Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2015 г. N 09АП-9924/15

г. Москва

02 апреля 2015 г.

Дело N А40-206215/14

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Берхамовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ООО "Альфа Технологии"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2015 по делу N А40-206215/14, принятое судьей Вигдорчиком Д.Г. в порядке упрощенного производства,

по заявлению ООО "Альфа Технологии" (ОГРН 1117746012185; 125310, г.Москва, Пятницкое шоссе, д. 54, корп. 2, стр. 6)

к УФАС по Республике Марий Эл

о признании незаконным и отмене постановления N 03-12/246-2014 от 21.11.2014

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью ООО "Альфа Технологии" (далее-заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС по Республике Марий Эл (далее-ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 21.11.2014 г. по делу об административном правонарушении N 03- 12/246-2014 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст.14.3 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2015 в удовлетворении заявленных требований - отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Заявитель и ответчик, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России) 04.02.2014 поступило заявление гражданина Мамаева П.В. вх. N 52-М. В своем заявлении гражданин указал, что на его абонентский номер +79061393860 12.12.2013 в 15 час. 17 мин. было направлено SMS - сообщение с номера 89648600000, без предварительного согласия абонента следующего содержания: "С Днем Конституции! Такси по справедливым ценам. От 69 р. тел. 500-500". Номер SMS-центра, с которого было отправлено CMC-сообщение, является + 79037011111.

По итогам рассмотрения заявления Марийским УФАС России возбуждено дело N 03-18/40-2013 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

Решением Марийского УФАС России от 02.10.2014 по делу N 03-18/40-2013 указанное сообщение признано ненадлежащей рекламой.

На основании выявленных в решении Марийского УФАС России от 02.10.2014 по делу N 03-18/40-2013 правонарушений, специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Марийского УФАС России Верзун Ю.С., в отсутствии законного представителя ООО "Альфа Технологии" составлен протокол N 05-12/246-2014 от 07.11.2014 Копия направлена почтой и получена 19.11.2014 согласно копии почтового уведомления.

21.11.2014 заместителем руководителя - начальником отделу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в отсутствии представителя ООО "Альфа Технологии" вынесено постановление о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб. Копия направлена обществу.

Требования ст.ст. 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ ответчиком соблюдены.

Процессуальных нарушений, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дела о привлечении заявителя к административной ответственности не установлено.

Постановление вынесено законно, обоснованно в пределах срока, установленного ст.4.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

В соответствии с ч.2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу об административном правонарушении, являются: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия, за которые настоящим кодексом или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из материалов дела следует, что ООО "CMC-центр", являясь крупным смс-агрегатором, предоставляет различным компаниям техническую возможность рассылки смс-сообщений через сервис SMSC.RU. Под SMSC.RU понимается совокупность аппаратных устройств и программного обеспечения, принадлежащих ООО "CMC-центр" и позволяющих обрабатывать смс-сообщения: хранить их до момента отправки, доставлять на мобильные терминалы пользователей, вести учет и статистику по исходящим и входящим смс-сообщениям. Также ООО "CMC-центр" сообщило, что смс-сообщение с текстом "С Днем Конституции! Такси по справедливым ценам. От 69 р. тел. 500-500" было отправлено через доступ одного из заказчиков ООО "СМС-центр" - ООО "Альфа Технологии".

В ходе административного разбирательства ООО "CMC-центр" представило копию договора оказания услуг N 304368 от 01.06.2012, заключенного между ООО "CMC-Центр" (Исполнителем) и ООО "Альфа Технологии" (Заказчиком) на распространение рекламы посредством смс-сообщений. По условиям данного договора, заказчику предоставляется вход в "личный кабинет" многофункциональный веб-интерфейс в сервисе SMSC.RU, находящийся по адресу http://smsc.ru, доступ в который осуществляется после авторизации - ввода логина и пароля. Таким образом, ООО "Альфа Технологии" самостоятельно осуществляет смс-рассылку через выделенный доступ к технической платформе ООО "CMC-Центр" - сервис SMSC.RU

Пунктом 2.1 оказания услуг N 304368 от 01.06.2012 определено, что ООО "CMC-центр" оказывает ООО "Альфа Технологии" следующие услуги: отправку и доставку SMS-сообщений на мобильные терминалы Абонентов, прием SMS-сообщений с мобильных терминалов Абонентов. Также в п.3.2.3 данного договора указано, что Заказчик обязан получить от Абонента, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений, согласие на получение таких сообщений в форме, в том числе электронной, которая может быть предъявлена Оператору связи в качестве безоговорочного доказательства наличия согласия на получение SMS-сообщений Абонентом. Также в обязанности заказчика входит доведение до сведения абонентов, получающих смс-сообщения, информации о возможности и способе, с помощью которого они смогут отказаться от дальнейшего получения смс-сообщений. ООО "CMC-центр" в письме от 22.04.2014 также указало, что ООО "Альфа Технологии" самостоятельно осуществляет смс-рассылку через выделенный доступ к технической платформе ООО "CMC-Центр" - сервис SMSC.RU. Пунктом 6.4 указанного Договора предусмотрено, что ответственность за присваиваемый адрес отправителя несет сам Заказчик, а Исполнитель обеспечивает отправку сообщений через сервис SMSC.RU в неизменном содержании и объеме.

