.03.2013 требования ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП" были удовлетворены). Таким образом, расчет по договорам Nк/п-04/07, Nк/п-25/07, Nб/н, N18/07/11, Nк/и-15/07, Nк/п-19/07, Nк/п-20/07, Nк/п-27/11 не был произведен.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана

необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Доказательствами направленности затрат в части отношений заявителя с поставщиком -ООО "Межрегионторг-ТМ" явилось фактическое получение доходов и прибыли от реализации товара, приобретенного у данного поставщика.

Заявитель указывает, что в качестве документального подтверждения реальности приобретения товара и сырья, представил суду данные счета 41.01 "Движение товара" и управленческого учета, сведенные в таблицы, которые подтверждают факт дальнейшей реализации товара и получение выручки по всем поставщикам Общества и отдельно по ООО "Межрегионторг-ТМ" (т.6 л.д. 108-118), а также сводные таблицы по приобретению сырья, передачи его в производство, получение готовой продукции и её реализации (т.З л.д. 21-26).

Данные доводы Общества не обоснованы, поскольку в соответствии с данными таблицами, не возможно установить, дальнейшую реализацию в виду отсутствия такого указания. В данных таблицах отсутствует указание кому? когда? и в каком объеме? был реализован товар, при этом первичные документы под реализацию товаров, из которых можно определить, кому был реализован товар, не представлены, соответственно довод общества о доказанности дальнейшей реализации товара не обоснован. Кроме того в сводных таблицах отражено не всё приобретение товара в частности напрямую от ООО "ТК Нутритек "ДиСП".

В указанной таблице отражено приобретение товара у ООО "ТК Нутритек "ДиСП" только по товарной накладной и счет - фактуре N 1982 от 04.07.2011 г., которая и отражена в таблице приобретенного товара и именно этот товар был реализован, но уже почему то в другом количестве.

Однако ни в одной из данных таблиц не отражено приобретении товара у ООО "ТК Нутритек "ДиСП" по счетам -фактурам отраженным в книгах покупок Общества, а именно: счет-фактура N 2299 от 17.08.2011 г., счет-фактура N 2302 от 17.08.2011 г., счет-фактура N 2310 от 19.08.2011 г., счет-фактура N 2313 от 23.08.2011 г., счет-фактура N 2384 от 05.09.2011 г., счет-фактура N 2385 от 05.09.2011 г., счет-фактура N 2388 от 14.09.2011 г., счет-фактура N 2387 от 19.09.2011 г., счет-фактура N 2386 от 19.09.2011 г., счет-фактура N2373 от 20.09.2011 г., счет-фактура N2400 от 29.09.2011 г., счет-фактура N2417 от 30.09.2011 г.

Таким образом, сводные таблицы представленные Заявителем недостоверны, а при отсутствии первичных документов подтверждающих данные отраженные в данных таблицах в принципе не могут рассматриваться как доказательство реальности приобретения и реализации товара.

Общество приводит сводные данные, по вышеуказанным недостоверным таблицам. В соответствии с указанной таблицей Общество купило у ООО "Межрегионторг-ТМ" товара на сумму 196 786 029 руб., что не соответствует всем остальным документам, а именно товарным накладным, соглашениям о зачете встречных требований, а также Определению Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-106937/11. Так в соответствии с первичными документами товара было приобретено на 268 млн.руб. (240 млн.руб. без НДС), а в соответствии с судебным актом по делу N Л40-106937/11 000 "ТК НУРИТЕК "ДиСП" было реализовано с 01 июля 2011 года по 01 сентября 2012 года товара всего на 92 млн.руб. При этом товар который хранился у Общества на ответственном хранении это единственный товар 000 "ТК НУРИТЕК "ДиСП" и соответственно Общество напрямую приобретало тот же самый товар. Заявитель не оспаривает, что по документам приобрел у спорного контрагента весь товар и представил два соглашения о зачете встречных требований с 000 "Межрегионторг-ТМ" на сумму 144 671 211,93 руб. и на сумму 122 110 000,00 руб. Исходя из изложенного Заявитель просто не мог приобрести товар в указанных объемах, то есть сводные данные заявителя не соответствуют действительности и соответственно правомерно не учтены судом.

