Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2015 г. N 09АП-5238/15

г. Москва

02 апреля 2015 г.

Дело N А40-82438/13

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Борисовым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 декабря 2014 года,

принятое судьей Чекмаревым Г.С. (151-827),

по делу N А40-82438/13

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, 103160, Москва, ул. Знаменка, д. 19)

к ОАО "Брянский электромеханический завод" (ОГРН 1023201061553, 241017, Брянск, Вокзальная 136)

3-е лицо ОАО "ВНИИ "Градиент" (ОГРН 1116195013934, 344010, Ростов-на-Дону, пр-т Соколова,д.96)

о взыскании по государственному контракту от 30.06.2009 г. N 469/6/38ВПВО неустойки в размере 146.895.756 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Гордиенко Д.С. по доверенности от 10.11.2014.

от ответчика: Никуличев Р.Н. по доверенности от 12.01.2015, Каменская Т.А. по доверенности от 15.05.2014, Канунцева М.В. по доверенности от 15.05.2014.

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (МО РФ) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Открытому акционерному обществу "Брянский электромеханический завод" (ОАО "БЭМЗ") о взыскании 146 895 756 руб. неустойки по государственному контракту от 30 июня 2009 года N 469/6/38ВПВО.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 октября 2013 года частично удовлетворены исковые требования, в пользу истца взыскано 25 954 643 руб. 89 коп. неустойки. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2014 года решение Арбитражного суда города Москвы изменено, в пользу истца взыскана неустойка в размере 40 396 332 руб. 90 коп.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.05.2014 г. решение суда первой инстанции от 16.10.2013 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При этом суд кассационной инстанции указал, что необходимо проверить довод Ответчика о том, что ОАО "БЭМЗ" не могло приступить к ремонту и модернизации изделий по госконтракту от 30.06.09г. до утверждения Истцом конструкторской документации на модернизацию изделия и присвоения ей литеры О1, то есть начать работу не ранее 07.08.12г. и, что данный факт установлен судебными актами по делу N А40-82447/13." (абз. 3, лист 4 Постановления ФАС МО от 26.05.14г.), а также необходимо произвести анализ условий госконтрактов от 30.06.09г. и от 27.01.09г. и выполнения сторонами этих условий, с учетом вступивших в законную силу судебных актов." (абз. 1, лист 5 Постановления ФАС МО от 26.05.14г.).

Решением от 11 декабря 2014 года по делу N А40-82438/13 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что судом нарушены нормы процессуального права, выразившееся в ненадлежащем извещении истца о времени и месте судебного разбирательства, поскольку в предварительном судебном заседании от 13.10.2014 г. суд привлек третье лицо и отложил предварительное судебное заседание на 12.12.2014 г. о чем истец расписался в расписке, однако заседание состоялось 10.12.2014 г. в связи с исправлением описки в определении от 13.10.2014 г.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд первой инстанции в нарушении норм процессуального права не вынес определения о переходе из предварительного судебного заседание в основное.

Также заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении исковых требований по причине поздней передаче истцом технической документации ответчику, поскольку разработка всей необходимой документации на модернизацию СПН-4 являлось исключительной обязанностью ответчика, также и разработка дополнения N 3 и направления для согласований указанных дополнений в адрес истца являлось исключительной обязанностью ответчика.

Заявитель апелляционной жалобы считает неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что ответчик мог приступить к выполнению обязательств по контракту только 07.08.2012 г., поскольку дополнение к техническим условиям на капитальный ремонт изделия разработан третьим лицом и утвержден ответчиком 27.12.2010 г., следовательно, ответчик мог приступить к исполнению обязательств после разработки и утверждении указанных выше дополнений к ТУ, т.е. после 27.12.2010 г.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, рассмотреть дело по правилам, установленным для суда первой инстанции, и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда после перерыва третье лицо не явилось, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, ранее поддержал позицию ответчика.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 11 декабря 2014 года по делу N А40-82438/13.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции исходил из того, что по вине Министерства обороны РФ, которое утвердило тактико-технические требования (дополнение 3) (далее - ТТТ3) только 19.08.2010 г. (том 2, л.д. 36-42), а типовые испытания были завершены только в августе 2012 года, конструкторская документация на модернизацию изделия 1РЛ248-4 (СПН-4) до уровня 02 была утверждена МО РФ только 07.08.2012 г., в связи с чем, ответчик смог приступить к исполнению госконтракта только с указанной даты, в результате вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ нет.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции законным и обоснованным, по следующим основаниям.

