Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2015 г. N 09АП-3592/15

г. Москва

27 марта 2015 г.

Дело N А40-38598/12

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Титовой И.А., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Конкурсного управляющего ЗАО "СМС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "14" января 2015 г. по делу N А40-38598/12-56-358, принятое судьей Фатеевой Н.В. (шифр судьи 56-358)

по иску ЗАО "ГК "Спецморстрой"

к ОАО "Дормост" (ОГРН 1027700239896)

Третье лицо: Федеральное государственное унитарное предприятие "Росморпорт"

о взыскании денежных средств в размере 39 495 016,57 руб.

по встречному иску о взыскании убытков в размере 6 776 957,78

при участии в судебном заседании:

от истца: Холодов Н.Г. по доверенности от 11.04.2014 г., к/у Шалягин В.Г. - п/д.

от ответчика: Шевелуха Л.М. по доверенности от 30.12.2014 г.

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Группа компаний "Спецморстрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ОАО "Дормост" о взыскании 39 495 016 руб. 57 коп. задолженности.

Ответчик заявил встречный иск о взыскании 61 776 957 руб. 78 коп. убытков, связанных с некачественным выполнением работ подрядчиком.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 25.06.2012 г. по делу N А40-38598/12 (56-358) отказано в удовлетворении первоначального иска ЗАО "Группа компаний "Спецморстрой" к ОАО "Дормост" о взыскании денежных средств в размере 39 495 016, 57 руб.; встречный иск удовлетворен - с ЗАО "Группа компаний "Спецморстрой" взысканы в пользу ОАО "Дормост" убытки в размере 61 776 957, 78 руб. и судебные расходы в размере 200 000 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2012 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Решением суда от "14" января 2015 г. по делу N А40-38598/12-56-358 отказано в удовлетворении первоначального иска ЗАО "СМС" к ОАО "Дормост" о взыскании задолженности в размере 59 305 264,47 руб., процентов в размере 10994948,93 руб., неполученной сметной прибыли в размере 35927407,29 руб. Встречный иск удовлетворен: взыскано с Закрытого акционерного общества "СМС" в пользу Открытого акционерного общества "Дормост" убытки в размере 61 776 957, 78 руб., расходы по уплате госпошлины в размере 200 000 руб.

Не согласившись с принятым решением, Конкурсный управляющий ЗАО "СМС" подал апелляционную жалобу в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт. Указал, что акты приемки выполненных работ были направлены в адрес заказчика, который от подписания актов отказался, при этом мотивированных претензий по качеству и/или объему предъявленных к приемке работ ответчиком не предъявил, в связи с чем учетом авансовых платежей в размере 95 240 878 руб. 42 коп. задолженность ОАО "Дормост" перед ЗАО "ГК "Спецморстрой" составлила 39 495 016 руб. 57 коп.

В судебном заседании заявитель жалобы, доводы изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

В судебное заседание представитель ответчика с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласен. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представитель третьего лица не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в его отсутствие на основании ст.ст. 123,156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение явившихся сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 01.01.2011 г. между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда N 2, в соответствии с которым субподрядчик взял на себя обязательство по строительству и вводу в эксплуатацию объекта "8 морских терминалов морского порта Сочи Имеретинка, Адлер, Кургородок, Хоста, Мацеста, Дагомыс, Лоо, Лазаревское" (далее - объект).

В соответствии с пунктом 2.1 договора, его цена составила 614 061 747 руб. 49 коп. Срок выполнения работ установлен пунктом 3.1 договора.

31 мая 2011 года в адрес истца поступило уведомление о расторжении договора в связи с отказом ОАО "Дормост" от исполнения договора

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд правомерно указал на то, что отказ ответчика от подписания актов выполненных работ является мотивированным, в представленных в материалы дела письмах (N 3-137 от 15.03.2011 г., N 44 от 01.04.2011 г., N б/н от 12.04.2011 г., N 52 от 13.04.2011 г., N 3-232 от 20.04.2011 г., N 3-246 от 26.04.2011 г., N 65 от 11.05.2011 г., N 2-295 от 20.05.2011 г.) ответчик ссылается на некачественное выполнение работ субподрядчиком.

