Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2010 г. N 19АП-24/10

г. Воронеж

15 февраля 2010 г.

Дело N А64-6580/09

Резолютивная часть постановления объявлена 08.02.2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 15.02.2010 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.

судей Миронцевой Н.Д.

Протасова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Анзельм К.К.

при участии:

от МОВД "Рассказовский": представители не явились, уведомлены надлежащим образом;

ИП Горячева Н.В.: не явилась, уведомлена надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межмуниципального отдела внутренних дел "Рассказовский" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 01.12.2009 г. по делу N А64-6580/09 (судья Надежкина Н.Н.) по заявлению Межмуниципального отдела внутренних дел "Рассказовский" к индивидуальному предпринимателю Горячевой Нине Викторовне о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ

УСТАНОВИЛ:

Межмуниципальный отдел внутренних дел "Рассказовский" (далее по тексту - МОВД "Рассказовский", Отдел) обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Горячевой Нины Викторовны (далее по тексту - ИП Горячева Н.В., Предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 01.12.2009 г. по делу N А64-6580/09 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, МОВД "Рассказовский" обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Управление полагает, что суд не применил закон, подлежащий применению, и неправильно истолковал закон, подлежащий применению. В обоснование доводов апелляционной жалобы Отдел ссылается на то, что факт проведения азартной игры в отсутствие предусмотренного Федеральным законом от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N244-ФЗ) разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне подтверждается материалами дела. По мнению МОВД "Рассказовский", осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр возможно только при наличии специального разрешения и при соблюдении условия о территориальности, в связи с чем деяние Предпринимателя образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В представленном суду отзыве ИП Горячева Н.В. оспорила доводы апелляционной жалобы, сославшись на то, что игра на развлекательных электронных аттракционах "SIMULATOR" не является азартной, так как проводится без материального выигрыша, а соглашения о выигрыше с клиентами и между клиентами не заключаются. Предприниматель полагает, что поскольку нормы Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", обязывающие лицензировать деятельность по организации и проведению азартных игр, на момент проверки утратили силу, то основания для привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ отсутствуют.

МОВД "Рассказовский", надлежащим образом уведомленный, явку представителей в судебное заседание не обеспечил, представил заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителей Управления.

ИП Горячева Н.В., надлежащим образом уведомленная, в судебное заседание не явилась.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого решения.

Из материалов дела следует, что ИП Горячева Н.В. по договору аренды N 25 от 20.09.2009 г. сроком действия с 20.09.2009 г. по 20.08.2010 г. является арендатором части нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Рассказово, ул. Фабричный проезд, д. 1Д. Указанная часть помещения используется Предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности в "Клубе досуга".

01.10.2009 г. сотрудниками МОВД "Рассказовский" была проведена проверка деятельности ИП Горячевой Н.В. в указанном клубе, в ходе которой была осуществлена контрольная закупка, по результатам которой составлены протоколы контрольной закупки от 01.10.2009 г. и осмотра помещений, территорий от 01.10.2009 г., получены объяснения двух понятых Забылина С.В. и Полякова Д.С., ИП Горячевой Н.В.

Из протокола контрольной закупки, составленного в 21 час. 45 мин. 01.10.2009 г., следует, что Молдовановым М.В. было куплена игра на игровом автомате "Скалолаз" и получен выигрыш 750 рублей. Из пояснений, данных при составлении протокола контрольной закупки оператором Поздникиной Ю.А., следует, что плата производилась Молдовановым М.В. за время пользования аппаратом. Выигрыш на данном аппарате (симуляторе) не предусмотрен.

Из объяснений указанного оператора, зафиксированных оперуполномоченным ОБЭП МОВД "Рассказовский" в виде отдельного документа, следует, что молодым парням ею была предоставлена игра на игровом автомате (симулятор), стоимость пользования которым за 40 минут составила 80 рублей. Позже оператором Поздникиной Ю.А. была предоставлена игра на автомате "Клубничка", стоимость которой составляет 100 рублей. После того, как данная ставка в размере 100 рублей была проиграна, молодые люди перешли играть на другой аппарат в игру "Скалолаз", в ходе которой ими были осуществлены следующие действия: молодые люди опустили в купюроприемник деньги достоинством 50 рублей, три купюры по 10 рублей, а затем путем нажатия кнопки "старт" производили игру. Во время игры на данном аппарате ставка с 80 бонусов выросла до 750 бонусов (рублей). После чего молодые люди попросили снять денежную сумму в размере 750 рублей, тем самым обнулив бонусы. Путем поворота ключа оператор открыла автомат и достала из него 80 рублей и 750 рублей. 80 рублей она положила себе в сумочку, а 750 рублей отдала на руки клиенту. Собственноручно оператором Поздникиной Ю.А. было добавлено в показания от 01.10.2009 г., что вследствие усталости сумма за пользование аппаратом была передана в большем размере, что плата производится лишь за время пользования аппаратом (симулятором), выигрыш от игры не предусмотрен.

