Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2015 г. N 05АП-1834/15

г. Владивосток

31 марта 2015 г.

Дело N А51-32650/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 25 марта 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 марта 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ББР БАНК",

апелляционное производство N 05АП-1834/2015

на решение от 13.02.2015

судьи Т.Е. Мангер

по делу N А51-32650/2014 Арбитражного суда Приморского края,

принятое в порядке упрощённого производства,

по заявлению закрытого акционерного общества "ББР БАНК" (ИНН 3900001002, ОГРН 1027700074775, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2000)

об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 2721023142, ОГРН 1022700921022, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 05.03.1992)

N 71 от 06.11.2014 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-05/87,

при участии:

от закрытого акционерного общества "ББР БАНК", от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: не явились,

УСТАНОВИЛ:

"ББР Банк" (Закрытое акционерное общество) (далее - заявитель, общество, Банк) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением об отмене постановления N 71 от 06.11.2014 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление, антимонопольный орган, УФАС по Хабаровскому краю) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-05/87, которым общество было привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100.000 рублей.

В силу части 5 статьи 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанное заявление общество было рассмотрено в порядке упрощенного производства.

Решением от 13.02.2015 суд отказал обществу в удовлетворении заявленных требований, признав оспариваемое им постановление законным и обоснованным.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 13.02.2015, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

Согласно апелляционной жалобе судом первой инстанции при вынесении решения не было учтено отсутствие обстоятельств, отягчающих ответственность, а наличие смягчающего ответственность обстоятельства - совершение банком административного правонарушения впервые. По мнению общества, факт единожды допущенной ошибки рекламодателем не свидетельствует о наличии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Общество также указало, что срок размещения рассматриваемой в данном деле наружной рекламы составил 15 дней, в течение которых жалоб от потребителей рекламы на ее содержание в письменной форме в банк или антимонопольный орган не поступало, что, по мнению общества, также свидетельствует об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Антимонопольный орган в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразил, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, стороны своих представителей в судебное заседание не направили.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), арбитражный суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

26.09.2014 при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе УФАС по Хабаровскому краю отслежена наружная реклама (призматрон 2,7-м на 3,7-м) ББР Банк (ЗАО), распространяемая на пересечении улицы Комсомольская - Уссурийский бульвар, следующего содержания: крупным шрифтом: "ББР Банк, bbr.ru, вклад 11.11% годовых в рублях, Время желаний. +7(4234) 33-98-18 ББР Банк (закрытое акционерное общество). Лицензия ЦБ РФ N 2929 от 15.03.2012". С правой части баннера мелким шрифтом (24 мм) указана информация об условиях вклада.

На основании изложенного 09.10.2014 УФАС по Хабаровскому краю вынесло определение о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

По результатам рассмотрения указанного дела управление 06.11.2014 вынесло постановление N 71 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 4-05/87, которым ББР Банк (ЗАО) было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, посчитав, что оно не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене этого постановления.

13.02.2015 был вынесен обжалуемый судебный акт.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 3 указанного Федерального закона объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Реклама финансовых услуг регламентирована статьей 28 Закона о рекламе.

В силу пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна: умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, при наличии в рекламе банковской услуги, связанной с принятием вклада, пользованием им, хотя бы одного из условий, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся данной услугой лица, в ней следует указывать иные условия, которые влияют на размер доходов.

К условиям, влияющим на сумму доходов, относятся такие условия, как срок вклада, его минимальная сумма, процентная ставка, возможность и условия дополнительного взноса, периодичность выплаты процентов и другие условия, влияющие на окончательную сумму доходов вкладчика, воспользовавшегося предложением банка, и другие.

Суд первой инстанции также правильно указал, что существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламы. Отсутствие каких-либо сведений об условиях вклада может привести к искажению смысла рекламы и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой банковской услугой.

Таким образом, размещая рекламу своих финансовых услуг, банк должен был указать в этой же рекламе условия оказания этих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся этими услугами лица или на сумму расходов, которую эти лици понесут.

Как следует из материалов дела, на пересечении улицы Комсомольская - Уссурийский бульвар в г.Хабаровске была размещена наружная реклама ББР Банк (ЗАО) о банковских услугах следующего содержания: крупным шрифтом: "ББР Банк, bbr.ru, вклад 11.11% годовых в рублях, Время желаний. +7(4234) 33-98-18 ББР Банк (закрытое акционерное общество). Лицензия ЦБ РФ N 2929 от 15.03.2012", с правой части баннера мелким шрифтом (24 мм) указана информация об условиях вклада.

Рассмотрев материалы дела, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, управления о том, что в рекламе о размещении вклада "Время желаний" условия, необходимые потребителю для принятия осознанного решения по оформлению вклада в Банке, написаны мелким, трудным для восприятии шрифтом, что не позволяет потребителю воспринимать эту информацию.

Согласно Информационному письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" реклама должна оцениваться по тому воздействию, которое она может оказать.

В соответствии с пунктом 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако, при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому, если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное, и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Как правильно указал суд первой инстанции, реклама банковских услуг не предполагает импульсивное восприятие такой рекламы, а требует от потенциальных потребителей этих услуг определенного количества времени для ознакомления с рекламируемой услугой, а также условиями, на которых она предоставляется.

Для оценки восприятия потребителем текста рекламы учитываются в совокупности и взаимной связи ряд объективных признаков распространения рекламных материалов: место размещения рекламной конструкции (пешеходная зона, перекресток, над проезжей частью дороги и т.п.), расположение текста рекламы (вертикально, горизонтально) на рекламном носителе, шрифт текста рекламы, цвет и фон шрифта (с точки зрения простоты визуального восприятия), и его сочетание с текстом рекламы.

