Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2010 г. N 19АП-3534/10

город Воронеж

17 июня 2010 г.

N А35-2027/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 9 июня 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июня 2010 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Протасова А.И.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Анзельм К.К.,

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Курску: Попрядухина Е.И., инспектор, доверенность N 04-27/029248 от 11.05.2010, удостоверение УР N 476414 действительно до 31.12.2014;

от общества с ограниченной ответственностью "Дебют": представители не явились, доказательства надлежащего извещения в материалах дела отсутствуют,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Курску на решение Арбитражного суда Курской области от 16.04.2010 по делу N А35-2027/2010 (судья Морозова М.Н.) по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Курску к обществу с ограниченной ответственностью "Дебют" о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы России по г. Курску (далее - Инспекция, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Курской области с требованием о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "Дебют" (далее - ООО "Дебют", Общество) за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Курской области от 16.04.2010 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в связи с нарушением норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на то, что Обществом осуществлялся не лотерейный розыгрыш, а организация азартной игры в отсутствие специального разрешения. Инспекция полагает, что срок давности привлечения к административной ответственности пропущен не был, поскольку факт совершения административного правонарушения установлен 16.02.2010 после получения сведения от уполномоченных органов игорной зоны "Азов-сити" об отсутствии выданного Обществу разрешения. Кроме того, административный орган указывает на ответ ООО "Евромир" от 25.01.2010, согласно которому среди его операторов, имеющих право на проведение стимулирующей лотереи "Поймай удачу", ООО "Дебют" не значится.

ООО "Дебют" доводы апелляционной жалобы не оспорило, отзыв не представило, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило.

В соответствии со статьей 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания.

На основании части 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

В пункте 2 статьи 123 АПК РФ предусмотрены случаи, приравненные к надлежащему извещению лиц, участвующих в деле, в частности, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Согласно части 4 статьи 121 АПК РФ извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации (филиала, представительства юридического лица, если иск возник из их деятельности) или по месту жительства гражданина. Место нахождения организации определяется местом ее государственной регистрации, если в соответствии с федеральным законом в учредительных документах не установлено иное.

Пункт 2 статьи 8 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" закрепляет, что государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа.

Из имеющейся в материалах дела выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 31.03.2010 следует, что адресом (местом нахождения) ООО "Дебют" является адрес: г.Москва, ул.Тимирязевская, д.1, стр.10. При этом сведения о филиалах или представительствах Общества в ЕГРЮЛ отсутствуют.

В силу пункта 3 статьи 55 Гражданского кодекса Российской Федерации представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица.

В представленной в материалы дела копии устава Общества, утвержденного решением N 2 единственного участника от 27.10.2009, сведения о созданных филиалах и представительствах отсутствуют.

С учетом данных обстоятельств не может быть принят в целях надлежащего извещения ООО "Дебют" адрес, указанный в акте проверки N 13 от 29.01.2010.

Во время производства по настоящему делу в арбитражных судах первой и апелляционной инстанции Общество не сообщало об изменении своего адреса, в связи с чем определение Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2010 о принятии апелляционной жалобы к производству направлено по единственному известному месту нахождения организации: г.Москва, ул.Тимирязевская, д.1, стр.10, то есть по адресу, содержащемуся в ЕГРЮЛ.

Поскольку данное почтовое отправление не было получено адресатом и, как следует из отметки органа связи, возвращено по истечении срока хранения, то на основании пункта 2 части 2 статьи 123 АПК РФ ООО "Дебют" считается надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного заседания, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие его представителей в порядке статей 123, 156 и 266 АПК РФ.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 09.06.2010.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя Инспекции, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает мотивировочную часть решения подлежащей изменению при оставлении без изменения остальных частей обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела следует, что в государственном реестре всероссийских лотерей содержатся сведения о стимулирующей лотерее "Поймай удачу", зарегистрированной на территории Российской Федерации в период с 28.07.2009 по 27.07.2010, проводимой обществом с ограниченной ответственностью "Евромир", которой присвоен государственный регистрационный номер Н200С/001374ФНС. При этом представленная копия уведомления о проведении стимулирующей лотереи свидетельствует о том, что лотерея является бестиражной, проводится на территории Российской Федерации, организатором является ООО "Евромир", товарами, с реализацией которых связано проведение лотереи, являются все товары, реализуемые данным юридическим лицом, а призовой фонд формируется за счет средств организатора.