Из свидетельских показаний Полякова Д.С. следует, что они с другом зашли в "Клуб досуга", чтобы поиграть на автоматах. Сначала друг играл около пяти минут на автомате "Клубничка", для чего в купюроприемник была вставлена купюра в размере 100 рублей. По окончании игры друг попросил включить поиграть автомат "Скалолаз", для чего в купюроприемник им были опущены деньги в размере 80 рублей (одна купюра размером 50 рублей и три купюры достоинством в 10 рублей). На данном аппарате друг выиграл сумму 750 рублей и попросил оператора снять данный выигрыш. Оператор подошла к автомату и обнулила счет на дисплее, достав из автомата 80 рублей. 50 рублей из данной суммы оператор отдала другу, добавив к ним 7 купюр достоинством по 100 рублей из своей сумочки. Общая сумма, которую отдала оператор, составила 750 рублей.

Придя к выводу, что Предприниматель организовала проведение азартных игр в принадлежащем ему развлекательном центре с использованием лотерейного оборудования в отсутствие специального разрешения на организацию и проведение азартных игр, должностное лицо Отдела 03.10.2009 г. вынесло определение АА N 052288 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

08.10.2009 г. в отношении ИП Горячевой Н.В. составлен протокол N 68-01/132979 об административном правонарушении, в котором событие административного правонарушения отражено как организация проведения азартных игр в "Клубе досуга" с использованием компьютерного оборудования в отсутствие специального разрешения на организацию и проведение азартных игр в нарушение Закона N 244-ФЗ.

Также у Предпринимателя взяты объяснения, из которых следует, что при ведении предпринимательской деятельности в "Клубе досуга" она использует вычислительную технику информационных технологий. В данном клубе установлено 23 аттракциона-иллюзиона развлекательных "Симулятор", на которые имеются паспорта с индивидуальным серийным номером, сертификат соответствия и другая сопутствующая документация, подтверждающая, что аттракционы являются развлекательными и не предусматривают возможности выигрыша денежных средств, в связи с чем, деятельность не подпадает под требования норм Закона N 244-ФЗ. Выигрыш оператором не выдавался, денежные средства в размере 750 рублей были переданы оператором по ошибке.

Материалы административного дела были направлены в Арбитражный суд Тамбовской области с целью привлечения ИП Горячевой Н.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции правильными, а решение - законным и обоснованным исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

При этом в силу части 5 указанной статьи бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для должностных лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Поскольку в силу пункта 3 статьи 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, то правило, установленное выше, распространяется также и на индивидуальных предпринимателей.

То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности законом не установлен запрет, но требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В случае же, если законом установлен запрет на осуществление того или иного вида деятельности, то независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) данная деятельность является незаконной и ее осуществление влечет предусмотренную законом ответственность.

Материалами дела подтверждается, что Отдел обратился с заявлением о привлечении ИП Горячевой Н.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отразив событие противоправного деяния как факт организации проведения азартных игр в принадлежащем Предпринимателю "Клубе досуга" с использованием развлекательных аппаратов-симуляторов в отсутствие специального разрешения на организацию и проведение азартных игр в нарушение Закона N 244-ФЗ.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются Законом N 244-ФЗ.

Часть 1 статьи 5 указанного Закона закрепляет, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом.

Согласно части 1 статьи 9 Закона N 944-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны, ни одна из которых не расположена на территории Тамбовской области.

Таким образом, с вступлением в силу Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр, не являющихся пари, запрещена всем лицам на всей территории Российской Федерации, за исключением указанных территорий игорных зон, независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) на ее осуществление и является незаконной, несмотря на то, что КоАП РФ не установил ответственность за осуществление этой деятельности.

В связи с этим нельзя рассматривать в качестве обязательного условия легальности указанной деятельности наличие специального разрешения (лицензии) на ее осуществление, так как получение этого разрешения не повлияет на законность деятельности, осуществляемой за пределами игорной зоны.

С 30.06.2009 вступил в силу пункт 1 статьи 17 Закона N 244-ФЗ, в соответствии с которым признаны утратившими силу подпункты 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", предусматривавшие необходимость лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) и деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

При этом в силу норм Закона N 244-ФЗ для осуществления незапрещенной законом деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне необходимо разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Данный документ, как следует из пункта 8 статьи 4 названного Закона, представляет собой выдаваемый в соответствии с этим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Статьей 13 указанного Закона, структурно расположенной в главе 2 "Игорные зоны", предусмотрено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации).

Такими органами, уполномоченными на выдачу разрешений, по смыслу части 1 статьи 10 Закона N 244-ФЗ являются органы государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации.