На основании статей 328, 405, 406 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, если заказчик не исполняет свои обязанности по предоставлению имущества, необходимого для выполнения подрядчиком работ (проектной документации, материалов, помещений, строительной площадки), то подрядчик вправе не приступать к выполнению работ или приостановить их; подрядчик не считается просрочившим исполнение обязательства по выполнению работ; заказчик не вправе требовать уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ; подрядчик вправе отказаться от исполнения договора.

Согласно частей 1 и 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между истцом и ответчиком был заключен Госконтракт от 30.06.2009 г., из содержания которого следует, что предмет госконтракта в части проведения модернизации изделия не был согласован сторонами на дату его заключения, поскольку на тот момент опытно-конструкторская работа по модернизации изделия 1РЛ248-4 (СНП-4) до уровня 1РЛ248-4.02 (заводской номер 75015) (работа, выполняемая по Госконтракту от 27.01.09г) еще не была проведена, модернизированного изделия не существовало, рабочая конструкторская документация и ремонтная документация не были утверждены Истцом.

Как правильно установил суд первой инстанции, Государственные контракты от 27.01.2009 г. и от 30.06.2009 г (том 1, л.д. 60) связаны между собой, поскольку без завершения выполнения опытно-конструкторских работ по модернизации изделия 1РЛ248-4 (СНП-4) до уровня 1РЛ248-4.02 (заводской номер 75015), то есть без утверждения конструкторской и ремонтной документации и присвоении им литер О1 и РО1 невозможно модернизировать и отремонтировать два других изделия 1РЛ248-4 (СНП-4) до уровня 1РЛ248-4.02 (заводские номера 78010, 74030).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предмет Госконтракта от 30.06.2009 был согласован сторонами только 07.08.2012 года, когда Заказчик утвердил Решение N 1-2012 по утверждению документации на капитальный ремонт с модернизацией изделия 1РЛ248-4, в результате чего, после согласования предмета договора, Ответчик выполнил свои обязательства по ГК в течение 6 месяцев, по следующим основаниям.

Предметом Государственного контракта от 30.06.2009 г. согласно п. 1 является: ремонт изделия 1РЛ248-4 СПН-4 - наземная станция мощных шумовых помех (с модернизацией до уровня 1РЛ248-4.02) в количестве 2 штук (ремонт с модернизацией) (том 1, л.д. 18).

Согласно п. 2.2. Госконтракта содержание и сроки выполнения работ определяются ведомостью исполнения работ, являющейся неотъемлемой частью контракта. Согласно Ведомости выполнения работ содержанием работ является "Ремонт изделия 1РЛ248-4 СПН-4 - наземная станция мощных шумовых помех (с модернизацией до уровня 1РЛ248-4.02), количество изделий - 2 (том 1, л.д. 29).

Таким образом, стороны согласовали, что предметом Государственного контракта от 30.06.2009 г. является два вида работ 1) ремонт и 2) модернизация двух изделий 1РЛ248-4 СПН-4 до уровня 1РЛ248-4.02.

Пунктом 2.1. Госконтракта от 30.06.2009 г. было предусмотрено, что работы по ремонту с модернизацией выполняются Ответчиком в соответствии с: 1) требованиями ГОСТов, 2) техническими условиями АУЯ1.790.006УК - ремонтно-эксплуатационной документацией.

Согласно п. 3.1.4 ГОСТ РВ 15.203-2001 модернизация ВТ - комплекс работ, проводимых с целью улучшения отдельных ТТХ (тактико-технических характеристик) и показателей качества изделия ВТ путем ограниченного изменения его конструкции.

Согласно п. 5.1 ГОСТ РВ 15.203-2001, с учетом Примечания 3 этапами ОКР при модернизации изделия являются: разработка РКД для изготовления опытного образца изделия, изготовление опытного образца, проведение государственных испытаний, утверждение РКД для организации промышленного (серийного) производства изделий ВТ (то есть присвоение КД литеры О1).

Согласно ГОСТ 2.103-68 под рабочей конструкторской документацией (РКД) понимается конструкторская документация, разработанная на основе технического задания или проектной конструкторской документации и предназначенная для обеспечения изготовления, контроля, приемки, поставки, эксплуатации и ремонтов изделия.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что именно РКД является той технической документацией, которая определяет необходимый объем работ, который надо выполнить, чтобы достигнуть уровня модернизации 1РЛ248-4.02.