Согласно заключенному между ООО "Евромир" и ООО "Дебют" договору N П/2/190/12/09 от 24.12.2009 первое обязуется поставить и передать в собственность второго товар, количество, наименование и стоимость которого в каждой партии определяется ежемесячно в приложениях к договору на основании заявок ООО "Дебют", которое обязуется принять товар и оплатить на условиях данного договора. При этом Обществу передается товар для последующей реализации по ценам, указанным в приложении N 1 к договору, а также в рамках реализации товара в целях увеличения объема реализуемого товара предоставлено право провести стимулирующую лотерею "Поймай удачу!", что включает в себя заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи и выплату выигрышей выигравшим участникам.

В соответствии с данным договором в случае заказа Обществом полного ассортимента товара, указанного в приложении N 1, в количестве 100 единиц каждого наименования, и при условии проведения стимулирующей лотереи Обществу предоставляется скидка в размере 98,5% от согласованной цены реализации.

Организатором лотереи указано ООО "Евромир", формирующее призовой фонд, который в случае предоставления скидки аккумулируется у ООО "Дебют" за счет средств организатора лотереи, то есть средств в форме предоставленной скидки.

Розыгрыш призового фонда лотереи осуществляется по принципу случайного определения победителя на лотерейном оборудовании, серийные номера и количество которого, а также адреса, по которым реализуется товар и проводится лотерея, указываются в приложении к договору. В приложении N 4 к указанному договору перечислены серийные номера лотерейного оборудования (11224 - 11227, 11257 - 11260, 11240 - 11243, 11283 - 11286, 11236 - 11239), на котором ООО "Дебют" обязуется проводить стимулирующую лотерею "Поймай удачу".

Также между ООО "Евромир" и ООО "Дебют" 24.12.2009 заключен договор на техническое обслуживание лотерейного оборудования N ТО/374/12/09.

29.01.2010 на основании приказа N 6 от 29.01.2010 заместителя начальника Инспекции должностным лицом Инспекции совместно с сотрудниками Прокуратуры Центрального административного округа г.Курска, Отдела по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел (далее - ОБППР и ИАЗ УВД по Курской области) и Управления по борьбе с экономическими преступлениями криминальной милиции Управления внутренних дел по Курской области проведена проверка соблюдения ООО "Дебют" законодательства о лотереях.

В ходе проверки сотрудником ОБППР и ИАЗ УВД по Курской области в присутствии двух понятых осуществлен осмотр лотерейного клуба "Мир лотерей", расположенного по адресу: г.Курск, ул.Ленина, 24, по результатам которого составлен протокол осмотра. Из данного протокола следует, что клуб находится на первом этаже гостиницы "Курск", при входе в данный клуб информация, предназначенная для посетителей, о деятельности заведения отсутствует, в клубе имеется комната администратора (с кассой). В протоколе указано, что аппараты представляют собой металлические ящики с мониторами и клавиатурой (состоящей из 10 клавиш с различными командами), с надписями: "Вулкан +", с замочными скважинами на правой стороне: заряд, слив, счетчик, зарядка, с демонтированными купюроприемниками, а три из них имеют жетоноприемники. На данных аппаратах в момент осмотра шли демоверсии компьютерных игр с указанием кредитных ставок, выигрышных комбинаций. В комнате администратора обнаружены спички с логотипом "Мир лотерей" по цене 100 руб. за одну упаковку, ручки с тем же логотипом по цене 1000 руб. за одну единицу. Согласно протоколу посетитель может сесть за лотерейное оборудование, администратор с помощью специального ключа устанавливает на этом оборудовании кредиты из расчета один кредит - один рубль, игрок сам определяет свой выигрыш, играя на этом оборудовании.

Также при осуществлении осмотра осуществляющим его должностным лицом произведено изъятие лотерейного оборудования с серийными номерами: 001845, 003511, 003512, 003515, 003,514, 001924, 002489, 002488, 002490, 003513, 002998, ручки с логотипом "Мир лотерей" в количестве одной единицы и коробка спичек с логотипом "Мир лотерей" в количестве одной единицы, о чем составлен протокол изъятия вещей и документов от 29.01.2010.