При этом в соответствии с актом о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение N 1 от 01.07.2011 г. 000 "ТК НУРИТЕК "ДиСП" передал на хранение Заявителю товара на 95 385 371,21 руб. (2 621 095 ед.), из которых было реализовано 2 509 558 ед. (92 513 371,21), соответственно на складе осталось 111 357 ед. продукции на сумму 2 782 000 руб. Заявитель утверждает, что приобрел у 000 "Межрегиоторг-ТМ" именно этот товар, однако стоимость приобретения составила 268 млн.руб. (то есть втрое больше). Кроме того в соответствии с Определением Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-106937/11 000 "ТК НУРИТЕК "ДиСП" приобретал товар как комиссионер, в объеме большем чем было сдано на ответственное храпение.

Товар продавался Обществу с июля 2011 г. различными партиями, только по количеству, без какой либо проверки его наличия на складе.

Сводные таблицы по учету товара, в отсутствии надлежащей инвентаризации склада не могут подтверждать реальность его приобретения и продажи в соответствующем количестве и по соответствующей стоимости от спорного поставщика 000 "Межрегиоторг-ТМ".

Так в соответствии с данными счетов-фактур отраженных в книгах продаж 000 "ТК НУРИТЕК "ДиСП" и книгах покупок Заявителя получается следующая ситуация:

000 "ТК НУРИТЕК "ДиСП" отгрузило в адрес 000 "Межрегиоторг-ТМ" по счет -фактуре N 1983 от 04.07.2011 г. товара на сумму 3 556 579,48, а Заявитель приобрел у спорного контрагента по счет - фактуре N ТМ-07001 от 04.07.2011 г. товара на сумму 3 241 969,64 руб., то есть часть товара пропала.

000 "ТК НУРИТЕК "ДиСП" отгрузило в адрес 000 "Межрегиоторг-ТМ" по счет -фактуре N 1984 от 06.07.2011 г. товара на сумму 34 269 406,99 руб., а Заявитель приобрел у спорного контрагента по счет - фактурам N ТМ-07002 и ТМ-07003 от 06.07.2011 г. товара на сумму 3 996 583,47 руб. и 6 846 862,53 руб., то есть часть товара на 23 425 960,99 руб. пропала.

000 "ТК НУРИТЕК "ДиСП" отгрузило в адрес 000 "Межрегиоторг-ТМ" по счет -фактурам N 1985 и N 2025 от 08.07.2011 г. товара па сумму 32 315 137,12 руб. и 12 879,63 руб. соответственно, а Заявитель приобрел у спорного контрагента по счет - фактуре N ТМ-07005 от 08.07.2011 г. товара на сумму 6 815 138,39 руб, то есть часть товара на 25 499 998,73 руб. пропала и т.д.

Кроме того количество товара приобретенное у спорного контрагента не совпадает с количеством товара, которое было сдано Заявителю по акту о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение N 1 от 01.07.2011 г. от 000 "ТК НУРИТЕК "ДиСП", однако Заявитель утверждает, что приобретался именно товар находящийся на хранении у Общества.

В соответствии с товарной накладной N ТМ-070013 от 25.07.2011 г. Заявителем приобретен Нутрилак (Nutrilak) 1 смесь сухая молочная адаптивная до 6-м. 0.350 кг/24/Картон в количестве 77 160 пачек, при этом в соответствии с актом на хранение N1 от 01.07.2011 г. (стр. 7 акта) сдано на хранение всего 48 пачек, таким образом, Заявитель не мог в принципе купить 77 112 пачек.

Также якобы куплено Нутрилак (Nutrilak) 2 смесь сухая молочная адаптивная последующая с 6 до 12-м. 0.350 кг/24/Картон в количестве 51 168 пачек, при этом в соответствии с актом на хранение N 1 от 01.07.2011 г. (т.4 л.д. 7) сдано на хранение всего 24 пачки, то есть, Заявитель не мог в принципе купить 51 140 пачек и т.д.

Заявитель указывает, что инспекция приводит ложные сведения в отношении несоответствия данных акта о приеме-передаче N 1 от 01.07.2011 г. Заявитель указал, что сдано на

хранение 48 пачек Нутрилак смесь сухая молочная адаптивная до 6-м. 0.350 кг/24/Картон, однако количество данного товара составляет б 000 пачек (п. 148), а 48 пачек было сдано Нутрилак-соя продукт сухой специализированный 0,400 кг/24/Картон (п. 153).

Указанные доводы Общества необоснованны, поскольку инспекция говорила о стр. 7 акта N 1 от 01.07.2011 г., а именно п. 125 в соответствии с которым сдано на хранение 48 пачек Нутрилак (Nutrilak) 1 смесь сухая молочная адаптивная до 6-м. 0.350 кг/24/Картон, а приобретено Обществом в количестве 77 160 пачек.