На момент заключения Госконтракта от 30.06.2009 г. рабочей конструкторской документации и ремонтной документации на модернизацию изделия 1РЛ248-4 до уровня 1РЛ248-4.02 не существовало.

Опытно-конструкторская работа по модернизации изделия до уровня 1РЛ248-4.02 не была завершена, а следовательно, не было и итога такой ОКР - РКД с литерой О1 и Ремонтной документацией с литерой РО1.

Технические условия АУЯ1.790.006УК (на момент заключения Госконтракта от 30.06.09г.), определяющие требования к капитальному ремонту и приемке после ремонта изделий 1РЛ248-4, также не предусматривали проведение работ по модернизации изделий 1РЛ248-4 до уровня 1РЛ248-4.02.

Ремонтная документация для модернизации изделия 1РЛ248-4 до уровня 1РЛ248-4.02 (измененные Технические условия - АУЯ1.790.006УК1) была утверждена Заказчиком только 07.08.12г. Решением 3 1-2012 по утверждению документации на капитальный ремонт с модернизацией изделия 1РЛ248-4.

Как следует из материалов дела, решением суда по делу N А40-82447/13-19-596 доказано отсутствие вины Ответчика в разработке такой ремонтной документации.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что для применения вышеизложенного подрядчику необходимо представить доказательства того, что он не приступал к работе либо начатые работы были им приостановлены.

В данном случае фактические обстоятельства дела подтверждают, что Ответчик не приступал к выполнению своих обязательств по Госконтракту и не имел возможности приступить.

Из материалов дела следует, что 22.03.2005 г. Министерством обороны РФ, ОАО "БЭМЗ" и ОАО "ВНИИ Градиент" было принято Решение о порядке проведения работ на изделии 1РЛ248-4 (СПН-4) при ремонте и модернизации (том 1, л.д. 60). Согласно данному Решению все работы, в том числе доработка по модернизации, типовые испытания, присвоение литеры О1 конструкторской документации и др. проводилось на изделии зав. N 75015 для чего между ОАО "БЭМЗ" и Министерством обороны был заключен Госконтракт от 27.01.2009 г. N 469/6/3ВПВО (далее - Госконтракт от 27.01.2009).

Работы по Госконтракту от 27.01.2009, а именно проведение модернизации изделия 1РЛ248-4 (СПН-4) до уровня 02, согласно п. 3.1.4, 4.2, 5.1 ГОСТ РВ 15.203-2001 носили опытно-конструкторский характер, что подтверждено выводами судов по делу N А40-82447/13-19-596 (приложения 2, 3). Согласно условиям данного Госконтракта от 27.01.2009 г. опытно-конструкторская работа должна была быть завершена в срок 25.11.2009 г.

Апелляционная коллегия признает правильным вывод суда первой инстанции о том, что по вине Министерства обороны, которое утвердило тактико-технические требования (дополнение 3) (далее - ТТТ3) только 19.08.2010 г. (том 2, л.д. 36-42), а типовые испытания были завершены только в августе 2012 года, конструкторская документация на модернизацию изделия 1РЛ248-4 (СПН-4) до уровня 02 была утверждена МО РФ только 07.08.2012 г., когда было подписано Решение N 1-2012 (том 1, л.д. 69-73).

Кроме того, судами по делу N А40-82447/13-19-596 установлено отсутствие вины ОАО "БЭМЗ" в просрочке выполнения работ по Государственному контракту от 27.01.2009 г.

Также, согласно Решению о дальнейшей модернизации изделия СПН-4 от 23.03.2005 стороны решили по результатам проведенного капитального ремонта и типовых испытаний изделия СПН-4 принять решение о проведении аналогичных доработок станций на последующих изделиях, подлежащих капитальному ремонту (приложение 4).

Судом установлено, что у Министерства обороны имелось еще два изделия 1РЛ248-4 СПН-4 (заводские номера 78010, 74030), которые необходимо также было модернизировать до уровня 02 и отремонтировать, поэтому между Истцом и Ответчиком был заключен государственный контракт N 469/6/38ВПВО от 30.06.09.

