Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2015 г. N 13АП-3414/15

г. Санкт-Петербург

02 апреля 2015 г.

Дело N А56-41772/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Полубехиной Н.С.

судей Кашиной Т.А., Старовойтовой О.Р.

при ведении протокола судебного заседания: Хрусталевым П.Д., Евстегнеевой Е.В.,

при участии:

от истца (заявителя): Пьянкова А.С. (решение от 13.05.2014 г.)

от ответчика (должника): Шейхов М.Г. (доверенность от 06.12.2013 г.), Корниенко Л.К. (доверенность от 25.05.2014 г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3414/2015) ЗАО "Доринда" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.12.2014 по делу N А56-41772/2014 (судья Виноградова Л.В.), принятое

по иску ООО "Современные технологии строительства"

к ЗАО "Доринда"

о взыскании,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Современные технологии строительства" (далее - ООО "Современные технологии строительства") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском, уточенным в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о взыскании с Закрытого акционерного общества "Доринда" (далее - ЗАО "Доринда") 20 887 222,74 руб., составляющих второю часть гарантийного фонда, по договору генерального подряда N 695с/134-ГП от 22.03.2011 г.

До принятия решения ЗАО "Доринда" в порядке ст. 132 арбитражного процессуального кодекса РФ обратилось в суд со встречным иском о взыскании с ООО "Современные технологии строительства" 100 000 руб. в счёт возмещения стоимости устранения недостатков в выполненных последним работах по указанному договору.

Определением от 17.12.2014 г. суд возвратил встречный иск, посчитав, что одновременное рассмотрение требований не будет способствовать быстрому и эффективному рассмотрению спора, а также указав на отличность оснований возникновения требований сторон.

Решением от 29.12.2014 г. (резолютивная часть решения объявлена 19.12.2014 г.) исковые требования ООО "Современные технологии строительства" удовлетворены судом.

Не согласившись с определением от 17.12.2014 г., ЗАО "Доринда" обратилось с апелляционной жалобой об его отмене, по результатам рассмотрения которой определение о возвращении встречного иска было отменено судом апелляционной инстанции.

ЗАО "Доринда" также обратилось с апелляционной жалобой на решение от 29.12.2014 г., рассмотрение которой является предметом настоящего судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд признал решение подлежащим отмене ввиду его принятия при нарушении судом норм процессуального права.

Апелляционный суд по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ЗАО "Доринда" на определение о возвращении встречного искового заявление отменил указанный судебный акт.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце втором пункта 27 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил: если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 Кодекса о повторном рассмотрении дела, в силу части 5 статьи 270 Кодекса (в настоящее время в силу части 6.1 статьи 268 Кодекса) переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

Эти разъяснения подлежат применению по аналогии и в случаях, когда подлежащий совместному рассмотрению с первоначальным иском встречный иск не был принят судом, а решением суда первой инстанции рассмотрен только первоначальный иск до проверки в апелляционном порядке законности определения суда первой инстанции о возвращении встречного искового заявления.

Поскольку апелляционная жалоба на определение о возвращении встречного искового заявления была подана в месячный срок, с учетом принятия судом решения по существу требований, встречное исковое заявление не может быть направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, апелляционный суд переходит к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и принимает к производству встречное исковое заявление ЗАО "Доринда" для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Стороны не возражали против рассмотрения спора по существу в настоящем судебном заседании.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения сторон, апелляционный суд признал исковые требования в связи с чем апелляционный суд по результатам исследования обстоятельств дела признал исковые требования ООО "Современные технологии строительства" подлежащими удовлетворению, отклонив встречный иск ЗАО "Доринда".

22.03.2011 года между ООО "Современные технологии строительства" (генподрядчик) и ЗАО "Доринда" (заказчик) заключен Договор генерального подряда N 695с/134-ГП на строительство торгово-развлекательного комплекса площадью 20 533,4 кв.м на земельном участке по адресу: Свердловская область, МО "город Екатеринбург", Орджоникидзевский район, ул. Фронтовых бригад - Бабушкина.

ООО "Современные технологии строительства" по договору генерального подряда N 695с/134-ГП от 22.03.2011 года были выполнены и приняты ЗАО "Доринда" без замечаний работы на сумму 865 000 000,00 руб., оплаченный на сумму 844 112 777,26 руб.

Объект передан заказчику в гарантийную эксплуатацию по акту об исполнении обязательств Генподрядчика (за исключением обязательств гарантийного периода) от 29.06.2012 г., и введен в эксплуатацию Администрацией города Екатеринбурга 06.07.2012 г., что не оспаривается сторонами.

В соответствии с п. 5.4.5 договора 5% от стоимости выполненных Генподрядчиком по договору работ является гарантийным фондом, обеспечивающим надлежащее исполнение Генподрядчиком взятых на себя обязательств по настоящему Договору, и оплачиваются Генподрядчику в следующем порядке:

-2,5% выплачивается Генподрядчику на основании выставленного счета, в течение 7 рабочих дней с момента подписания Сторонами Акта, в соответствии с п. 9.2.2.9 настоящего Договора;

-2,5% выплачивается Генподрядчику по истечении одного года гарантийного периода при надлежащем исполнении Генподрядчиком гарантийных обязательств, в течение 7 рабочих дней с момента подписания Сторонами акта, свидетельствующего об окончании года гарантийного периода, и на основании соответствующего счета на оплату, выставляемого Генподрядчиком.