Заявляя встречные исковые требования, ответчик ссылается на ненадлежащее выполнение истцом обязательств по контракту, в результате которого ему были причинены убытки.

Поскольку обнаруженные дефекты в выполненных работах субподрядчиком не устранены, руководствуясь п. 7.5.1 договора, ОАО "Дормост" устранило замечания своими силами и силами третьих лиц, понеся затраты.

После устранения дефектов, недоделок были составлены акты об устранении замечаний, выявленных в процессе строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства.

Сумма убытков складывается из 32 000 000 руб. неосвоенного аванса на приобретение материалов, перечисленного истцу по платежным поручениям N 572 от 04.02.2011 г., N 86 от 14.03.2011 г., N 457 от 04.04.2011 г., N 477 от 06.04.2011 г., N 246 от 18.05.2011 г.), 860 000 руб. неотработанного аванса, 11 379 033 руб. 67 коп. стоимости принятых от генподрядчика материалов (по договору о переводе долга от 01.01.2011 г. N 2), 1 976 859 руб. 62 коп. задолженности за услуги по охране объекта, аренде туалетных кабин и аренде плавкрана; 38 064 802 руб. 07 коп. стоимости работ, выполненных третьими лицами, привлеченными для устранения дефектов в работах, выполненных истцом на момент расторжения договора; 4 108 219 руб. 24 коп. суммы штрафных санкций, выплаченных ответчиком по вине истца.

Согласно расчету ответчика, стоимость выполненных надлежащим образом истцом работ на момент расторжения договора работ, не оплаченных ответчиком, составляет 26 611 956 руб. 82 коп.

Таким образом, за вычетом стоимости выполненных истцом работ, размер убытков составляет 61 776 957 руб. 78 коп.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 апреля 2013 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 25 июня 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2012 года по делу N А40-38598/12-56-358 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы

При новом рассмотрении истец заявил о смене наименования на ЗАО "СМС".

При новом рассмотрении истец уточнил требования, уточнение требований было принято судом на основании ч.1 ст.49 АПК РФ.

С учетом уточнения требований по первоначальному иску истец просит взыскать с ответчика:

- задолженность по договору строительного подряда N 2 от 01.01.2011 года в сумме 59 305 264,47 руб. с учетом НДС,

- проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами в сумме 10 994 948,93 руб.,

- неполученную сметную прибыль в сумме 35 927 407,29 руб. с НДС,

- судебные издержки в размере 100 000 руб.

В обоснование уточненных требований истец указал следующее.

Согласно п. 14.2 Договора Генподрядчик имеет право в любое время в одностороннем порядке расторгнуть Договор

31 мая 2011 года в адрес истца поступило от ответчика Уведомление о расторжении с 08.06.2011 г. Договора на основании п. 14.2 Договора и ст. 717 ГК РФ, к которому прилагался Акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 27.05.2011 с требованием перечислить на расчетный счет ответчика задолженность Истца в сумме 46 215 893,29 руб., которая включает в себя: 32 млн. руб. -платежи на расчетный счет ЗАО ГК "Спецморстрой", 860 тыс. руб. - платеж на расчетный счет ДипАкваСервис, 11 379 033,67 руб. - перевод долга ЗАО Корпорация CMC, 1 976 859,62 руб. - услуги ОАО Дормост.

ЗАО ГК "Спецморстрой" до расторжения договора выполняло работы на трех терминалах - Адлер, Лазаревское, Мацеста.

Договорная цена в соответствии с протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1 к договору N 2 от 01.01.2011 г) на три морских терминала Адлер, Лазаревское, Мацеста - 214 695 372,21 руб. с НДС.

На основании предоставленных Генподрядчику отчетных форм КС-2 за период январь-июнь 2011 года и исполнительной документации выполнено работ на сумму 129 392 667,65 руб. с учетом НДС.