Также в соответствии с п. 130 стр. 7 акта сдано на хранение всего 24 пачки Нутрилак (Nutrilak) 2 смесь сухая молочная адаптивная последующая с 6 до 12-м. 0.350 кг/24/Картон, а приобретено Обществом 51 140 пачек и т.д. Общество в свою очередь, ссылаясь на ложные сведения инспекции, указывает данные со стр. 8 акта. Так в соответствии с п. 148 стр. 8 акта, на который ссылается общество, на хранение сдан другой товар Нутрилак Премиум (Nutrilak Premium) 1 смесь сухая молочная адаптивная до 6-м. 0,350 кг/24/Картон в количестве 6000 пачек, при этом Общество приобрело данный товар в количестве 7 711,200 пачек, что также превышает количество товара сданного на хранение и соответственно подтверждает утверждение инспекции о невозможности приобрести товар в указанном количестве.

Также якобы куплено Нутрилак (Nutrilak) 2 смесь сухая молочная адаптивная последующая с 6 до 12-м. 0.350 кг/24/Картон в количестве 51 168 пачек, при этом в соответствии с актом на хранение N 1 от 01.07.2011 г. (т.4 л.д. 7) сдано на хранение всего 24 пачки, то есть, Заявитель не мог купить 51 140 пачек и т.д.

Заявитель указывает, что показания Шумакова С.А. о его непричастности к деятельности организации ЗАО "Славэкс-Центр" являются недостоверными, и недолжны быть приняты судом, поскольку в соответствии с выпиской банка он получал на свой счет зарплату. При этом утверждение Заявителя о том. что Шумаков С.А. получал деньги, на свой счет в Сбербанке, не подтверждены документально. Кроме того необходимо учитывать, что движений по счету ООО "Славэкс-Центр", подтверждающих ведение финансово-хозяйственной деятельности не имеется.

Также достоверность показаний Шумакова С.А. подтверждается и показаниями Джурко Галины Сергеевны, которая согласно данным ЕГРЮЛ назначена генеральным директоров ЗАО "Славэкс-центр" после Шумакова С.А. В ходе проведенного допроса (протокол N 13-11/2 от 29.05.2014 г.) Джурко Г.С. показала, что является домохозяйкой, организация ЗАО "Славэкс-центр" ей незнакома, доход не получала. Учредителем и руководителем организации ЗАО "Славэкс-центр" не является и не являлась. Организация ЗАО "Торговая компания "детские и молочные продукты" ей не знакома. Шумаков С.А. ей не знаком и никакие документы он ей не передавал. Все представленные ей документы, по факту заключения договоров переуступки права требования, и передачи веселя, ей не знакомы, от подписи на представленных документах отказалась (визуально подписи абсолютно разные, отсутствует даже подражание), с директором Заявителя Николаевым С.С. не знакома.

Кроме того Инспекцией проведен допрос генерального директора Заявителя Николаева С.С. (протокол допроса от 11.06.2014 N 13-12/7) по обстоятельствам относительно выпуска векселя номиналом 150 000 000 руб. 12.10.2011, и заключения соглашения о новации обязательств 12.10.2011, указанного в уведомлении ЗАО "Славэкс-Центр" от 20.12.2012 с учетом следующих обстоятельств: договор об уступке права требования, согласно которому Цедент (ЗАО "Славэкс-Центр") передает (уступает), а Цессионарий (Заявитель) принимает право требования долга ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП" (Должник) в сумме 153 601 241,98 руб. заключен 17.10.2011. а соглашение о новации обязательств, в соответствии с которым произведена замена обязательства по уплате долга вексельным обязательством Должника на сумму 150 000 000 руб., заключено 21.10.2011, Свидетель в протоколе опроса указал, что указанной информацией не располагает.

На основании вышеизложенного, фактическая оплата цеденту (ЗАО "Славэкс-Центр) стоимости приобретенного имущественного права ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" отсутствует.

Арбитражный суд Московского округа указал, что в постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 указано, что при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо об отсутствии должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Таким образом, инспекция должна была не полностью исключить расходы, а учесть их стоимость по иным аналогичным налогоплательщикам и совершенным ими сделкам с аналогичным товаром. В случае исключения налоговым органом в полном размере расходов, уменьшающих доходы, налогоплательщик фактически уплачивает налог на прибыль со всей суммы полученных доходов от реализации.

Данные выводы суда кассационной инстанции не подлежат применению по настоящему спору, поскольку по настоящему делу установлены иные фактические обстоятельства отличные от обстоятельств указанных в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12.