В ходе проверки сотрудником УВД получены объяснения двух лиц, игравших в зале на момент проверки, и лица, присутствовавшего при проверке. Из данных объяснений следует, что в зале информация о проведении лотереи не предоставляется, товары или лотерейные билеты не продаются, после передачи денег клиентами на счета автоматов, не имеющих купюроприемников, начисляются баллы, эквивалентные переданным денежным средствам. Представитель ООО "Дебют" по доверенности пояснил, что призовой фонд лотереи формируется за счет средств организатора лотереи ООО "Дебют", выигрыш определяется путем вскрывания скрытых рисунков на экране монитора. Из объяснений, данных 29.01.2010 начальнику Инспекции лицами, игравшими в момент проверки в зале, а также администратором этого зала, ознакомленными с положениями статьи 25.6 КоАП РФ, следует, что при передаче клиентами денежных средств администратору зала товар, лотерейный билет либо чек не выдаются. Администратором включается автомат, устанавливаются очки, а клиенты играют, нажимая клавиши на клавиатуре.

Сотрудником Инспекции по результатам проверки составлен акт N 13 от 29.01.2010, подписанный всеми проверяющими лицами, в котором зафиксировано проведение ООО "Дебют" азартных игр без специального разрешения (лицензии) и вне игорных зон на игровом оборудовании, не включенном в общероссийский классификатор продукции ОК 005-93, утвержденный Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 30.12.1993 N 301, и не оснащенном специальными лотерейными программами.

Установив, что используемые Обществом аппараты по внешним признакам соответствуют игровому оборудованию, а осуществляемая на этих аппаратах игра не относится к бестиражной лотереи, поскольку участники самостоятельно, без участия организатора игры или его работников, путем нажатия клавиш на аппарате определяют свой выигрыш, обусловленный определенной комбинацией символов, а возможность стать участником игры фактически обусловлена внесением наличных денежных средств, заключением соглашения о возможности выигрыша, основанного на риске утраты внесенной денежной суммы (тогда как у участника стимулирующей лотереи отсутствует риск проигрыша какой-либо суммы денежных средств), Инспекция пришла к выводу, что Общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии), что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в связи с чем составила протокол N 000004 от 16.02.2010.

Материалы административного дела 24.02.2010 направлены в Арбитражный суд Курской области с целью привлечения ООО "Дебют" к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводам об истечении на момент рассмотрения дела срока давности привлечения к административной ответственности и об отсутствии оснований для привлечения Общества к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция, соглашаясь с выводом суда области об отсутствии оснований для привлечения ООО "Дебют" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, полагает вывод об истечении на момент рассмотрения дела срока давности привлечения к административной ответственности подлежащим исключению исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 202 АПК РФ дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными в главе 25 АПК РФ и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

При этом в силу части 5 этой статьи бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для юридических лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Поскольку в силу пункта 3 статьи 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, то правило, установленное выше, распространяется также и на индивидуальных предпринимателей.

То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности законом не установлен запрет, но требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В случае же, если законом установлен запрет на осуществление того или иного вида деятельности, то независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) данная деятельность является незаконной и ее осуществление влечет предусмотренную законом ответственность.

Материалами дела подтверждается, что Инспекция обратилась с заявлением о привлечении ООО "Дебют" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отразив событие противоправного деяния как деятельность по организации и проведению азартных игр в отсутствие специального разрешения на организацию и проведение азартных игр в нарушение Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N244-ФЗ).

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются Законом N 244-ФЗ.

Часть 1 статьи 5 указанного Закона закрепляет, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом.

Согласно части 1 статьи 9 Закона N 244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны, ни одна из которых не расположена на территории Курской области.

Таким образом, с вступлением в силу Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр, не являющихся пари, запрещена всем лицам на всей территории Российской Федерации, за исключением указанных территорий игорных зон, независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) на ее осуществление и является незаконной, несмотря на то, что КоАП РФ не установил ответственность за осуществление этой деятельности.

В связи с этим нельзя рассматривать в качестве обязательного условия легальности указанной деятельности наличие специального разрешения (лицензии) на ее осуществление, так как получение этого разрешения не повлияет на законность деятельности, осуществляемой за пределами игорной зоны.

С 30.06.2009 вступил в силу пункт 1 статьи 17 Закона N 244-ФЗ, в соответствии с которым признаны утратившими силу подпункты 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", предусматривавшие необходимость лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) и деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

При этом в силу норм Закона N 244-ФЗ для осуществления незапрещенной законом деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне необходимо разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Данный документ, как следует из пункта 8 статьи 4 названного Закона, представляет собой выдаваемый в соответствии с этим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Статьей 13 указанного Закона, структурно расположенной в главе 2 "Игорные зоны", предусмотрено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации).