При заключении Госконтракта от 30.06.2009 на ремонт с модернизацией двух изделий 1РЛ248-4 СПН-4 (заводские номера 78010, 74030) стороны принимали во внимание заключенный между ними же Госконтракт от 27.01.2009, результатом которого должно было стать создание и утверждение МО РФ разработанной конструкторской и ремонтной документации для модернизации изделия 1РЛ248-4, а также присвоение документации литеры О1 и РО1. До присвоения документации литеры О1 изделие считается опытным образцом, а ОКР - не законченной.

Согласно Программе и методики типовых испытаний модернизованного изделия 1РЛ248-4, утвержденной 29.12.10г. испытаниям подвергается доработанное (модернизованное) изделие, прошедшее проверку в объеме приемосдаточных испытаний для отремонтированного изделия АУЯ1.790.006УК1 (дополнение к АУЯ1.790.006УК) - пункт 3.4. Программы.

Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, существенным является и условие о предмете договора.

Под предметом договора подряда понимается содержание, виды и объем подлежащих выполнению работ. Отсутствие технической документации, определяющей объем и виды подлежащих выполнению работ, свидетельствует о не согласование сторонами существенного условия договора подряда - его предмета, а, следовательно, влечет признание договора незаключенным.

Суд первой инстанции сделал обоснованным вывод о том, что поскольку разработанная конструкторская и ремонтная документация была утверждена Истцом только 07.08.2012 (Решение N 1-2012 по утверждению документации на капитальный ремонт с модернизацией изделия 1РЛ248-4 - (том 1, л.д. 69-73), то объем подлежащих выполнению работ в части модернизации, а, следовательно, и предмет договора, был согласован сторонами только 07.08.2012 г.

В этой связи апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что, именно с этой даты стало возможным проводить ремонт и модернизацию изделия 1РЛ248-4 до уровня 1РЛ248-4.02.

Также согласно п. 3.1.Акта о результатах типовых испытаний станции помех СПН-4.02 (изделия 1РЛ248-4.02) от 07.08.2012 г., утвержденного Истцом (приложение 5), предложено ремонтной документации, используемой при модернизации, присвоить литеру РО1. А согласно п. 3.3. предложено по результатам типовых испытаний в дополнение N 1 к техническим условиям капитального ремонта АУЯ1.790.006 УК1 ввести определенный ряд изменений. Таким образом, вариант ремонтной документации, подходящей под модернизированное изделие 1РЛ248-4.02, был также утвержден Истцом только 07.08.2012 г. До проведения модернизации изделия и утверждения положительных результатов такой модернизации Ответчик не мог приступить ни к самой модернизации, ни к ремонту модернизированного изделия.

Судом установлено, что фактически объем и содержание работ по ремонту и модернизации изделия 1РЛ248-4 были согласованы сторонами только 07.08.2012 г.

Согласно положениям Госконтракта от 30.06.2009 срок выполнения работ составляет 18 месяцев.

Поскольку ответчик выполнил свои обязательства после согласования предмета Госконтракта в этот срок и работы были сданы 14.11.2012 согласно Акту N 1 сдачи-приемки выполненных работ по изделию 78010 (срок выполнения 129 дней) и 29.12.2012 согласно Акту N 2 сдачи-приемки выполненных работ по изделию 74030 (срок выполнения 144 дня) (приложения 6, 7), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при таких обстоятельствах исковые требования являются незаконными, необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, арбитражный апелляционный суд признает необоснованным, в связи со следующим.

Истец полагает, что при принятии решения судом первой инстанции были допущены нарушения норм процессуального права.

Истец утверждает, что им не было получено определение суда от 20.10.2014 г., которым суд исправил опечатку относительно даты и времени судебного заседания, допущенную в определении от 13.10.2014 г. об отложении судебного заседания. В результате этого, как полагает истец, он не был извещен надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, которое было проведено 10.12.2014 г.

Указанная позиция истца не соответствует действующему процессуальному законодательству.

Согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также пунктам 4, 5, 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 (ред. от 11.07.2014) "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", если к началу отложенного судебного заседания суд располагает сведениями о получении лицом копии определения о принятии искового заявления к производству и возбуждении производства по делу, или иными доказательствами получения лицом информации о начавшемся судебном процессе, то такое лицо считается извещенным надлежащим образом.

В настоящем деле истец обладал информацией о начавшемся судебном процессе - истец получил копию определения о принятии искового заявления к производству и возбуждении производства по делу, а также участвовал в других судебных заседаниях по настоящему делу.