После расторжения договора была произведена ревизия соответствия объемов выполненных работ по отчетным формам КС-2 и исполнительной документацией.

На основании этой ревизии составлены дополнительные формы за июнь от 04.06.2011 года за номером N N 18-23 на общую сумму 5 831 842,92 руб. с учетом НДС.

Стоимость выполненных истцом строительно-монтажных работ с учетом корректировки объемов в соответствии с исполнительной документацией принятой Заказчиком по Формам КС-2 составляет 135 224 510,57 руб. с учетом НДС.

Акты приемки выполненных работ были направлены в адрес Ответчика. Ответчик отказался от подписания актов

Истец указал, что факт выполнения работ подтверждается Общими журналами работ по каждому объекту; исполнительной технической документацией, в том числе, актами освидетельствования скрытых работ.

Кроме того, генподрядчику направлялись документы стоимости простоев механизмов по вине ОАО Дормост (отсутствие поставки свай и должного финансирования работ) на сумму 7 694 539,71 руб. с учетом НДС и документы стоимости дополнительных работ по стыковке свай 2 785 586,49 руб. с учетом НДС.

Указанные суммы были включены в акт сверки на 03.06.2011 года. ИТОГО: 145 704 636,77 руб. с учетом НДС.

Стоимость давальческих материалов (трубы и ж/б плиты в объеме, которые присутствуют в КС-2) по сметным ценам в выполненных работах составляет 40183 479,01 руб. с учетом НДС.

Платежи ОАО Дормост составляют 46 215 893,29 руб. с учетом НДС

32 млн. руб. - платежи на расчетный счет ЗАО ГК "Спецморстрой"

860 тыс.руб. - платеж на расчетный счет ДипАкваСервис

11 379 033,67 руб. - перевод долга ЗАО Корпорация CMC

1 976 859,62 руб. - услуги ОАО Дормост.

В связи с чем истец указал, что задолженность ОАО "Дормост" составила 59 305 264,47 руб. с учетом НДС.

В связи с несвоевременной оплатой задолженности согласно представленному истцом расчету подлежат взысканию проценты в размере 10 994 948,93 руб.

Истец также представил расчет неполученной сметной прибыли.

В соответствии с п.2.1. указанного Договора цена работ по строительству Объекта: "8 морских терминалов морского порта Сочи (Имеретинка, Адлер, Кургородок, Хоста, Мацеста, Дагомыс, Лоо, Лазаревское)" определена протоколом согласования договорной цены и составляет 614 061 747,49 руб.. В соответствии со сметными расчетами на все 8 терминалов Сметная прибыль составляет 41 284 479,51 руб. с учетом НДС.

ЗАО Группа Компаний "Спецморстрой" производила работы на трех Объектах - Мацеста, Адлер, Лазаревское. Стоимость работ в твердых ценах по объектам строительства составляет 214 695 372,21 руб. с НДС (Сметная прибыль составляет 13 312 443,61 руб. с НДС). На момент расторжения Договора ЗАО Группа Компаний "Спецморстрой" выполнило работы на указанных объектах на сумму 135 224 510,57 руб. (Сметная прибыль составляет 7 647 994,97 руб. с НДС).

В оставшихся объемах работ на 478 837 236,76 руб. с НДС в сметных расчетах заложена сметная прибыль в сумме 33 636 484,54 руб. с НДС.

В связи тем, что ОАО "Дормост" не оплатило все выполненные работы, сумма сметной прибыли в неоплаченных СМР в размере 2 290 922,75 руб. с НДС не была получена ЗАО Группа Компаний "Спецморстрой".

Итого неполученная сметная прибыль составила 35 927 407,29 руб. с НДС

Пунктом 1 ст. 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В период действия Договора Субподрядчиком систематически допускались нарушения его условий, в том числе: некачественное выполнение работ, недоделки и недоработки, непредставление исполнительной документации в полном объеме (представленная исполнительная документация оформлена ненадлежащим образом, с нарушением установленных норм, отсутствуют подписи ответственных представителей уполномоченных организаций и т.д.).

