Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2015 г. N 15АП-6476/14 (ключевые темы: договор подряда - судебная экспертиза - техническая экспертиза - заключение эксперта - аванс)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2015 г. N 15АП-6476/14

город Ростов-на-Дону

31 марта 2015 г.

дело N А32-30068/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от открытого акционерного общества "Гостиничный комплекс "Жемчужина": представитель Гончарова А.В., паспорт, по доверенности от 24.04.2013; представитель Юсупова О.В., паспорт, по доверенности от 02.06.2014;

от общества с ограниченной ответственностью "Охотская Строительная Компания": представитель Алимбеков Р.Ф., паспорт, по доверенности от 01.12.2014.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Гостиничный комплекс "Жемчужина", общества с ограниченной ответственностью "Охотская Строительная Компания"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01 апреля 2014 года по делу N А32-30068/2013

по иску открытого акционерного общества "Гостиничный комплекс "Жемчужина" (ИНН 2319008329 ОГРН 1022302832078)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Охотская Строительная Компания" (ИНН 2320095615 ОГРН 1032311676803)

о взыскании 30 724 000 руб.,

принятое судьей Баганиной С.А.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Гостиничный комплекс "Жемчужина" (далее - истец, ООО "ГК "Жемчужина", общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Охотская строительная компания" (далее - ответчик, компания) о взыскании 30 724 000 руб., в том числе 21 000 000 руб. авансового платежа, 9 724 000 руб. пени.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.12.2013 производство по делу было приостановлено в связи с назначением судебной технической экспертизы. После возвращения дела из экспертной организации производство по делу возобновлено.

От ответчика поступило ходатайство о назначении дополнительной и повторной судебной экспертизы, проведение экспертиз ответчик просит поручить специалисту Научно-исследовательский центр судебных экспертиз при судебно-экспертном учреждении ООО "Эксперт" по вопросам: соответствует ли объем выполненных работ, указанных в актах выполненных работ на сумму 9 062 212 рублей 76 копеек от 03.05.2012, в актах выполненных работ на сумму 4 119 812 рублей 61 копеек, фактически выполненным работам на объекте; каков объем фактически выполненных отделочных работ по договору подряда от 20.02.12 подрядчиком ООО "Охотская Строительная Компания".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.04.2014 в удовлетворении ходатайств ответчика о назначении дополнительной и повторной экспертизы отказано. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Охотская Строительная компания" в пользу открытого акционерного общества "Гостиничный комплекс "Жемчужина", г. Сочи 10 731 941, 87 руб. неотработанного аванса, 61 693,37 руб. расходов по уплате госпошлины, 34 930 руб. расходов по оплате услуг эксперта. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и ответчик обжаловали его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда изменить в обжалуемой части, взыскать с ответчика в пользу истца 16 324 539 руб. 15 коп. неотработанного аванса, 7 214 446 руб. 30 коп. неустойки. Указывает на законность и обоснованность судебного акта в части удовлетворения исковых требований. Истец не согласен с обжалуемым решением в части произведенного судом первой инстанции расчета денежных сумм, подлежащих взысканию в пользу истца. Судом первой инстанции дана неправильная оценка экспертному заключению, согласно которому реальная стоимость всех работ, выполненных ответчиком, не может превышать 4 675 460 руб. 85 коп. При правильной оценке сделанных судебным экспертом выводов сумма неотработанного ответчиком аванса должна составлять 16 324 539 руб. 15 коп. Истец полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении его требования о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременное выполнение работ. Суд первой инстанции сделал неверный вывод о том, что переписка сторон и их действия свидетельствуют о прекращении правоотношений и расторжении договора.

