Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2015 г. N 13АП-5302/15

г. Санкт-Петербург

01 апреля 2015 г.

Дело N А56-29068/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Смирновой Я.Г.

судей Жуковой Т.В., Несмияна С.И.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ершовой Е.И.,

при участии:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: Аверьянова Е.Ю. по доверенности от 08.03.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-5302/2015) ЗАО "Связь-Сервис" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28 декабря 2014 года по делу N А56-29068/2014 (судья Анисимова О.В.), принятое

по иску ЗАО "Связь-Сервис"

к ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком",

о признании факта нарушения ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в создании препятствий по доступу оператору ЗАО "Связь-Сервис" на рынок услуг телефонной связи путем совершения действий по одностороннему прекращению услуг по присоединению и пропуску трафика путем отключения оборудования точек присоединения, обеспечивающего физическое присоединение и взаимодействие сетей электросвязи ОАО "Ростелеком" и ЗАО "Связь-Сервис", расположенного на АТС - 36 (г. Новокузнецк, ул. Народная, д. 29а) в зоне ответственности (обслуживания) ЗАО "Связь-Сервис",

установил:

Закрытое акционерное общество "Связь-Сервис" (ОГРН 1024201752080, место нахождения: 654027, город Новокузнецк, улица Лазо, 2, далее - Общество, ЗАО "Связь-Сервис") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, город Санкт-Петербург, улица Достоевского, 15, далее - ОАО "Ростелеком") о признании факта нарушения со стороны ОАО "Ростелеком" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившегося в создании препятствий по доступу оператору ЗАО "Связь-Сервис" на рынок услуг телефонной связи путем совершения действий по одностороннему прекращению услуг по присоединению и пропуску трафика путем отключения оборудования точек присоединения, обеспечивающего физическое присоединение и взаимодействие сетей электросвязи ОАО "Ростелеком" и ЗАО "Связь-Сервис", расположенного на АТС - 36 (город Новокузнецк, Народная улица, дом 29а) в зоне ответственности (обслуживания) ЗАО "Связь-Сервис".

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.12.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество просит решение суда от 28.12.2014 отменить и принять новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права.

Представитель ОАО "Ростелеком" просил в удовлетворении жалобы отказать по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Общество, извещенное о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123, абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ с учетом пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание не явился.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя истца.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 08.08.2006 ЗАО "Связь-Сервис" (оператор) и ОАО "Сибирьтелеком" (СИБИРЬТЕЛЕКОМ) заключили договор N 633 о присоединении сетей электросвязи (далее - договор N 633), предметом которого определили услуги присоединения, перечень которых приведен в приложении N 2 к данному договору N 633.

Существенные условия присоединения стороны установили в разделе 3 договора N 633.

В соответствии с пунктом 1.2 договора N 633 в результате организованного технологического взаимодействия сетей электросвязи СИБИРЬТЕЛЕКОМ и оператора стороны оказывают друг другу услуги по пропуску трафика, перечень которых приведен в приложении N 2 к договору N 633 в порядке, предусмотренном приложением N 3 к тому же договору N 633.

Ранее (01.11.2005) стороны заключили договор N 323 о предоставлении сетевых ресурсов, предметом которого согласовали предоставление в пользование каналов связи, прямых проводов, каналов кабельной канализации, а также мест для размещения оборудования связи в соответствии с приложениями N1 - 4 к указанному договору N 323.

ОАО "Сибирьтелеком" 01.04.2011 прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ОАО "Ростелеком" и переходом всех прав и обязанностей к последнему.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемеровской области от 07.11.2013 по делу N А27-10467/2013 упомянутый договор N 323 расторгнут. Суд обязал ЗАО "Связь-Сервис" демонтировать оборудование, расположенное на площадях ОАО "Ростелеком" и кабель в кабельной канализации, а также расформировать прямые провода.

В ходе исполнительного производства по исполнению судебного акта по делу N А27-10467/2013, по мнению ЗАО "Связь-Сервис", с 18.02.2014 ответчиком в одностороннем порядке было отключено оборудование, размещенное на АТС-36 (город Новокузнецк, Народная улица, дом 29а), задействованное в исполнении договора N 633.

На основании изложенного Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением, согласно которому просит признать факт нарушения со стороны ОАО "Ростелеком" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в создании препятствий по доступу оператору ЗАО "Связь-Сервис" на рынок услуг телефонной связи путем совершения действий по одностороннему прекращению услуг по присоединению и пропуску трафика путем отключения оборудования точек присоединения, обеспечивающего физическое присоединение и взаимодействие сетей электросвязи ОАО "Ростелеком" и ЗАО "Связь-Сервис", расположенного на АТС - 36 в зоне ответственности (обслуживания) ЗАО "Связь-Сервис".