Рассмотрев материалы дела, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что, учитывая ограниченное время считывания информации для основной аудитории потребителей, мелкий размер шрифта, которым написаны существенные условия, по сравнению со шрифтом основной, привлекательной информации об услуге, потребители рассматриваемой в настоящем деле рекламы с учетом объема содержащейся в рекламе информации не имеют возможности ознакомиться с указанными сведениями обычным образом без использования специальных средств и в течение времени, в которое возможно восприятие данной информации, и у потребителей отсутствует возможность для целостного восприятия всей информации в отношении предоставляемой услуги. Следовательно, часть условий изображены таким способом, что данная информация оказывается неприемлемой для чтения, что свидетельствует об умалчивании информации до потребителя в воспринимаемой форме информации, наличие которой необходимо в рекламе.

При этом формальное присутствие в рекламе условий пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе не может расцениваться как их наличие.

Таким образом, заявитель в нарушение положений пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе, рекламируя банковскую услугу, умолчал об иных условиях оказания соответствующей услуги, влияющих на сумму доходов.

Как следует из материалов дела, рассматриваемая в настоящем деле реклама была размещена в рамках рекламной компании, проводимой на основании договора N 229 от 29.11.2013, заключенного между ББР Банк (ЗАО) в лице заместителя управляющего филиалом ББР Банка (ЗАО) г.Владивосток (заказчик) и ООО "ПРИСТИЛЬ" (исполнитель).

В соответствии с пунктом 5.8 дополнительного соглашения N 02 от 29.11.2013 к договору N 229 от 29.11.2013 заказчик обязан обеспечить соответствие рекламных материалов, их содержания и формы выражения действующему законодательству РФ.

18.08.2014 сторонами заключено дополнительное соглашение N 05 к договору оказания услуг N 229 от 29.11.2013 по условиям п.1.1 которого, исполнитель обязуется выполнить по заданию заказчика работы по изготовлению широкоформатной полноцветной печати (далее-плакаты) на основе оригинал-макета (электронная версия макета) и цветного эскиза (распечатка макета на бумажном носителе), представляемых заказчиком, и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как следует из материалов дела, макет рекламы, являющийся неотъемлемой частью дополнительного соглашения N 05 от 18.08.2014 (Приложение N1), подписан заказчиком.

На основании макета, представленного заказчиком, исполнителем была изготовлена рекламная продукция вклада "Время желаний".

Таким образом, поскольку рекламная продукция вклада "Время желаний" распространялась в интересах ББР Банка (ЗАО), согласно договору и дополнительному соглашению к договору именно заявитель определил объект рекламирования и содержание рекламы, ББР Банк (ЗАО) в рассматриваемом случае является рекламодателем.

В силу пункта 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.1 данного Федерального закона.

Учитывая вышеизложенное, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что именно ББР Банк (ЗАО) является лицом, ответственным за несоответствие рассматриваемой в настоящем деле рекламы требованиям пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 данной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа, в том числе, на юридических лиц - в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в действиях заявителя имеется событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно данной формулировке вины субъекты административного производства не лишены возможности доказывать, что нарушение обязательных правил и норм вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми для соответствующих отношений препятствиями, находящимися вне их контроля, при том, что они действовали с той степенью заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения законодательно установленных правил (норм), и что с их стороны к этому были приняты все меры.

Следовательно, сделать выводы о невиновности лица возможно только при наличии объективно непредотвратимых обстоятельств либо непредвиденных препятствий, находящихся вне контроля данного лица.

Исследовав и оценив материалы дела с учетом положений статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд не установил объективных причин, препятствовавших соблюдению обществом требований Закона о рекламе, за нарушение которых оно было привлечено к административной ответственности.

Доказательств невозможности исполнения обществом требований указанных норм в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено.

Имеющиеся в деле доказательства суд апелляционной инстанции находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания общества виновным в совершении вменяемого ему административного правонарушения.

Руководствуясь вышеизложенным, суд апелляционный инстанции признает правильным вывод суда первой инстанции о том, в действиях "ББР Банк" (ЗАО) имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Рассмотрев материалы дела, коллегия установила, что производство по делу об административном правонарушении в отношении общества соответствует требованиям КоАП РФ, процессуальные права лица, привлеченного к административной ответственности, не были нарушены.

При назначении наказания административным органом выяснены и учтены все обстоятельства дела. Размер наказания применен в пределах санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и соответствует тяжести допущенного обществом нарушения. Срок давности привлечения общества к административной ответственности соблюден.

Довод общества о малозначительности совершенного им административного правонарушения коллегия отклоняет, поскольку не усматривает из материалов дела оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.9. КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемым общественным правоотношениям.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункт 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния. Существенная угроза охраняемым правоотношениям может выражаться не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении субъекта предпринимательской деятельности к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым правоотношениям выражаться в пренебрежительном отношении общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права, что исключает возможность применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Учитывая данное обстоятельство, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания совершенного обществом административного правонарушения малозначительным.

Руководствуясь вышеизложенным, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требования "ББР Банк" (ЗАО) об отмене постановления N 71 от 06.11.2014, вынесенного УФАС по Хабаровскому краю, о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-05/87, которым общество было привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100.000 рублей, не подлежат удовлетворению.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Апелляционная жалоба не содержат сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 13.02.2015 по делу N А51-32650/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 3 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящее постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Т.А. Солохина