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, дело направить на новое рассмотрение. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Представленная в материалы дела экспертиза, проведенная экспертом ООО "Митра" Погосяном Р. В. является не полной и не правильной. Ответчик не согласен с выводом эксперта о невозможности установления объема работ, фактически выполненных подрядчиком, поскольку определение фактических объемов выполненных строительных работ производится с помощью совокупности методических приемов, регулируемых нормативными документами, и называемых контрольными обмерами. Эксперт пришел к неверному выводу о невозможности определения объема работ на исследуемом объекте. ООО "Охотская Строительная Компания" в суд были представлены дополнительные документы по проведенным работам, которые экспертом изучены не были. В приложениях к экспертному заключению, в локально-сметных расчетах отсутствуют формулы вычисления всех параметров строительных работ, что является нарушением методики оформления локально-сметных расчетов. Применение базисно-индексного метода при определении стоимости фактически выполненных строительных работ является неверным. Эксперту следовало применить ресурсный метод, основанный на использовании реальной стоимости составляющих смету компонентов. В своем экспертном заключении эксперт на стр.4 ссылается на документы, которые суду представлены не были (договор N К-33-12 от 03.10.2012 между истцом и ООО "Боник-Компани" и договор между истцом и ООО "Строительная фирма "новый Дом" N К-29-12 от 29.08.2012). Указанные договоры истцом были переданы эксперту в нарушение процессуальных норм. При осмотре объекта исследования Экспертом проводились замеры, которые в заключении эксперта по делу отражены не были. В заключении эксперта не отражены показания свидетеля инженера ПТО ООО "Охотская Строительная Компания" Ратычевой А.С. Судом первой инстанции не учтено то, что стоимость работ был указана в актах выполненных работ, претензий по стоимости и качеству выполненных работ со стороны истца до судебного заседания не было.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2014 по делу N А32-30068/2013 назначена судебная экспертиза. Производство по делу приостановлено до истечения установленного судом срока проведения экспертизы.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2015 назначено судебное заседание для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2015 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании 30.03.2015 представители открытого акционерного общества "Гостиничный комплекс "Жемчужина" и общества с ограниченной ответственностью "Охотская Строительная Компания" пояснили, что с заключением экспертизы ознакомлены, согласны.

Представители открытого акционерного общества "Гостиничный комплекс "Жемчужина" поддержали доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме. Просили решение суда изменить в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт; представили письменные пояснения по делу, которые приобщены к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Охотская Строительная Компания" поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, представил письменные пояснения по делу, которые приобщены к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.02.2012 между ОАО "ГК "Жемчужина" (заказчик) и ООО "Охотская Строительная Компания" (подрядчик) заключен договор подряда N 02-02/2012, в соответствии с которым подрядчик обязуется своими силами и средствами выполнить отделочные работы (а именно: осуществить отделку балконов, номеров и санузлов, конференц-залов, коридора, пожарной лестницы, лестницы) по объекту - спальный корпус гостиничного комплекса "Жемчужина", расположенный по адресу: РФ, Краснодарский край, Центральный район, г. Сочи, ул. Черноморская, д. 3, в соответствии с условиями настоящего договора, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену. Срок окончания работ 01.06.12.

В соответствии с п. 5.1 договора, стоимость работ определена и согласована сторонами в сметном расчете (приложение N 1 к договору). Общая стоимость работ по настоящему договору составляет 80 364 435 руб. 87 коп. Следовательно, цена в договоре подряда с учетом норм ст. 709 ГК РФ является твердой.

Пунктом 5.2 закреплено, что заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 15 000 000 руб.

Как следует из материалов дела, платежными поручениями N 139 от 14.02.202 и N 210 от 22.03.2012 истец перечислил ответчику аванс в размере 21 000 000 руб. (т. 1 л.д. 62,63).

18.06.2012 подрядчик передал заказчику акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 4 119 812 руб. 61 коп. и на сумму 9 062 212 руб. 76 коп.

Заказчик отказался от подписания актов, заявив, что в ходе проверки им установлено несоответствие видов и объемов работ условиями договора, поскольку выполнены работы, не предусмотренные сметной документацией.

Поскольку между сторонами возник спор по объему и стоимости выполненных работ определением суда первой инстанции от 15.12.2013 по ходатайству истца была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Митра" Погосян Р.В. Перед экспертом поставлены вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО "Охотская Строительная компания" работ и их соответствие объему и стоимости работ, указанных в актах выполненных работ на сумму 9 062 212 рублей 76 копеек от 03.05.2012, в актах выполненных работ на сумму 4 119 812 рублей 61 копеек от 03.05.2012, сметной документации к договору подряда от 02.02.2012

2. В случае выявления работ, указанных в актах выполненных работ на сумму 9062212,76 руб. от 03.05.2012 и в актах выполненных работ на сумму 4 119 812,61 руб. от 03.05.2012, но не предусмотренных сметной документацией к договору подряда от 02.02.2012, определить среднерыночную стоимость таких работ.