Эти замечания отражены в письмах Генподрядчика, адресованных в адрес Субподрядчика (письма: N 3-137 от 15.03.2011, N44 от 01.04.2011, Nб/н от 12 апреля 2011, N52 от 13 апреля 2011, N 3-232 от 20.04.2011, N 3-246 от 26.04.2011, N 65 от 11.05.2011, N 2-295 от 20.05. 2011).

Претензии к Субподрядчику по качеству также зафиксированы в Общих журналах работ и подтверждены фотоматериалами.

Кроме того, причины неподписания актов приемки выполненных работ ОАО "Дормост" подробно изложило в ответе на досудебную претензию ЗАО ГК "Спецморстрой" N 254 от 22 сентября 2011 на N 220-02 от 01.09.2011.

Пунктом 4.6 Договора предусмотрено, что при непредставлении Субподрядчиком исполнительной документации или представлении ее не в полном объеме, объем и качество выполненных работ не могут быть признаны соответствующим условиям Договора, и, соответственно, приемке и оплате не подлежат.

Из п. 7.5.1 заключенного сторонами договора N 2 от 01.01.2011 следует, что такое право заказчику предоставлено.

Заказчик, расторгнув договор в порядке ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, привлек новых подрядчиков для устранения недостатков и выполнения работ в объеме, заявленном истцом по первоначальному иску и отраженном им в спорных КС-2, подписанных в одностороннем порядке.

В материалы дела представленные достаточные доказательства предъявления ответчиком претензий истцу относительно недостатков работ - общие журналы работ с замечаниями по качеству, замечания заказчика, перенаправленные истцу, акты рабочих комиссий по терминалам со списком замечаний и недоделок.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Заказчик 31 мая 2011 года направил подрядчику Уведомление о расторжении договора N 2 от 01.01.2011 в связи с отказом ОАО "Дормост" (заказчика) от исполнения договора.

В соответствии со ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6.9. Договора Генподрядчик обязан оплатить фактически выполненные работы.

Генподрядчик обязался принять и оплатить работы, выполненные Субподрядчиком надлежащим образом, своевременно, качественно и с соблюдением требований проектной документации, Договора и соответствующих нормативных актов (п. 1.3.Договора).

При этом пунктом 2.5 Договора предусмотрено право Генподрядчика перечислить Субподрядчику целевой аванс на закупку дорогостоящих материалов.

Несмотря на необязательность перечисления аванса Генподрядчик все же перечислил аванс Субподрядчику на общую сумму 32 000 000 руб. (п/п N 572 от 04.02.2011, п/п N 86 от 14.03.2011, п/п N 457 от 04.04.2011, п/п N 477 от 06.04.2011, п/п N 246 от 18.05.2011).

Однако Субподрядчик и после перечисления аванса материалы самостоятельно не приобретал, т.е. фактически отказался от выполнения Договора в части приобретения материалов. Ответчик был вынужден приобретать материал своими силами и за свой счет.

На основании распределительного письма ЗАО ГК "Спецморстрой" от 18.05.2011 N 86-02, платежным поручением N 256 от 19.05.2011 ОАО "Дормост" перечислило на расчетный счет ООО "ДипАкваСервис" 860 000 руб.

Кроме того, в соответствии в Договором о переводе долга от 01.01.2011 N 2 ЗАО ГК "Спецморстрой" приняло на себя обязательства ЗАО "Корпорация "Спецморстрой", возникшие из договора от 27.10.2010 N 8 между ОАО "Дормост" и ЗАО "Корпорация "Спецморстрой" в части возврата Генподрядчику (ОАО "Дормост") стоимости принятых от Генподрядчика материалов на сумму 11 379 033,67 руб.

Также в соответствии с Актами от 31.03.2011 (N N 1,2,3) Генподрядчиком были оказаны услуги по охране объекта, аренде туалетных кабин и аренде плавкрана на сумму 1 976 859,62 руб.

Итого оплачено ОАО "Дормост" по Договору 46 215 893,29 руб.