Так, для определения реальных расходов исходя из стоимости по иным аналогичным налогоплательщикам и совершенным ими сделкам с аналогичным товаром должны выполняться следующие условия: должна быть подтверждена реальность приобретения и реализации товара; должно быть подтверждено реальное несение расходов Общества на приобретение товара. В рамках настоящего судебного дела не установлено выполнении ни одного из указанных условий для определения реальных расходов по иным аналогичным налогоплательщикам и Свершенным ими сделкам с аналогичным товаром.

Заявитель указывает, что при реализации товара от ООО "ТК Нутритек "ДиСП" в адрес

000 "Межрегионторг-ТМ" и в последствии Обществу товар фактически не перемещался, так как находился на складском хранении у Общества, по договору оказания складских услуг. Таким образом, спор между сторонами по факту отсутствия движения товара отсутствует.

Между Обществом и 000 "ТК Нутритек "ДиСП" был заключен договор складского хранения N 01072011/01 от 01.07.2011 г. (т.4 л.д. 4). В соответствии с указанным договором товар был передан на хранение Обществу по акту N 1 от 01.07.2011 г. о приеме-передаче товарно-материальных ценностей по форме N МХ-1. В соответствии с указанным актом Обществу было передано 2 621 095 единицы товара на сумму 95 385 371,21 руб. В соответствии с судебным актом по делу N А40-106937/11 ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП" было реализовано с 01 июля 2011 года по

01 сентября 2012 года товара в количестве 2 509 558 единиц товара всего на 92 513 371,21 руб.

Таким образом, Обществом смогло бы приобрести товар только на 92 513 371,21 руб., а никак не на 259 млн. руб.

Инспекцией установлены следующие обстоятельства, связанные с наличием приобретенного Обществом именно у ООО "Межрегионторг-ТМ" товара на складе:

-до июня 2011 года товар на складе принадлежал ООО "ТК Нутритек "ДиСП", который покупал его у ЗАО "Продукты Зауралья", с последующей продажей в части готовой продукции или передачей на переработку ЗАО "Компания НУТРИТЕК", с получением и продажей готовой продукции - в части сырья,

-после июня 2011 года весь товар, лежащий на складе и ранее приобретенный ООО "ТК Нутритек "ДиСП" у ЗАО "Продукты Зауралья", был передан по документам на новую компанию -Общество (входящее в группу компаний "НУТРИТЕК"), для реализации по той же процедуре, что и ООО "ТК Нутритек "ДиСП" (напрямую покупателям в части товара и после переработки в части сырья),

-передача производилась в течение 3-4 кварталов 2011 года путем продажи товара как напрямую от ООО "ТК Нутритек "ДиСП" к Обществу, так и через ООО "Межрегионторг-ТМ", также товар приобретался непосредственно у ЗАО "Продукты Зауралья",

-общая стоимость товаров по документам переданных в 2011 году от ООО "ТК Нутритек "ДиСП" к Обществу (находящихся на складе) составила 268 млн. руб., при этом, в процессе рассмотрения Арбитражным судом г. Москвы ходатайства собрания кредиторов об отстранении конкурсного управляющего ООО "ТК Нутритек "ДиСП" по делу N А40-106937/11-78-457 "Б" судом было установлено, что "с 01.07.2011 налогоплательщиком принято от ООО "ТК Нутритек "ДиСП" 2 621 095 единиц продукции на хранение на сумму 95 млн. руб., за период с 01.07.201 1 по 01.09.2012

было реализовано 2 509 558 единиц продукции, с остатками на складе 111 357 единиц продукции (подтверждено актом о приемке ТМЦ от 01.07.2011 и письмом генерального директора налогоплательщика от 14.04.2013)".

Следовательно, с учетом указанных выше особенностей движения товара на складе и передаче его от одного собственника к другому без проверки его реального наличия, а также установленных определением суда от 28.05.2013 по делу N А40-106937/11-78-457"Б" обстоятельств, касающихся объемов товара на складе и их стоимостной оценки, суд сделал обоснованный вывод, что количество и стоимость переданных от ООО "ТК Нутритек "ДиСП" с 01 июля 2011 года по 01 сентября 2012 года Обществу товаров были существенно ниже, чем по документам и регистрам учета, а с учетом передачи товара как напрямую от, так и через компанию - посредника ООО "Межрегионторг-ТМ", суд обоснованно посчитал, что в данном случае отсутствует реальность самих спорных хозяйственных операций в виду отсутствия самого товара и передаче его только "на бумаге", то есть условие о реальности не соблюдено.