На основании представленного суду первой инстанции экспертного заключения общества с ограниченной ответственностью "Митра" (том 2 л.д. 4 - 10) судом первой инстанции сделан вывод о том, что стоимость работ, выполненных ответчиком в соответствии со сметной документацией составляет 8 998 739,37 руб. и установлен размер неотработанного аванса, подлежащий возврату истца в сумме 10 731 941, 87 руб.

Ответчик в суде первой инстанции заявил ходатайство о назначении дополнительной и повторной судебной экспертизы. Проведение экспертиз ответчик просил поручить специалисту Научно-исследовательский центр судебных экспертиз при судебно-экспертном учреждении ООО "Эксперт" по следующим вопросам. 1. Соответствует ли объем выполненных работ, указанных в актах выполненных работ на сумму 9 062 212 рублей 76 копеек от 03.05.2012, в актах выполненных работ на сумму 4 119 812 рублей 61 копеек, фактически выполненным работам на объекте. 2. Каков объем фактически выполненных отделочных работ по договору подряда от 20.02.2012 подрядчиком ООО "Охотская Строительная Компания". Ответчик указал на то, что экспертом Погосян Р.В использована неправильная методика, ответчик просит назначить повторную экспертизу (рецензию) и поставить вопрос о правильности и полноте выбранной методики экспертом Погосян Р.В.

Судом первой инстанции ходатайство ответчика было отклонено, со ссылкой на положения ст. 87 АПК РФ, суд не установил оснований для назначения ни повторной, ни дополнительной экспертиз, указал на то, что выводы в экспертном заключении общества с ограниченной ответственностью "Митра" сделаны четко и однозначно, сомнений в их обоснованности у суда не возникло.

Судом апелляционной инстанции установлено, что из экспертного заключения общества с ограниченной ответственностью "Митра" следует, что эксперты при его составлении дали оценку дополнительно представленным истцом документам, которые были предоставлены стороной напрямую в экспертную организацию, минуя арбитражный суд. Направление дополнительных доказательств для исследования экспертам без их предоставления всем лицам, участвующим в деле для ознакомления, и без приобщения их судом в полном объеме к материалам дела свидетельствует о том, что положенное в основу решения суда первой инстанции заключение эксперта не является доказательством, отвечающим требованиям статьям 83, 85 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

При таких обстоятельствах, учитывая, что установление объема и стоимости фактически выполненных ответчиком работ по договору подряда N 02-02/2012 от 02.02.2012 является существенным обстоятельством для правильного рассмотрения и разрешения дела, суд апелляционной инстанции определением от 26.06.2014 назначил повторную судебную строительно-технической экспертизу по делу. Проведение повторной судебной строительно-технической экспертизы поручено эксперту ООО "Центр экономических и инженерных экспертиз "Стандарт" Корнейчук Андрею Юрьевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО "Охотская Строительная компания" работ и их соответствие объему и стоимости работ, указанных в актах выполненных работ на сумму 9 062 212 рублей 76 копеек от 03.05.2012, в актах выполненных работ на сумму 4 119 812 рублей 61 копеек от 03.05.2012, сметной документации к договору подряда от 02.02.2012

2. В случае выявления работ, указанных в актах выполненных работ на сумму 9 062 212,76 руб. от 03.05.2012 и в актах выполненных работ на сумму 4 119 812,61 руб. от 03.05.2012, но не предусмотренных сметной документацией к договору подряда от 02.02.2012, определить среднерыночную стоимость таких работ.

Из представленного в материалы дела экспертного заключения N 0.408 от 29.09.2014 следует, что экспертом Корнейчук А.Ю. был произведен выезд и осмотр объекта экспертизы. Осмотром установлено, что перечень работ, указанных в актах КС-2 был выполнен. Имеется объем работ, предусмотренный сметной документацией к договору подряда и перечень работ, не предусмотренный к договору подряда.

Объем и стоимость работ, предусмотренных сметной документацией к договору подряда, выполненных ООО "Охотская Строительная компания" возможно определить, выделив (оставив) в сметной документации к договору те работы, которые были выполнены. Это работы по штукатурке поверхностей цементным и гипсовым раствором, устройство стяжки пола.