Данная сумма задолженности ЗАО "Группа компаний "Спецморстрой" перед ОАО "Дормост" была обозначена в уведомлении от 30.05.2011 об отказе от исполнения заказчика от договора и своевременно не оспорена.

На момент расторжения Договора Субподрядчиком были предъявлены к сдаче работы на обитую сумму 143 315 188,64 руб. с учетом стоимости материалов.

На основании исправлений уполномоченного от Генподрядчика лица составлены формы КС-2, отражающие фактически выполненные субподрядчиком объемы работ со стоимостью материалов по трем терминалам на общую сумму 73 411 820,85 руб., в т.ч. НДС, а за вычетом фактической стоимости материала, закупленного на средства ОАО "Дормост" - 26 611 956,82 руб. (73 411 820,85 руб. - 46 799 864,03 руб. = 26 611 956,82 руб.).

В целях устранения недостатков и недоделок Генподрядчик заключил договоры с третьими организациями, общая стоимость работ по которым составила 38 064 802,07 руб., с учетом НДС (копии договоров, актов, накладных и платежных поручений имеются в материалах дела).

Довод подрядчика о том, что работы, выполненные третьими лицами, частично не соответствуют работам, выполненным ЗАО "Группа компаний "Спецморстрой" по предъявленным актам КС-2, признается несостоятельным, поскольку истец не представил подробные расчеты и пояснения, конкретный перечень несоответствий. У суда отсутствует объективная возможность установления данных обстоятельств самостоятельно.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал, что подрядчик непосредственно после расторжения договора и получения отказа заказчика от подписания актов КС-2 и оплаты выполненных, по мнению подрядчика работ, не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 5 ст. 750 ГК РФ и не потребовал назначения экспертизы для определения объема и качества выполненных в период действия договора работ.

Поскольку обнаруженные дефекты в выполненных работах Субподрядчиком не устранены, руководствуясь п. 7.5.1. Договора, ОАО "Дормост" устранило замечания своими силами и силами третьих лиц, понеся затраты.

После устранения дефектов, недоделок были составлены Акты об устранении замечаний, выявленных в процессе строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства.

В соответствии с п. 7.5.1. Договора все расходы, связанные с устранением дефектов и недоделок, подлежат оплате Субподрядчиком.

Кроме того, в соответствии с условиями Договора (п.4.8.) Субподрядчик обязался оплачивать штрафные санкции административных, надзорных и иных компетентных органов.

На Генподрядчика по вине Субподрядчика были наложены штрафные санкции в размере 4 108 219,24 руб.

Таким образом, заказчиком (истцом по встречному иску) в связи с неисполнением подрядчиком (ответчиком по встречному иску) обязательств по Договору понесены убытки на сумму 61 776 957,78 руб. с учетом НДС 18%.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в материалы дела истцом действительно представлены журналы производства работ, акты освидетельствования скрытых работ, иная исполнительная документация.

Однако учитывая, что ответчик не отрицает, что часть работ истцом была выполнена и принята ответчиком, у суда отсутствует возможность самостоятельно установить, относится ли представленная исполнительная документация к тому объему работ, которые приняты ответчиком, либо относится к тому объему работ, которые не приняты ответчиком и выполнены некачественно.

Суд кассационной инстанции указал, что из материалов дела не усматривается и судами в обжалуемых актах не установлено, составлялся ли сторонами акт с перечнем подлежащих исправлению дефектов и необходимых доработок и сроков их исполнения, привлекался ли к разрешению разногласий застройщик, составлялось ли заключение застройщика; к участию в деле застройщик также судом не привлекался.

Определением от 09 октября 2013 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен застройщик - Федеральное государственное унитарное предприятие "Росморпорт".

ФГУП "Росморпорт" указало, что в соответствии с государственным контрактом N 29-ГК/10 от 21.05.2010 ответчиком переданы, а третьим лицом приняты результаты работы по строительству морского терминала "Мацеста", а также реконструкции морских терминалов "Адлер" и "Лазаревское".