Следовательно, поскольку деятельность Предпринимателя не связана с заключением пари, то есть не является деятельностью букмекерской конторы или тотализатора, лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр на основании Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" отменено, а на территории Тамбовской области отсутствует орган государственной власти, уполномоченный на выдачу разрешения в соответствии со статьей 13 Закона N 244-ФЗ, тогда как выдача этого разрешения органом другого субъекта Российской Федерации, уполномоченным на управление игорной зоной, расположенной на его территории, никоим образом не повлияет на право ИП Горячевой Н.В. осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Тамбовской области, то получение разрешения на осуществление этой деятельности нельзя рассматривать в качестве обязательного условия ее осуществления, а объективную сторону совершенного Предпринимателем деяния - соответствующей объективной стороне вменяемого ему административного правонарушения.

С учетом вышеизложенного, доводы Отдела, приведенные в подтверждение осуществления Предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр, не свидетельствуют о наличии в действиях ИП Горячевой Н.В. объективной стороны правонарушения.

Вместе с тем апелляционный суд отмечает, что материалы дела об административном правонарушении не позволяют прийти к однозначному выводу о том, что организованная Предпринимателем игра являлась азартной, в связи со следующим.

Как следует из пункта 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ, азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Выигрыш согласно пункту 4 указанной статьи представляет собой денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Таким образом, для установления факта организации и проведения азартной игры необходимо установить, являлась ли уплата денежных средств обязательным условием участия в игре, зависит ли сумма денежных средств, выплачиваемая клиенту по окончании игры, от ее результатов, соответствует ли эта сумма баллам, полученным в ходе игры, в том же соотношении, в каком соответствует сумма внесенных клиентом денежных средств размеру начисленных в начале игры баллов, выдаются ли клиенту в случае проигрыша денежные средства, внесенные для преобразования их в игровые баллы, от чего зависит продолжительность игры с возможностью увеличения баллов - от установленной оператором продолжительности временного интервала или от количества начисленных, выигранных либо проигранных клиентом в ходе игры баллов.

Исследовав материалы административного дела, апелляционный суд приходит к выводу о недостаточности и противоречивости содержащихся в них сведений.

Так, в соответствии с представленными в материалы дела правилами игры, игра на развлекательном автомате предназначена для организации досуга в виде игры без денежного выигрыша. Игра на развлекательном автомате осуществляется двумя способами: по времени - когда стоимость игры одного часа составляет 120 рублей, и когда игрок ставит свои денежные средства, которые остаются его собственностью и отдаются по окончании его игры. Окончание игры считается момент, когда по требованию игрока окончить игру ему выдаются его денежные средства.

Документы, представленные в арбитражный суд в подтверждение наличия оснований для привлечения Предпринимателя к административной ответственности, не содержат пояснений относительно уплаченных денежных средств в сумме 80 руб. - были ли они уплачены для установления временного интервала игры либо же данный интервал не устанавливался и игрок осуществлял игру, используя эти средства только для установления виртуальных бонусов.

Таким образом, МОВД "Рассказовский" не представило доказательств того, что действительные правила, установленные Предпринимателем как организатором игры, не соответствуют правилам, вывешенным на стенде и предусматривающим отсутствие выигрыша, а заключаемые по этим правилам соглашения обусловлены передачей денежных средств участником игры ее организатору, основаны на риске потери этих средств и предусматривают получение участником игры денежных средств при наступлении определенного результата игры.

Отсутствие достаточных доказательств, а также неоднократные нарушения и неточности, допущенные административным органом при составлении процессуальных документов, не позволяют сделать вывод о наличии факта осуществления Предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что объективная сторона вменяемого ИП Горячевой Н.В. административного правонарушения в совершенном ей деянии отсутствует.

Субъектами правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, являются граждане, юридические и должностные лица, осуществляющие незапрещенную им деятельность в отсутствие обязательного специального разрешения (лицензии). На основании статьи 2.4 КоАП РФ индивидуальные предприниматели несут административную ответственность как должностные лица.

При этом субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, является лицо, имеющее право осуществлять соответствующую деятельность, но при наличии специального разрешения (лицензии).

В силу пункта 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

То есть именно они имеют право заниматься деятельностью по организации и проведению азартных игр при условии получения лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах либо разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Поскольку индивидуальные предприниматели не вправе заниматься указанной деятельностью в любом случае, независимо от получения каких-либо разрешений, то они не являются субъектами административного правонарушения, заключающегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

При таких обстоятельствах в действиях Предпринимателя отсутствует состав вменяемого ему административного правонарушения, а, следовательно, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения его к административной ответственности, является правильным.

С учетом изложенного суд области правомерно отказал в удовлетворении заявленного МОВД "Рассказовский" требования, возвратив игровые автоматы, изъятые согласно рапорту от 01.10.2009.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы Отдела, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте. Они были подробно исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

Апелляционная инстанция находит, что нормы материального права применены арбитражным судом области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, обжалуемый судебный акт следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 01.12.2009 г. по делу N А64-6580/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межмуниципального отдела внутренних дел "Рассказовский" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

Н.Д.Миронцева А.И.Протасов