Согласно дополнительному соглашению N 13 от 15.02.2013 г. к договору сумма сформированного на дату завершения выполнения работ гарантийного депозита составляет 41 818 078,69 руб.

Акт об исполнении обязательств Генподрядчика (за исключением обязательств гарантийного периода) и передачи Объекта в гарантийную эксплуатацию по Договору был подписан Сторонами 29.06.2012 г.

Первая часть гарантийного депозита в сумме 19 564 289,88 кв.м. была выплачена ООО "Современные технологии строительства" 28.02.2013 года.

14.10.2013 года ООО "Современные технологии строительства" направило в адрес ЗАО "Доринда" для подписания Акт об окончании первого года гарантийного периода по Договору.

ЗАО "Доринда" в течение 10 рабочих дней (до 04.11.2014 года) с даты получения Акта об окончании первого года гарантийного периода, Акт не подписал и мотивированный отказ в адрес Генподрядчика не направил.

05.11.2013 года истец подписал Акт об окончании первого года гарантийного периода в одностороннем порядке в соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ.

20.06.2014 ООО "Современные технологии строительства" направил в адрес ЗАО "Доринда" претензию с требованием выплатить вторую часть гарантийного фонда в размере 20 887 222,74 руб., неисполнение которой явилось основанием для обращения ООО "Современные технологии строительства" в арбитражный суд с настоящим иском.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ЗАО "Доринда" указало, что между сторонами не подписан Акт об исполнении обязательств генподрядчика по Договору и передачи Объекта в гарантийную эксплуатацию, заявив встречный иск о взыскании 100 000 руб. в счёт возмещения стоимости устранения недостатков в выполненных ООО "Современные технологии строительства" работах договору.

В подтверждение факта наличия недостатков работ, выполненных истцом по договору, ответчиком представлено Заключение N 14-1 от 27.04.2014 года об обследовании объекта капитального строительства здания торгово-развлекательного центра со встроенной автостоянкой (литер А), расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Бабушкина, дом 2, выполненное ОАО институт "УралНИИАС".

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 12.7 договора при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков в выполненных работах и/или Объекте заказчик письменно уведомляет об этом генподрядчика в разумный срок. Генподрядчик обязан в течение 7 (семи) рабочих дней с момента получения уведомления направить своего представителя для составления акта, и устранить недостатки за свой счет в указанный заказчиком разумный и технологически обоснованный срок. При отказе (уклонении) генподрядчика от подписания указанного акта в нем делается отметка об этом, и подписанный заказчиком акт подтверждается третьей стороной по выбору заказчика.

Доказательств исполнения установленного договором порядка актирования и устранения недостатков ответчик не представил.

11.06.2014 года истцом было получено от ответчика уведомление исх. N 03/06-10 от 10.06.2014 года об обнаружении в течение гарантийного периода недостатков выполненных работ по благоустройству прилегающей территории и хозяйственного двора. 19.06.2014 года представитель истца явился на объект для составления акта о выявлении недостатков, однако отказался подписывать этот акт в предложенной ответчиком редакции, поскольку она не соответствовала недостаткам, изложенным в уведомлении от 10.06.2014.

После отказа представителя истца от подписания акта ответчик не подписал акт с отметкой об отказе подрядчика от подписи, не привлек к актированию недостатков третье независимое лицо, как это установлено пунктом 12.7 Договора.

Из представленного заключения ОАО институт "УралНИИАС" не представляется возможным установить, о каких из выявленных недостатков и несоответствий требованиям проекта и технического задания ответчик заявлял истцу требование об устранении. Из последней колонки усматривается, что часть из них устранена, по части замечаний не представлены документы в подтверждение их наличия, часть вычеркнута из перечня замечаний, другая часть не входила в предмет договора подряда, заключенного с истцом. Входили ли в предмет договора между истцом и ответчиком оставшиеся замечания, в заключении не указано. Претензия об устранении недостатков с указанием их конкретного перечня ответчиком в адрес истца не направлялась.

При этом в соответствии с пунктом 12.8 договора в случае неустранения недостатков истцом ответчик вправе устранить недостатки своими силами за счет истца, в том числе за счет сумм гарантийного фонда. Таким образом, ответчик вправе удерживать не гарантийный фонд в полном объеме, но только часть в покрытие своих расходов и других убытков. Какие-либо доказательства устранения недостатков, расчет размера расходов, понесенных ответчиком в этой связи, в дело не представлено, в связи с чем встречный иск следует оставить без удовлетворения, удовлетворив первоначальный иск.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.12.2014 г. по делу N А56-41772/2014 отменить.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "ДОРИНДА" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Современные технологии строительства" 20 887 222,74 руб. долга, 4 000,00 руб. в возмещение расходов по государственной пошлине по иску.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "ДОРИНДА" в доход федерального бюджета 123 436 руб. 11 коп. государственной пошлины по иску.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.С. Полубехина

Судьи

Т.А. Кашина О.Р. Старовойтова