Указанные терминалы введены в эксплуатацию с 27.02.2013 г.

Согласно п.14.2 контракта, заключенного с ответчиком, последний был вправе привлекать субподрядчиков для выполнения отдельных видов работ, и за выполнение работы которых ответчик нес полную ответственность; предъявлять претензии субподрядчику, даже если таковые имелись, застройщик не имел права ни в соответствии с контрактом, ни в соответствии с законом.

Таким образом, ФГУП "Росморпорт" не смогло дать пояснений относительно объема и качества выполненных истцом работ, а также относительно того, кто именно, ответчик, истец или иное лицо исправляло обнаруженные недостатки.

Кроме того, часть указанной истцом исполнительной документации датирована 2010 годом, тогда как контракт заключен 01.01.2011.

Учитывая изложенное, в целях определения фактического объема и стоимости выполненных истцом работ, а также их качества, определением суда от 07.02.2014 г. суд по ходатайству ответчика назначил судебную строительно-техническую экспертизу.

Проведение экспертизы было поручено предложенной истцом экспертной организации - ОАО "Союзморниипроект".

На разрешение эксперта судом поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных Субподрядчиком ЗАО Группа Компаний "Спецморстрой" (после переименования ЗАО "СМС") работ по Договору строительного подряда N 2 от 01.01.2011 г. на день его расторжения - 01.06.2011 г. (включить все работы, фактически выполненные Субподрядчиком на Объекте - как надлежащего, так и ненадлежащего качества (при этом стоимость указывается как за качественные работы).

Объект - "8 морских терминалов морского порта Сочи (Имеретинка, Адлер, Кургородок, Хоста, Мацеста, Дагомыс, Лоо, Лазаревское";

.2. Определить объем и стоимость работ ненадлежащего качества из фактически выполненных Субподрядчиком работ на Объекте. При этом указать являются ли выявленные недостатки дефектами, возникшими при выполнении работ Субподрядчиком, либо дефектами, возникшими вследствие дальнейшего строительства или эксплуатации Объекта.

3. Если установлено выполнение Субподрядчиком работ ненадлежащего качества, определить рыночную стоимость работ по устранению недостатков, допущенных Субподрядчиком при выполнении работ;

Указанным определением суд разрешил экспертам проведение осмотра объекта; обязал сторон обеспечить беспрепятственный доступ экспертов на объект исследования.

Учитывая очень большой объем исполнительной документации, затруднительность, по утверждению 3-го лица, ее копирования и доставки в суд, суд в определении о назначении экспертизы обязал ответчика и третье лицо ФГУП "Росморпорт" обеспечить доступ эксперта к исполнительной документации по объекту "8 морских терминалов морского порта Сочи (Имеретинка, Адлер, Кургородок, Хоста, Мацеста, Дагомыс, Лоо, Лазаревское"), находящейся в Сочинском филиале ФГУП "Росморпорт" по адресу: Краснодарский край, г.Сочи, ул.Войкова, д.1.

Письмом от 28.04.2014 ОАО "Союзморниипроект" сообщило о невозможности проведения экспертизы, котором, в том числе, указало, что не может выполнить оценку стоимости выполненных работ и дать заключение о соответствии конструкций и качества их исполнения проектной документации, поскольку для определения текущего эксплуатационного состояния объекта необходимо проведение углубленного комплексного обследования, проведение водолазных работ и изысканий; представленных материалов недостаточно для проведения экспертизы, для определения стоимости устранения недостатков необходима разработка проектной документации на их устранение

Письмом от 04 июня 2014 г. суд просил экспертную организацию в кратчайшие сроки (не позднее 23.06.2014) возвратить в Арбитражный суд города Москвы документы по делу N А40-385981/12-56-358, направленные сопроводительным письмом от 07.02.2014.

23.06.2014 от ОАО "Союзморниипроект" в суд поступило письмо от 18.06.2014, в котором экспертная организация сообщает о том, что на место выехала группа экспертов, а также о готовности провести экспертизу и представить экспертное заключение в срок не позднее 10.07.2014.