Что касается реальности понесенных расходов, то Заявитель указывает, что произвел оплату поставленного ООО "Межрегионторг-ТМ" спорного товара путемзаключения Соглашения о зачете взаимных требований от 31.12.2011г.В соответствии с данным соглашением Общество имеет задолженность перед 000"Межрегионторг-ТМ" по оплате полученной продукции, а ООО "Межрегионторг-ТМ" имеет задолженность перед Обществом на основании заключенного между сторонами договора цессии N 251ОД от 25.10.2011 г., по которому Общество уступило ООО "Межрегионторг-ТМ" право требования долга в сумме 153 601 241,98 руб., вместе с тем, Определением Арбитражного суда г.Москвы от 05.04.2013 г. по делу N А40-106937/11 установлено, что право требования долга на сумму 153241,98 руб. принадлежит ООО "Межрегионторг-ТМ" на основании договора об уступке права требования N б/н от 13.10.2011 г., где первоначальный кредитор неизвестен.

Таким образом, реальность несения расходов по оплате за приобретенный у ООО "Межрегионторг-ТМ" Обществом товар также не подтверждена. Соответственно вывод Арбитражного суда Московского округа о том, что инспекция должна была не полностью исключить расходы, а учесть их стоимость по иным аналогичным налогоплательщикам и совершенным ими сделкам с аналогичным товарам является необоснованным.

В деле имеется выписка о внесении записи в ЕГРЮЛ ООО "Межрегионторг-ТМ" от 31.05.2011 г., тогда как договоры заключались с июля 2011 года.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка декларации по НДС за 4 квартал 2011 года по результатам проверки вынесены решение от 07.09.2012 N 12051 о привлечении к ответственности и решение от 07.09.2012 N 642 об отказе в возмещении НДС. Также инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011 г., по результатам которой вынесено решение от 29.03.2013 N 13912. При этом ни входе проведения камеральной налоговой проверки по НДС, ни в ходе проведения камеральной налоговой проверки по налогу на прибыль Общество не представляло выписку о внесении записи в ЕГРЮЛ ООО "Межрегионторг-ТМ" от 31.05.2011 г. Указанная выписка была представлена в инспекцию только по требованию о представлении документов, выставленному в рамках проведения выездной налоговой проверки N13-11/4 от 17.12.2013 г. На основании изложенного на момент заключения договора договоров у Общества отсутствовала выписка из ЕГРЮЛ от 31.05.2011 г.

Инспекция направила в ИФНС России по Правобережному району г.Липецка запрос о том обращались ли Общество и ООО "Межрегионторг-ТМ" за выпиской из ЕГРЮЛ по ООО "Межрегионторг-ТМ", в случае обращения указанных организаций просим предоставить копию запроса. Получен ответ, в соответствии с которым, запрашиваемые документы в отношении ООО "Межрегионторг-ТМ" представить не представляется возможным, в связи с отсутствием данных документов.

При этом необходимо учитывать, что Заявитель в апелляционной жалобе (на стр. 4 последний абзац) указал "Необходимость привлечения ООО "Межрегионторг-ТМ" в качестве компании не обладающей активами, расчетным счетом и т.д., была связана с тем, чтобы реализовать товар и сырье находящиеся в собственности ООО "ТК НУТРИТЕК "ДиСП" в связи с предполагаемым банкротством другому лицу - согласно фактическим обстоятельствам заявителю".

В соответствии с п. 3 и п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке

арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, Заявитель знал о недобросовестности ООО "Межрегионторг-ТМ" и допускал наступление неблагоприятных для него последствий, а также Общество само подтвердило, что сделка с 000 "Межрегионторг-ТМ" была заключена не в связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Указанные обстоятельства в силу положений п. 3 и п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" являются самостоятельными основаниями для признания налоговой выгоды необоснованной (Определение Верховного Суда РФ от 13.10.2014 N 303-КГ14-1552 по делу N Л51-18097/2013, Определение Верховного Суда РФ от 03.10.2014 N 308-КГ14-1936 но делу N А32-37174/2010, Постановление Президиума ВАС РФ от 17.03.2011 N 14221/10 но делу N А71-12934/2009-А5).

Заявитель указывает, что последняя отчётность ООО "Межрегионторг-ТМ" представлена за 4 квартал 2011 года, а не за 1 квартал 2011 года.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в рамках камеральных налоговых проверок направлялись запросы в инспекцию по месту учета ООО "Межрегионторг-ТМ". Так ИФНС России по Правобережному району г.Липецка в ответ на поручение Инспекции N 26925 от 04 марта 2011 г. об истребовании документов у ООО "Межрегионторг-ТМ" сообщило, что по требованию о представлении документов ООО "Межрегионторг-ТМ" документы не представило.