На базе Сметных расчетов, являющихся приложениями к договору подряда N 02-02/2012 (Приложение N1,2,3) произведен отбор наименований работ, которые были выполнены ООО "Охотская Строительная компания" и которые были предусмотрены сметной документацией к договору подряда. Также были скорректированы объемы работ и стоимость работ и материалов в сметной документации по "фактически" выполненным работам - см. Таблицы N2,3,4.

В результате произведенного исследования и выполненных расчетов сделаны следующие выводы:

- в результате изучения материалов дела, в том числе Общего журнала работ N 1 (том 2 л.д. 56-130) установлено, что стяжка пола в коридорах ООО "Охотская Строительная компания" не выполнялась. Объем и стоимость работ к расчету не принимаются.

- стоимость работ и материалов по виду работ: "Штукатурка поверхностей внутри здания гипсовым раствором высококачественная стен" в коридоре на 9-ти этажах составляет, с учетом непредвиденных расходов (1%): 975 794,89 руб.

- штукатурка в санузлах номеров на 7 этаже ООО "Охотская Строительная компания" не выполнялась. Это 38 номерах 7-го этажа. Объем и стоимость работ к расчету не принимаются.

- стяжка пола выполнялась на 10 и 14 этажах (т.е на 7-ми этажах стяжка пола в номерах и санузлах не выполнялась). Это в 266 номерах 7-ми этажей (7*38=266). Объем и стоимость работ к расчету не принимаются.

- стоимость работ и материалов по виду работ: "Устройство разуклонки из стяжки" и "Устройство стяжек цементных толщиной 100 мм" в санузле и команте+тамбур, которая фактически выполнялась в 76 номерах (Расчет: 342-266=76), с учетом непредвиденных расходов (1%): 1 011 342,64 рублей.

- стоимость работ и материалов по виду работ: "Штукатурка поверхностей внутри здания цементным раствором высококачественная стен" в санузле, которая фактически выполнялась в 304 номерах (Расчет: 342-38=304), с учетом непредвиденных расходов (1%): 2 178 723,01 руб.

- стоимость работ и материалов по виду работ: "Штукатурка поверхностей внутри здания гипсовым раствором высококачественная стен" в комнта+тамбур, которая фактически выполнялась в 342 номерах (это 9 этажей (с 14 по 6 этаж)), с учетом непредвиденных расходов (1%): 6 294 691,26 рублей.

Всего по работам, предусмотренным сметной документацией:

- стоимость работ, предусмотренных сметной документацией к договору подряда, выполненных ООО "Охотская Строительная компания" по ценам и объемам, указанным в сметной документации, а именно Приложениях N 1,2,3 к договору подряда, составляет: 10 460 551,8 рублей.

- объем работ по стяжке пола: 1345,2 кв.м.; по Штукатурке поверхностей внутри здания цементным раствором высококачественная стен: 5240,96 кв.м.; по Штукатурке поверхностей внутри здания гипсовым раствором высококачественная стен: 14457,6 кв.м.

При ответе на второй вопрос экспертом указано на то, что согласно Общему журналу работ N 1 ООО "Охотская Строительная компания" выполнялись следующие работы, которые не были предусмотрены сметной документацией к договору подряда:

- устройство штроб и заделка штроб;

- устройство перегородок из керамзитоблоков;

- демонтажные работы, включающие в себя демонтаж штукатурки стен и потолков номеров и коридоров, а также демонтаж стяжки пола;

- демонтажные работы, включающие в себя: перенос мебели, разборку мебели, демонтаж дверей, демонтаж отделки из ГКЛ и деревянных конструкций в номерах и коридорах, демонтаж отделки пола, демонтаж деревянных технических коробов в коридоре, демонтаж сантехнических приборов (умывальников, унитазов, сифонов, смывных бочков, ванн), демонтаж стен коробов в нишах санузлов, демонтаж участков перекрытий в участках проходов стояков инженерных систем, демонтаж перегородок и т.д.