26 июня 2014 г. в суд поступило экспертное заключение, согласно которому стоимость выполненных истцом работ составляет 80 889 948,76 руб. (истец в уточненном иске указывает, что работы выполнены на сумму 145 704 636,77 руб. с учетом НДС).

На второй и третий вопросы эксперт ответить не смог, поскольку в деле отсутствуют рекламационные акты и акты независимой экспертной организации с перечнем работ ненадлежащего качества.

Таким образом, из совокупности изложенных обстоятельств усматривается, что назначенная судом экспертиза проведена в течение 1 недели, тогда как экспертная организация заявляла о необходимости срока для проведения экспертизы 20-30 рабочих дней. Находящаяся у 3-го лица исполнительная документация экспертами не исследовалась, данные о натурных исследованиях в заключении отсутствуют

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что судебная строительно-техническая экспертиза, проведенная ООО "Проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт морского транспорта "Союзморниипроект" не ответила на все поставленные перед ней вопросы.

Так при исследовании по существу первого вопроса об определении объема и стоимости фактически выполненных Субподрядчиком работ экспертиза провела сравнительный анализ объемов работ предъявленных Субподрядчиком Генподрядчику и предъявленных Генподрядчиком Заказчику актов по форме КС-2. Экспертизой для сравнения взяты акты по форме КС-2, начиная с ноября 2010 года по июнь 2011 года, в то время как Договор с Субподрядчиком был заключен лишь 01.01.2011, расторгнут 01.06.2011. Тот факт, что подрядчик не работал на объекте уже в апреле 2011 года, подтверждено материалами дела (работы были приостановлены).

Кроме того, согласно экспертному исследованию в сравнительную таблицу по терминалу "Адлер"- Разборка включены те работы, которые Субподрядчик не производил. Генподрядчик представил в материалы дела документы, подтверждающие, что эти работы производили другие подрядчики.

Так, разборку строительных конструкций на терминале "Адлер" производило ООО НПФ "ГТ Инспект", демонтаж железобетонных свай ООО "Дип АкваСервис", утилизацию отходов ЗАО "СПЭК", изготовление свай ООО "М-Альянс", ремонт ригелей, восстановление защитного антикоррозийного покрытия оголовков свай и мест примыкания распорных балок на терминале "Лазаревское"- ООО "КубаньСтройИнвест".

Суд признал обоснованными доводы ответчика о том, что судебная строительно-техническая экспертиза проведена поверхностно, отсутствует сравнительный анализ между объемами и стоимостью работ, включенных в смету, с объемами и стоимостью работ, предъявленных истцом в актах по форме КС-2 и КС-3; не учтена стоимость материалов, предоставленных ответчиком; экспертиза проведена на основании копий Актов освидетельствования скрытых работ, в которых даты не соответствуют периоду выполнения работ истцом, в актах значатся исполнителями работ другие организации; не установлены работы ненадлежащего качества, несмотря на то, что в материалах дела содержатся документы, подтверждающие некачественную работу: общие журналы работ с замечаниями по качеству, замечания заказчика, перенаправленные истцу, акты рабочих комиссий по терминалам со списком замечаний и недоделок.

Ответчик заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы.

При рассмотрении вопроса о ее назначении суд предложил истцу внести на депозит суда стоимость повторной экспертизы, учитывая, что стоимость ранее назначенной экспертизы размере 410 000 руб. оплачена ответчиком.

Истец отказался от оплаты экспертизы, ссылаясь на финансовое положение в связи с проведением процедуры банкротства.

В случае неисполнения обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно указал, что истец по первоначальному не доказал факт наличия задолженности, а также факт причинения ему убытков в виде неполученной прибыли, тогда как истец по встречному иску доказал факт причинения убытков, размер убытков, причинно-следственную связь между наступившими убытками и действиями ответчика по встречному иску

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.01.2015 г. по делу N А40-38598/12-56-358 оставить без изменения, апелляционную жалобу Конкурсного управляющего ЗАО "СМС" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

И.А. Титова О.Б. Чепик