В ответ на сопроводительное письмо Инспекции от 26 марта 2012 г. N 15-09/12845@ о деятельности ООО "Межрегионторг-ТМ" ИФНС России по Правобережному району г.Липецка сообщило, что налоговые проверки в отношении данного налогоплательщика не проводились. Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 1 квартал 2011 г.

В последствии в рамках проведения выездной налоговой проверки Инспекция также направила запрос по месту учета ООО "Межрегионторг-ТМ". ИФНС России по Правобережному району г.Липецка в ответ на письмо Инспекции N 13-11/37030 от 15.10.2013 г. о представлении документов, касающихся деятельности ООО "Межрегионторг-ТМ" сообщило: организация относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность или не представляющих отчетность; последняя отчетность представлена за 4 кв. 2011 г.; среднесписочная численность на 01.01.2010-2 чел., на 01.01.2011-3 чел., на 01.01.2012 г., сведения отсутствуют (то есть в 2011 г. сотрудников не было); копия налоговой декларации по НДС за 2,3 кв.2010, 1, 2, 3, 4 кв. 2011, за 2012 г. отсутствуют; справки по форме НДФЛ за 2011-2012 гг. отсутствуют; декларации по транспортному налогу за 2011 -2012 гг. отсутствуют, по налогу на имущество 2011КН12, за 2012 г. отсутствуют; бухгалтерская отчетность за 2011КН03, за 2011-2012 гг. отсутствуют, протоколы допроса должностных лиц отсутствуют; акт обследования прилагается.

Таким образом, ответ полученный из ИФНС России по Правобережному району г.Липецка в рамках проведения выездной налоговой проверки отличается от ранее полученных ответом только представлением дополнительной отчетности за 2, 3, 4 квартал 2011 г.

В отношении представления дополнительной отчетности ООО "Межрегионторг-ТМ" в ИФНС России по Правобережному району г Липецка необходимо отметить следующее:

Налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 1 квартал 2011, налоговая декларация по НДС за 1 квартал 2011 представлена в ИФНС России по Правобережному району г.Липецка заказным почтовым отправлением с нулевыми показателями.

На основании полученных документов из ИФНС России по Правобережному району г.Липецка N 01-05/07728дсп по запросу Инспекции от 21.08.2014 N 13-12/2451 о представлении документов, подтверждающих направление налоговой и бухгалтерской отчетности ООО "Межрегионторг-ТМ" по почте в 2011 году (почтовые конверты с описями вложения). Инспекцией установлено следующее:

Согласно описи вложения в ценное письмо, а также штампу почтового отделения на описи, налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 1 квартал 2011, налоговая декларация по НДС за 1 квартал 2011 отправлены 19.04.2011 г.

Согласно почтовому идентификатору 399054484001524 корреспонденция отправлена из городского отделения почтовой связи Грязи-4. Данный объект федеральной почтовой связи находится по адресу: Липецкая область, Грязинский район, п. Грязи, ул. Шевченко, д. 10.

05.03.2012 Заявителем представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2011 г. с заявленной суммой НДС к возмещению, по указанной декларации начата камеральная налоговая проверка.

05.04.2012, то есть через месяц после начала камеральной налоговой проверки уточненной декларации Заявителя по НДС за 4 квартал 2011 г., заказным почтовым отправлением в ИФНС России по Правобережному району г. Липецка были направлены налоговые декларации ООО "Межрегионторг-ТМ" по НДС за 2-4 кварталы 2011.

На основании полученных документов из ИФНС России по Правобережному району г.Липецка N 01-05/07728дсп по запросу Инспекции от 21.08.2014 N 13-12/2451 о представлении документов, подтверждающих сдачу налоговой и бухгалтерской отчетности по почте (почтовые конверты с описями вложения), представленной ООО "Межрегионторг-ТМ" в 2011, Инспекцией установлено следующее:

Согласно почтовому идентификатору 11505448091604 декларации по НДС за 2-4 кварталы 2011 отправлены из Москвы, а именно из городского отделения почтовой связи Москва 54. Данный объект федеральной почтовой связи находится по адресу: г. Москва, ул. Дубининская, д. 11/17. стр. 2.