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, указал, что в нарушении статьи 65 АПК РФ, Общество не представило в материалы дела доказательств того, что ОАО "Ростелеком" нарушает условия своих обязательств по договору N 633, а также не представил доказательств нарушения со стороны ОАО "Ростелеком" положений пункта 1 статьи 10 Закон N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы жалобы, находит жалобу не подлежащей удовлетворению на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 135-ФЗ данный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Пунктами 1 и 2 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 18 Федерального закона Российской Федерации от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ), а также пункту 8 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила N 161) операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования.

Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи и с соблюдением требований, установленных Правилами N 161.

Операторы сети связи общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с Правилами N 161 "точкой присоединения" являются средства связи, входящие в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи другой сети электросвязи и обеспечивается возможность пропуска трафика между этими сетями.

Как следует из пунктов 2.2.5 и 2.2.6 договора N 633 ЗАО "Связь-Сервис" обязалось обеспечить пропуск исходящего трафика от сети ответчика по своей сети от границы разделения зон ответственности сторон и входящего трафика на сеть ОАО "Ростелеком" по сети ЗАО "Связь-Сервис" до границы разделения зоны ответственности сторон.

Границы разделения зон ответственности сторон определены в Технических условиях присоединения (приложение N 1 к договору N 633).

Таким образом, каждый из взаимодействующих операторов обязан обеспечить нормальное функционирование своей сети и возможность пропуска трафика от/до границ раздела - город Новокузнецк, Народная улица, дом 29а (цифровой КРОСС DDF АТС - 36).

Пунктом 1.1 приложения N 5 к договору N 633 установлено, что зоной ответственности ответчика являются все технические средства сооружения связи, принадлежащие ОАО "Ростелеком" до границы разделения зон ответственности сторон по адресу: город Новокузнецк, Народная улица, дом 29а (станционная сторона цифрового кросса DDF АТС - 36); улица Тольятти, дом 57 (ОЛТ-11 ЛАЦ АТСЭ-45,46).

В соответствии с пунктом 1.2 указанного приложения N 5 зоной ответственности ЗАО "Связь-Сервис" (оператора) являются все технические средства сооружения связи, принадлежащие Обществу до вышеназванной границы разделения зон ответственности сторон.

Пункт 1.3 данного приложения N 5 определяет, что каждая из сторон несет ответственность за круглосуточную работу принадлежащего ей оборудования и соединительных линий.

Суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что судебные акты по арбитражным делам NА27-10467/2013 и А27-2910/2014 имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдициальность имеет свои объективные и субъективные пределы. По общему правилу объективные пределы преюдициальности касаются обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу - преюдициальность распространяется на все установленные в судебном акте факты. Субъективные пределы - это наличие одних и тех же лиц, участвующих в деле в процессе.

Преюдициальной силой обладают факты, установленные судебным актом, при условии, что судебный акт вступил в законную силу. Преюдициальность означает не только отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемеровской области от 07.11.2013 по делу N А27-10467/2013 по иску ОАО "Ростелеком" к ЗАО "Связь-Сервис" договор N 323 между сторонами расторгнут, на ЗАО "Связь-Сервис" возложены обязанность демонтировать оборудование, расположенное на площадях ОАО "Ростелеком" и кабель в кабельной канализации, а также расформировать прямые провода.

Суд по делу N А27-10467/2013 установлено, что отсутствуют основания считать договор N 323 частью договора N 633, а также, что нет оснований утверждать, что оборудование, размещенное на площадях ОАО "Ростелеком", используется для организации точек присоединения сетей по договору N 633.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-2910/2014 следует, что основанием для иска ЗАО "Связь-Сервис", так же, как и по настоящему делу, явилось отключение с 18.02.2014, по мнению ЗАО "Связь-Сервис", в одностороннем порядке ОАО "Ростелеком" оборудования, размещенного на АТС-36 (город Новокузнецк, Народная улица, дом 29а) и задействованного в исполнении договора N 633.

Указанные обстоятельства подтверждены документально в рамках исполнения обеспечительных мер принятых определением Арбитражного суда Кемеровской области от 24.02.2014 по делу N А27-2910/2014.

В ходе исполнительных действий по исполнению определения арбитражного суда от 24.02.2014 по делу N А27-2910/2014 о принятии обеспечительных мер установлено, что никакого приостановления оказания услуг по пропуску трафика и присоединению сетей не было. Иного Обществом не доказано.

03.03.2014 исполнительные действия совершались в присутствии представителей ЗАО "Связь-Сервис" и с участием специалиста, привлеченного к исполнительным действиям по ходатайству ЗАО "Связь-Сервис". В соответствии с Актом совершения исполнительных действий от 03.03.2014 и заключением специалиста, оборудование, расположенное на АТС-36 г.Новокузнецк, задействованное по договору "О присоединении сетей" N 633 от 08.08.2006 года в зоне ответственности ОАО "Ростелеком" находится в рабочем состоянии и функционирует без перебоев.

Таким образом, специалист, который был выбран Обществом, и которому Общество не имело оснований не доверять, подтвердил, что сеть ЗАО "Связь-Сервис" не отключена и возможность пропуска трафика ОАО "Ростелеком" обеспечена.