В результате произведенного исследования по второму поставленному вопросу, средняя стоимость работ, которые не были предусмотрены сметной документацией к договору подряда и которые возможно было рассчитать составляет: 7 441 569,8 рублей, в том числе:

- стоимость каменной кладки из керамзитобетонных блоков на исследуемом объекте с 5-го по 14-ый этажи составляет: 4 119 409,5 рублей с учетом НДС;

- стоимость работ по устройству штроб составляет: 19 203 рубля с учетом НДС;

- стоимость работ по заделке штроб составляет: 44 270,3 рублей с учетом НДС;

- демонтаж штукатурки стен и потолков в номерах, санузлах и коридорах: 1 928 797 рублей с учетом НДС;

- демонтаж стяжки пола в коридорах, номерах и санузлах: 1 329 890 рублей с учетом НДС.

Заключение эксперта является одним из доказательств, оцениваемых судом в совокупности, и должно быть получено с соблюдением требований, предусмотренных статьями 82 - 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", согласно которой должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам. Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований, хранятся в государственном судебно-экспертном учреждении. По требованию органа или лица, назначивших судебную экспертизу, указанные документы предоставляются для приобщения к делу.

Аналогичные положения изложены в статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представленное суду апелляционной инстанции заключение экспертов N 0830/Э от 20.11.2013 соответствует установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требованиям. Оснований сомневаться в обоснованности и достоверности заключения экспертов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Возражения, на которые ссылается ответчик, оспаривая выводы судебной экспертизы, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а являются несогласием с выводами проведенной по делу судебной экспертизы. Ответчик надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не оспорил с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов требующих специальных познаний, которыми суд не обладает.

Документы, подтверждающие полномочия и компетенцию указанных экспертов проверены судом при назначении судебной экспертизы. Кроме того, указанные документы имеются в материалах дела.

Из текста заключения эксперта следует, что выводы, изложенные в заключении, сделаны экспертом на основании исследования имеющихся в материалах дела документов. В экспертном заключении содержится нормативное обоснование порядка и методов определения состава и стоимости работ и материалов, необходимых для консервации объекта незавершенного строительства "Автостоянка на 200 автомобилей государственного автотранспортного предприятия администрации Ростовской области в г. Ростове-на-Дону, пр. Театральный 62а/207а".

Таким образом, учитывая, что представленное в материалы дела заключение экспертов N 0.408 от 29.09.2014 по форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства РФ, суд апелляционной инстанции признает его в качестве надлежащего доказательства по делу.

Судебная коллегия отмечает, что в заключении N 0.408 от 29.09.2014 по существу не имеется не полных ответов по поставленным судом вопросам, у суда апелляционной инстанции сомнений в обоснованности представленного заключения эксперта не возникло, противоречий и неясностей в его выводах не выявлено, квалификация экспертов подтверждена представленными в материалы дела документами.

Принимая во внимание вышеизложенное, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что заключение экспертов N 0.408 от 29.09.2014, в совокупности с иными доказательствами по делу, с достаточной степенью достоверности подтверждает стоимость работ, предусмотренных сметной документацией к договору подряда, выполненных ООО "Охотская Строительная компания" по ценам и объемам, указанным в сметной документации, в размере 10 460 551,8 рублей и стоимость работ, которые не были предусмотрены сметной документацией к договору подряда в размере 7 441 569,8 рублей.

При исследовании работ, выполненных ответчиком и не учтенных в сметной документации, суд установил, что заказчик не оспаривает факт выполнения указанных работ.

В материалы дела представлены:

- график производства работ по 10 этажу на февраль месяц с указанием работ по устройству электрических и слаботочных линий по полу и в стенах с отметкой о вручении заказчику и согласованное с технадзором заказчика;

- протокол планерного совещания от 26.03.2012 с участием представителей заказчика и подрядчика с указанием среди объемов работ, подлежащих выполнению ответчиком, устройство штроб в номерах и санузлах;

- итоговая объемная справка выполненных ответчиком работ с подписью инженера по технадзору заказчика Гарнык В.В.

С учетом представленных документов, суд приходит к выводу, что стороны фактическими действиями согласовали проведение данных работ. Их результат передан заказчику и представляет для него потребительскую ценность. В рамках настоящего дела факт выполнения работ в указанном экспертом объеме заказчик не опроверг. При таких обстоятельствах, суд считает доказанным факт выполнения работ по устройству и заделке штроб, устройству перегородок из керамзитоблоков. Они подлежат оплате со стороны заказчика.