Инспекцией в ИФНС России по Правобережному району г.Липецка направлен запрос от 26.09.2014 N 13-12/28111@ о предоставлении информации о проведении камеральных налоговых проверок на основании налоговых деклараций по НДС за 3-4 кварталы 2011 ООО "Межрегионторг-ТМ" с заявленной суммой НДС к возмещению с приложением актов и решений во камеральным налоговым проверкам; о привлечении ООО "Межрегионторг-ТМ" к ответственности, предусмотренной статьей 119 Кодекса, за несвоевременное представление налоговой отчетности; о проведении выездной налоговой проверки ООО "Межрегионторг-ТМ" за период 2010-2012 гг. Получен ответ, в котором ИФНС России по Правобережному району г.Липецка сообщает, что организацией ООО "Межрегионторг-ТМ" заявлялось возмещение по НЛС за 3, 4 квартал 2011 г. По результатам камеральной налоговой проверки отказано в возмещении НДС (Решения N658, 659 от 01.10.2012 г.) так как не были представлены подтверждающие документы.

Таким образом, факт сдачи отчетности за спорный период не может являться доказательством реальности взаимоотношений со спорным контрагентом, при том, что установлено заключение сделки с ООО "Межрегионторг-ТМ" не в соответствии с ведением предпринимательской и иной экономической деятельности (сделка фактически только на бумаге), а также с учетом того, что Заявитель в принципе не нес реальных расходов.

В ходе мероприятий налогового контроля установлена реальность взаимоотношений с аффилированными и взаимозависимыми лицами ООО "ТК НУТРИТЕК "ДиСП", а также с ООО "Продукты Зауралья", кроме того в ходе мероприятий налогового контроля установлена реальность несения расходов но данным взаимоотношениям, поскольку Заявитель перечислял денежные средства за поставленный товар.

Кроме того, как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что но условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Инспекцией в ходе контрольных мероприятий было установлено, что единственным поставщиком ООО "Межрегионторг-ТМ" является исключительно 000 "ТК Нутритек "ДиСП", таким образом, какой-либо деловой репутацией организация 000 "Межрегионторг-ТМ" в принципе не имеет. Также у данной организации отсутствуют необходимые ресурсы, транспорт, персонал.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности. Инспекция считает, что в ходе КНП было доказано, что Заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, а доводы Общества, указанные в заявлении не опровергают выводов Инспекции.

На основании вышеизложенного, в результате проведенных мероприятий налогового контроля в отношении 000 "Межрегионторг-ТМ" установлено:

000 "Межрегионторг-ТМ" не осуществляет финансово-хозяйственную деятельность, не имеет основных средств, автотранспортных средств и не арендовала их в проверяемом периоде; не имеет на балансе зданий, сооружений, помещений для ведения деятельности, не перечисляет арендную плату за помещения, не перечисляет платежи за коммунальные услуги и иные сопутствующие реальной деятельности расходы; у организации отсутствует кадровый состав (сведения о получении дохода генеральным директором 000 "Межрегионторг Селивановым Д.Д. в 2010, 2011 отсутствуют); последняя отчетность 000 "Межрегионторг-ТМ" представлена за 1 квартал 2011 г. - "нулевая".

Счета в банковских учреждениях у 000 "Межрегионторг-ТМ" заблокированы, последние операции датированы 07.07.2011 г. и 06.12.2010 г., тем самым у организации отсутствует возможность по ведению предпринимательской деятельности. Последние операции по расчетным счетам проведены до заключения договоров с ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты".

Организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность.

Перечисления денежных средств на расчетный счет 000 "ТК НУРИТЕК "ДиСП" в качестве оплаты по договорам купли продажи, заключенным в период с июля по ноябрь 2011, 000 "Межрегионторг-ТМ" не производились, хотя генеральный директор 000 "Межрегионторг-ТМ" Селиванов Д.Д. в протоколе опроса от 06.04.2012 N 15-14/14979 показал, что по договорам поставки - расчеты денежными средствами с 000 "ТК НУРИТЕК "ДиСП" были произведены полностью.

В качестве оплаты по договорам, заключенным с ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты", сторонами избран особый порядок расчетов - заключение договора переуступки права требования исполнения денежного обязательства с последующим проведением зачета взаимных требований.