24.03.2014 судебным приставом-исполнителем повторно осуществлялись исполнительные действия на АТС-36 г. Новокузнецк. Указанные исполнительные действия осуществлялись с привлечением специалиста Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В соответствии с заключением специалиста Управления Роскомнадзора по Кемеровской области оборудование, находящееся в зоне ответственности ОАО "Ростелеком", в соответствии со схемой организации связи по договору N 633 от 08.08.2006, находится в рабочем состоянии, не обесточено, точки присоединения не расформированы.

Таким образом, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-2910/2014 установлено, что ОАО "Ростелеком" не нарушает условия присоединения сетей, установленные договором N 633, а также то обстоятельство, что причина отсутствия пропуска трафика находится не в зоне ответственности ОАО "Ростелеком".

Указанным решением по делу N А27-2910/2014 суд отказал ЗАО "Связь-Сервис" в удовлетворении заявленных исковых требований к ОАО "Ростелеком" об обязании ответчика в десятидневный срок после вступления решения в законную силу возобновить ЗАО "Связь-Сервис" доступ к предоставляемым услугам присоединения к сети связи общего пользования и услугам по пропуску трафика в рамках договора N 633.

По сути, мнение специалиста Управления Роскомнадзора об отсутствии каких-либо неправомерных действий ОАО "Ростелеком" оспаривалось ЗАО "Связь-Сервис" в рамках дела N А40-87935/14. Решением суда от 12.12.2014 в удовлетворении требований ЗАО "Связь-Сервис" отказано. Данное решение также вступило в законную силу.

По настоящему делу Общество ссылается на совершение ОАО "Ростелеком" действий по одностороннему прекращению услуг по присоединению и пропуску трафика путем отключения оборудования точек присоединения, обеспечивающего физическое присоединение и взаимодействие сетей электросвязи ОАО "Ростелеком" и ЗАО "Связь-Сервис", расположенного на АТС - 36 (город Новокузнецк, Народная улица, дом 29а) в собственной (ЗАО "Связь-Сервис") зоне ответственности (обслуживания).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как правомерно указано судом, Общество не представило в материалы дела доказательств того, что ответчик нарушает условия своих обязательств по договору N 633, а также не представило доказательств нарушения со стороны ОАО "Ростелеком" положений пункта 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Кроме того, представитель ОАО "Ростелеком" в судебном заседании пояснил, что 31.03.2015 в Арбитражном суде Кемеровской области рассматривалось дело по заявлению ЗАО "Связь-Сервис" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, которым прекращено производство по делу в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в действиях ОАО "Ростелеком". В данном иске Общество указывает, что 04.02.2014 ОАО "Ростелеком" в одностороннем порядке в отношении Общества произвело незаконное приостановление оказания услуг присоединения и услуг по пропуску трафика в г.Новокузнецке.

В удовлетворении требований ЗАО "Связь-Сервис" отказано, о чем свидетельствует резолютивная часть решения Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-975/2015 от 31.03.2015, размещенная на официальном сайте "Картотека арбитражных дел".

Таким образом, все доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов судов по вышеуказанным делам и в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат оценке в данном деле.

При таких обстоятельствах доводы жалобы о том, что судом первой инстанции иск, по существу заявленного требования не рассматривался, суд апелляционной инстанции находит необоснованным.

Представитель ОАО "Ростелеком" указал, что в соответствии положениями пунктов 7, 1 - 13, 16 N 161, пункта 28 Методических рекомендаций по ведению операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, утвержденных Приказом Мининформсвязи России N 33 от 21.03.2006, в обязанность присоединяющего оператора входит только организация точек присоединения, обязанность по организации соединительных линий до точек присоединения исполняется за счет присоединяемого оператора.

Таким образом, у ОАО "Ростелеком" отсутствует обязанность по предоставлению какого-либо оборудования для организации соединительных линий присоединяемого оператора, тем более находящегося в его зоне ответственности. Правилами N 161 дано понятие "точки подключения" - средства связи, входящие в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи другой сети электросвязи и обеспечивается возможность пропуска трафика между этими сетями. Таким образом, формулировка: "оборудование точек присоединения, обеспечивающего физическое присоединение и взаимодействие сетей электросвязи ОАО "Ростелеком" и ЗАО "Связь-Сервис", находящееся в зоне ответственности Общества не имеет смыслового значения, так как все оборудование точек подключения принадлежит ОАО "Ростелеком" и находится в зоне его ответственности. В связи с тем, что оператор самостоятельно осуществляет эксплуатацию сети связи до границы ответственности (точки присоединения), ОАО "Ростелеком" предлогало провести совместную проверку работоспособности соединительных линий Общества, для чего необходимо было предоставить перечень оборудования входящего в состав соединительных линий. Однако, Общество отказалось от совместных действий.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, то у апелляционного суда отсутствуют основания для отмены принятого по делу судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.12.2014 по делу N А56-29068/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Я.Г. Смирнова

Судьи

Т.В. Жукова С.И. Несмиян