Такими органами, уполномоченными на выдачу разрешений, по смыслу части 1 статьи 10 Закона N 244-ФЗ являются органы государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации.

Следовательно, поскольку деятельность ООО "Дебют" не связана с заключением пари, то есть не является деятельностью букмекерской конторы или тотализатора, лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр на основании Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" отменено, а на территории Курской области отсутствует орган государственной власти, уполномоченный на выдачу разрешения в соответствии со статьей 13 Закона N 244-ФЗ, тогда как выдача этого разрешения органом другого субъекта Российской Федерации, уполномоченным на управление игорной зоной, расположенной на его территории, никоим образом не повлияет на право Общества осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Курской области, то получение разрешения на осуществление этой деятельности нельзя рассматривать в качестве обязательного условия ее осуществления, а объективную сторону совершенного Обществом деяния - соответствующей объективной стороне вменяемого ему административного правонарушения.

С учетом изложенного выше не свидетельствуют о наличии в действиях ООО "Дебют" объективной стороны правонарушения доводы Инспекции, приведенные в подтверждение осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что использование Обществом в своей деятельности аппаратов, предполагающих осуществление действий, направленных на определение результатов игры, самими участниками этой игры, является признаком, характеризующим азартную игру, поскольку, по смыслу пунктов 4 и 8 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон "О лотереях"), проведение лотереи, включающее в себя розыгрыш призового фонда, проводится исключительно организатором лотереи либо ее оператором, но не участником игры, тогда как согласно пункту 18 Закона N 244-ФЗ использование игрового автомата не предполагает участия организатора азартных игр или его работников.

К числу формальных признаков лотереи можно отнести оформление договорных отношений организатора лотереи с ее участником лотерейным билетом, удостоверяющим в силу пункта 5 статьи 2 Закона "О лотереях" право на участие в лотерее.

Также согласно части 1 статьи 7 Закона "О лотереях" право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи, содержащее указанные в названной статье сведения, в порядке, также предусмотренном данной статьей. На основании части 5 данной статьи территорией проведения стимулирующей лотереи в соответствии с ее условиями является территория, на которой реализуются соответствующие товары (услуги).

В соответствии с частью 1 статьи 16 указанного Закона предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть размещено способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

Отсутствие оформления договорных отношений лотерейным билетом, неуведомление уполномоченного органа о проведении стимулирующей лотереи, отсутствие в месте реализации товара условий лотереи, размещенным надлежащим способом, свидетельствуют об отсутствии между сторонами отношений по проведению стимулирующей лотереи.

Однако для вывода о том, что игра является не стимулирующей лотереей, а азартной игрой, указанных выше признаков недостаточно. Необходимо также установить, что в отличие от лотереи призовой фонд не формировался, либо формировался не за счет ее организатора, либо размер фонда, который формально был сформирован, не соответствует общей сумме возможных выигрышей в игре.

При этом апелляционный суд отмечает, что проведение азартных игр на игровом автомате предполагает конечное значение возможных выигрышных комбинаций, а, следовательно, и конечное значение вариантов размеров выигрышей, но не имеет ограничений по численности выпадения тех или иных комбинаций, что исключает тождество размера призового фонда и всей совокупности выигрышей.

Кроме того, отличительной особенностью азартной игры, отличающей ее от лотереи, является то, что риск потери принадлежащего ему имущества несет не только участник, но и организатор, поскольку последний обязан передать часть принадлежащего ему имущества только в случае выигрыша участника. При проведении лотереи какой-либо риск организатора отсутствует, поскольку в любом случае сформированный призовой фонд при проведении розыгрыша должен быть распределен в полном объеме между участниками лотереи, признанными выигравшими.

Анализируя представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ООО "Дебют" нельзя рассматривать в качестве оператора всероссийской лотереи "Поймай удачу", проводимой ООО "Евромир", поскольку механизм формирования призового фонда, предусмотренный договором N П2/190/12/09 от 24.12.2009, приказом ООО "Евромир" от 24.12.2009, предполагает формирование этого фонда за счет сэкономленных ООО "Дебют" денежных средств в связи с предоставленными ему скидками, то есть за счет средств ООО "Дебют", а не организатора всероссийской лотереи "Поймай удачу". При таких обстоятельствах лицо, за счет средств которого образуется призовой фонд, которое проводит розыгрыш, определяет его результаты и выплачивает выигрыш, следует рассматривать как организатора лотереи.