000 "Межрегионторг-ТМ" были нарушены условия порядка оплаты по договорам, заключенным с ЗАО "ТК Нутритек "ДиСП" в период с июля по ноябрь 2011, согласно которым предусмотрено внесение предоплаты 000 "Межрегионторг-ТМ" в размере 50% стоимости товара не позднее 3-х календарных дней после заключения договора, окончательный расчет предусмотрен в течение трех календарных дней после отгрузки товара. Расчет денежными средствами произведен не был, дополнительных соглашений к договорам об отсрочке платежей не представлено, однако 000 "ТК НУРИТЕК "ДиСП" неустойка, предусмотренная договорами в размере 0,5%, за нарушения существенных условий, с 000 "Межрегионторг-ТМ" не взыскивалась.

Согласно договору от 01.08.2009 N 08/01 000 "Межрегионторг-ТМ" (покупатель) принимает товар на складе 000 "ТК НУРИТЕК "Детское и специальное питание" (продавец) по адресу: Московская область, г. Истра, ул. Московская, д. 52 (самовывоз).

Согласно пункту 2.1. договоров, заключенных между ЗАО "Торговая компания "Детские и молочные продукты" (покупатель) и ООО "Межрегионторг-ТМ" (продавец) в период с 04.07.2011 по 01.11.2011, доставка товара в адрес Покупателя не производится, так как передаваемый товар находится в помещениях покупателя на условиях хранения. Доставка товара по договору от 01.08.2009 N 08/01 со склада, находящегося по адресу: Московская область, г. Истра, ул. Московская, д. 52, до склада, находящегося по адресу: Московская область, Домодедовский район, деревня Шестово, стр. 44, является неподтвержденной.

ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП" в период с 01.07.2011 по 27.09.2011 поставляло в адрес Заявителя товар, аналогичный поставляемому в адрес ООО "Межрегионторг-ТМ" в период с 04.07.2011 по 09.11.2011. Генеральный директор Заявителя Николаев С.С. в 2011 году получил доход в размере 748 000 руб. в ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП".

В нарушение пункта 1 статьи 160 ГК РФ договоры от 04.07.2011 N 07/04-1; от 06.07.2011 N 07/06-1; от 18.07.2011 N 07/18-1, подписаны неуполномоченным лицом со стороны ООО "Торговая компания "Детское и специальное питание" в лице исполнительного директора Рогачева А.В. действующего на основании доверенности от 19.07.2011 N 19/07-1, который в свою очередь получал доход в 2011-2012 г. в Обществе.

Установлена взаимозависимость и аффилированность Заявителя с ООО "ТК Нутритек "ДиСП". с ООО "Продукты Зауралья" с ЗАО "Славэкс-Центр".

Все товарные накладные к данным договорам, со стороны ООО "Межрегионторг-ТМ" подписаны представителем Организации Бартеневым 10.С, не являющимся сотрудником ООО "Межрегионторг-ТМ", согласно данным федеральной базы ЦОД, что свидетельствует о недостоверности информации, содержащейся в товарных накладных.

Не проявление Заявителем должной осмотрительности и осторожности при выборе ООО "Межрегионторг-ТМ" в качестве поставщика товаров.

Таким образом, в совокупности приведенные Инспекцией обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных финансово-хозяйственных операций по поставки товаров, что также подтверждается переуступкой долга за поставляемый товар через организации с использованием компании с номинальным генеральным директором и выпуском собственного векселя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Все вышеперечисленные факты свидетельствуют о том, что взаимоотношения Заявителя с поставщиками товара и обстоятельства, связанные с уступкой прав требования, зачетом встречных обязательств, не подтверждают реальность произведенных расходов на оплату начисленных сумм налога и не обладают характером реальных затрат - простой вексель номиналом 150 000 000 руб., переданный ЗАО "Славэкс-Центр" в качестве оплаты за право требования долга ООО "ТК НУРИТЕК "ДиСП", которое в дальнейшем будет использовано в качестве оплаты по договорам купли-продажи, заключенным с ООО "Межрегионторг-ТМ", и не будет предъявлен к погашению, ввиду того, что ЗАО "Славэкс-ЦЕНТР" обладает признаками недобросовестного налогоплательщика с "номинальным" директором, отрицающим свою причастность к деятельности организации.

Кроме того, согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, что и было доказано установлено Инспекцией (по примеру товарных накладных ООО "Межрегионторг-ТМ" подписанных неустановленным лицом).

Таким образом. Инспекцией в ходе проведения КПП были установлены обстоятельства, указанные в пунктах 1, 3, 4, 5, 6, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, что послужило основанием для признания налоговой выгоды Заявителя, полученной по взаимоотношениям с ООО "Межрегионторг-ТМ", не обоснованной.

На основании Налогового кодекса РФ, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2014 г. по делу N А40-118150/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу "ТК "Детские и молочные продукты" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Е.А. Солопова