Судом принято во внимание, что стоимость указанных работ сторонами не согласовывалась. Экспертом обоснованно выполнен расчет стоимости видов работ, по которым отсутствуют согласованные сторонами расценки, на основании среднерыночной стоимости работ в г. Сочи, расчет эксперта соответствует правилам ст. 424 ГК РФ.

С учетом изложенного, общая стоимость выполненных подрядчиком работ на объекте составляет 10 460 551,8 руб. + 7 441 569,8 руб. = 17 902 121,6 руб.

Как следует из материалов дела ответчик получил аванс в размере 21 000 000 руб., в связи с чем иск о взыскании неотработанного авансового платежа подлежит частичному удовлетворению в размере 3 097 878,4 руб.

Рассмотрев требование о взыскании неустойки за несвоевременное выполнение работ, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оно не подлежтт удовлетворению по следующим основаниям:

В соответствии с п.1.2 договора срок окончания работ был предусмотрен 01.06.12.

Согласно п. 6.2 договора за нарушение подрядчиком сроков выполнения и сдачи работ он выплачивает заказчику по письменному требованию пеню в размере 0,1 % от стоимости невыполнения и не сданной вовремя работы за каждый день такой просрочки.

Истец претензией от 21.06.13 обратился к ответчику с соответствующим требованием об уплате неустойки за период с 22.03.12 по 22.06.13 в размере 9 724 000 руб.

На основании пунктов 2 и 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Отказ от договора может быть выражен в совершении определенных действий, свидетельствующих о том, что воля заказчика направлена на отказ от договора. Это не противоречит статье 153, пункту 2 статьи 154 Кодекса.

Как следует из переписки сторон, в соответствии с указаниями заказчика 02.04.2012 были остановлены работы по устройству цементно-песчаной стяжки, 10.04.2012 - по оштукатуриванию потолков. С 10.04.2012 заказчик указал подрядчику на необходимость закончить работы на 1-5 этажах, освободить помещения (номера) на 1-5 этажах, передать строительную площадку новому подрядчику ООО "Агро Строй Альянс". 19.04.2012 остановлены работы по монтажу электромонтажного короба.

Разрешение на возобновлении данных работ со стороны заказчика позднее не выдавалось.

Согласно журналу производства работ 24.04.2012 работы были приостановлены по форсмажорным обстоятельствам с заказчиком.

Таким образом, указанную переписку между сторонами и действия сторон суд расценивает как фактическое прекращение правоотношений по договору. Таким образом, договор расторгнут с 24.04.2012, то есть до наступления срока окончания работ, в связи с чем ответчик не мог нарушить окончательный срок сдачи работ, промежуточные этапы сдачи работ сторонами не согласовывались, основания для взыскания неустойки отсутствуют.

По правилам ст.110 АПК РФ судебные расходы в виде государственной пошлины, расходы на оплату услуг эксперта подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям. Исковые требования удовлетворены на 10,09%. С учетом пропорционального удовлетворения требований расходы истца в сумме 17 808,47 руб. по уплате государственной пошлины по иску и 15 135 руб. на оплату экспертиз, проведенных в суде первой и апелляционной инстанции подлежат отнесению на ответчика.

Расходы истца в сумме 201,8 руб. по уплате государственной пошлины по жалобе подлежат отнесению на ответчика. Расходы ответчика в сумме 1 798,2 руб. по уплате государственной пошлины по жалобе подлежат отнесению на истца. В результате зачета расходов по оплате государственной пошлины по жалобам с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 1596,4 руб.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.04.2014 по делу N А32-30068/2013 изменить.

Изложить абзац первый резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Охотская Строительная Компания" (ИНН 2320095615 ОГРН 1032311676803) в пользу открытого акционерного общества "Гостиничный комплекс "Жемчужина" (ИНН 2319008329 ОГРН 1022302832078) 3 097 878,40 руб. неотработанного аванса, 17 808,47 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску, 15 135 руб. расходов по оплате услуг эксперта".

Изложить абзац второй резолютивной части решения в следующей редакции:

"В остальной части иска отказать".

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.04.2014 по делу N А32-30068/2013 оставить без изменения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Гостиничный комплекс "Жемчужина" (ИНН 2319008329 ОГРН 1022302832078) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Охотская Строительная Компания" (ИНН 2320095615 ОГРН 1032311676803) 1596,40 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин Б.Т. Чотчаев