Кроме того, информация о времени и месте судебного заседания, назначенного на 10.12.2014 г., была размещена судом первой инстанции на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в полном соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

Также 21.10.2014 г. (то есть за 50 дней до судебного заседания) на сайте было опубликовано как определение суда от 13.10.2014 г. об отложении судебного заседания, так и определение суда от 20.10.2014 г., которым суд исправил опечатку относительно даты и времени судебного заседания, допущенную в определении от 13.10.2014 г.

В соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле располагающее информацией о начавшемся процессе, должно самостоятельно предпринимать меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи и несет риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела.

Таким образом, согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также пунктам 4, 5,15 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 истец был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания, которое было проведено 10.12.2014 г.

Аналогичную изложенной выше позицию занял Арбитражный суд Московского округа по другому делу (также с участием Министерства обороны РФ), в котором возникла такая о/се ситуация, как и в настоящем деле.

Кроме того, необходимо отметить, что истец был надлежащим образом извещен о времени и месте указанного судебного заседания двояким образом.

Надлежащее извещение истца о времени и месте этого судебного заседания произошло не только в силу приведенных выше обстоятельств, а также в силу того, определение от 20.10.2014 г. об исправлении опечатки было непосредственно получено истцом по почте, что подтверждается материалами дела (т. 4 л. 86, 88).

Заявитель апелляционной жалобы также полагает, что исправление судом допущенной в определении об отложении судебного заседания опечатки в части даты и времени судебного разбирательства само по себе является нарушением норм процессуального права.

Как указал Федеральный арбитражный суд Московского округа, исправление судом допущенной в определении об отложении судебного заседания опечатки в части даты и времени судебного разбирательства не нарушает норм процессуального права, в том числе и статью 179 АПК РФ, поскольку такое исправление не приводит к изменению содержания определения об отложении судебного заседания.

Не состоятелен довод апелляционной жалобы о возможности ответчика начать исполнение обязательств после 27.10.2010 г., поскольку Программа типовых испытаний, как видно из п. 1.1. этой Программы разработана и применялась исключительно для изделия 1РЛ248-4 (СНП-4) зав. N 75015, а не изделий зав. N 74030 зав. N 78010, являющихся предметом по рассматриваемому в настоящем деле Госконтракту от 30.06.09 г.

Противоречит действующему законодательству довод апелляционной жалобы о том, что разработка и утверждение конструкторской документации, в том числе технических условий АУЯ1.790.006УК1, является исключительной обязанностью самого Ответчика и его соисполнителя.

Довод апелляционной жалобы о том, что типовые испытания изделия 1РЛ248-4.02 проведены и закончены ОАО "БЭМЗ" только 07.08.2012 г., т.е. за пределами сроков выполнения обязательств, предусмотренных Госконтрактом (абз. 9, стр. 6 апелляционной жалобы), апелляционная коллегия признает не состоятельным, поскольку Типовые испытания проводились в отношении изделия N 75015, а не изделий, рассматриваемых в настоящем деле, более того, отсутствие вины Ответчика в просрочке проведения испытаний подтверждено судебными актами по делу N А40-82447/13.

Кроме того, довод апелляционной жалобы о том, что проведение Типовых испытаний согласно ГОСТу РВ 15.307-2002 является исключительной обязанностью Ответчика, уже был предметом рассмотрения судами в деле N А40-82447/13.

Так, согласно Постановлению от 05.03.2014 по делу N А40-82447/13, суд апелляционной инстанции не согласился с выводом суда первой инстанции о том, что проведение Типовых испытаний в силу ГОСТ РВ 15.307-2002 является исключительной обязанностью ОАО "БЭМЗ" поскольку противоречит ГОСТ РВ 15.307-2002 (абз. 10, стр. 9 Постановления').

Арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным довод апелляционной жалобы о том, что просрочка исполнения обязательств со стороны ОАО "БЭМЗ" значительно превышает срок согласования и утверждения ТТТ N 3 и дополнения к ТУ со стороны Министерства обороны РФ, поскольку ответчик вообще не мог приступить к выполнению обязательств по Госконтракту до 07.08.2012 г., так как до проведения модернизации изделия и утверждения положительных результатов такой модернизации ответчик не мог приступить ни к самой модернизации, ни к ремонту модернизированного изделия.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 11 декабря 2014 года по делу N А40-82438/13.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 декабря 2014 года по делу N А40-82438/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Е.В.Бодрова