Апелляционный суд также отмечает, что всероссийская лотерея "Поймай удачу" зарегистрирована как бестиражная, то есть в силу части 2 статьи 3 Закона "О лотереях" предполагает определение выигрышных лотерейных билетов на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников.

Установленные по делу обстоятельства не позволяют сделать вывод о наличии либо отсутствии прямой зависимости между количеством участников, выигравших в игре, общей суммой выигрышей и размером призового фонда. Административным органом не доказано, что поименованные в протоколе осмотра игры имеют различный алгоритм определения выигрышных комбинаций, что могло бы свидетельствовать об отсутствии единого призового фонда. Установленные в ходе осмотра принадлежащего ООО "Дебют" помещения признаки расположенного в нем оборудования не достаточны для вывода о том, что это оборудование не является специально изготовленным и используемым для проведения лотереи либо оснащенным лотерейными программами, то есть не является лотерейным оборудованием.

Таким образом, отсутствие достаточных доказательств не позволяет сделать вывод о наличии факта осуществления ООО "Дебют" деятельности по организации и проведению азартных игр.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что объективная сторона, а, следовательно, и состав вменяемого ООО "Дебют" административного правонарушения, в совершенном им деянии отсутствует.

С учетом этого суд области правомерно отказал в удовлетворении заявленного Инспекцией требования.

Вместе с тем вывод суда об истечении срока давности привлечения к административной ответственности подлежит исключению из мотивировочной части решения суда, поскольку согласно статье 4.5 КоАП РФ моментом, определяющим начало течения срока привлечения к административной ответственности, является момент совершения административного правонарушения либо (при длящемся административном правонарушении) обнаружения этого правонарушения. В рассматриваемом случае состав административного правонарушения отсутствует, то есть Общество административного правонарушения не совершало, в связи с чем не имеет места давность привлечения к административной ответственности.

В связи с этим довод апелляционной жалобы Инспекции об отсутствии пропуска срока привлечения к административной ответственности является обоснованным.

Кроме того, как свидетельствуют материалы дела, при проведении проверки осуществлялось изъятие принадлежащего ООО "Дебют" имущества, которое при принятии решения судом первой инстанции возвращено Обществу не было. В связи с этим апелляционный суд полагает необходимым изменить резолютивную часть решения Арбитражного суда Курской области от 16.04.2010 по делу N А35-2027/2010, дополнив ее выводом о возврате изъятого имущества.

Иные доводы апелляционной жалобы опровергаются установленными по делу обстоятельствами, в связи с чем отклоняются. При этом ответ ООО "Евромир" от 25.01.2010, согласно которому среди его операторов, имеющих право на проведение стимулирующей лотереи "Поймай удачу", ООО "Дебют" не значится, не имеет правового значения, поскольку не свидетельствует ни о том, что деятельность Общества не связана с проведением лотерей, ни об организации и проведении им азартных игр, ни об осуществлении Обществом деятельности, подлежащей лицензированию, в отсутствие лицензии.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о верности правовой позиции заявителя, в апелляционную инстанцию не представлено.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

При таких обстоятельствах мотивировочная часть решения суда первой инстанции подлежит изменению в части исключения из нее суждения об истечении срока давности привлечения к административной ответственности. В остальной части основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта у апелляционного суда отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Мотивировочную часть решения Арбитражного суда Курской области от 16.04.2010 по делу N А35-2027/2010 изменить, исключив из нее вывод об истечении срока давности привлечения общества с ограниченной ответственностью "Дебют" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Резолютивную часть решения Арбитражного суда Курской области от 16.04.2010 по делу N А35-2027/2010 изменить, дополнив ее выводом о возврате обществу с ограниченной ответственностью "Дебют" изъятого в соответствии с протоколом от 29.01.2010 имущества, а именно: лотерейного оборудования с серийными номерами: 001845, 003511, 003512, 003515, 003514, 001924, 002489, 002488, 002490, 003513, 002998, ручки с логотипом "Мир лотерей" в количестве одной единицы и коробка спичек с логотипом "Мир лотерей" в количестве одной единицы.

В остальной части решение Арбитражного суда Курской области от 16.04.2010 по делу N А35-2027/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Курску - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

А.И. Протасов Н.Д. Миронцева