Приложением N 1 к договору оказания услуг N 304368 от 01.06.2012 определены правила оказания услуг, согласно которым, после входа в личный кабинет на сайте http://smsc.ru заказчик инициирует оказание услуг путем передачи команды на отправку смс-сообщений через web-интерфейс личного кабинета либо через протоколы передачи данных SMTP (электронная почта), HTTP (SSL), SMPP.

В ходе рассмотрения дела ООО "Альфа Технологии" письмом от 22.05.2014 вх. N 4000 представило копию договора N 2687 от 06.01.2013 на оказание телематических услуг, заключенных с ИП Ермаковым Владиславом Евгеньевичем, согласно которому ООО "Альфа Технологии" (Исполнитель) оказывает ИП Ермакову В.Е. (Заказчику) возмездные телематические услуги связи, в том числе услуги по обеспечению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение доставки исходящих SMS-сообщений, услуги по обеспечению доступа к программному приложению, обеспечивающему реализацию VoIP-вызовов.

В силу данного договора, ООО "Альфа Технологии" оказывает ИП Ермакову В.Е. услуги посредством предоставления доступа к WEB интерфейсу (личному кабинету) на сайте ООО "Альфа Технологии" www.alfa-sms.ru. Доступ к личному кабинету осуществляется после регистрации и введения логина и пароля, известных только заказчику.

Согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Таким образом, рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

Таким образом ООО "Альфа Технологии" непосредственно участвовало в передаче спорного смс-сообщения, обеспечив ИП Ермакову В.Е. доступ к ресурсу на сайте www.alfa-sms.ru, а также передав смс-сообщение в последующем на платформу SMS-центра ООО "CMC-Центр".

На основании изложенного административный орган пришел к выводу, что отсутствие в цепочке рекламораспространителя ООО "Альфа Технологии" привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

ООО "Альфа Технологии", согласно договору оказания услуг от 01.06.2012 N 304368 с ООО "CMC-Центр", соблюдая действующее законодательство о рекламе, было обязано запросить согласие абонента на получение рекламного CMC-сообщения для дальнейшей его отправки через техническую платформу SMSC.RU ООО "СМС Центр".

Доказательств того, что абонент Мамаева П.В. давал согласие на получение спорного смс-сообщения, ООО "Альфа Технологии" не представило.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Указанная выше информация, направленная на телефонный номер Мамаева П.В., полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются услуги службы такси. Указанная реклама имела цель сформировать и поддержать интерес к объекту рекламирования и способствовала его продвижению.

Из объяснений ИП Ермаков В.Е. полученных в рамках рассмотрения дела N 03-18/40-2014 следует, что рассылка рекламных сообщений производилась клиентам службы такси "Народное".

Согласно правил предоставления услуг службой такси "Народное", размещенных на сайте narodnoe-taxi.com, при заказе клиент автоматически становится абонентом сервиса информационной рассылки компании. Всем клиентам отправляются сообщения о последних новостях и акциях, тарифах и услугах.

Марийским УФАС России установлено, что фактически абонент Мамаев П.В. свое согласие на получение рекламы не выразил, доказательств вручения Условий оказания услуг такси Народное абоненту в антимонопольный орган не представлено.

Из анализа договорных отношений между указанными лицами следует, что первоначально согласие абонента должно было быть получено ИП Ермаковым В.Е., данное согласие ИП Ермаков В.Е. должен был передать ООО "Альфа Технологии" для дальнейшей передачи смс-сообщения с помощью программно-технических средств ООО "Альфа Технологии".

Договор оказания услуг, заключенный между ООО "Альфа Технологии" и ИП Ермаковым В.Е., устанавливающий ответственность ИП Ермакова В.Е. за несоблюдение рекламного законодательства, не исключают обязанности ООО "Альфа Технологии" соблюдать рекламное законодательство, а также не отменяют ответственность за его несоблюдение. Положение пункта 3.2.3 договора N 304368 от 01.06.2012 г., заключенного между ООО "СМС Центр" и ООО "Альфа Технологии", устанавливает ответственность ООО "Альфа Технологии" за отправку смс-сообщений без согласия абонентов.

Также согласно договору, заключенному ООО "Альфа Технологии" с ИП Ермаковым В.Е. N 2687 на телематические услуги связи от 06.01.2013, рассылка сообщений осуществляется через сервис, находящийся по адресу на сайте www.alfa-sms.ru. На указанном сайте имеется информация, позволяющая идентифицировать ООО "Альфа Технологии" (наименование, ИНН, ОГРН, место регистрации) как лицо, оказывающее услуги по предоставлению своим партнерам возможности рассылки смс-сообщений на сотовые телефоны.

Таким образом, действия ООО "Альфа Технологии" являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений конечным абонентам. Общество принимало непосредственное участие в распространении спорной рекламы.

Вина ООО "Альфа Технологии" выразилась в том, что общество, являясь рекламораспространителем спорной рекламы, осуществляя непосредственное распространение рекламы посредством смс-сообщений, не предприняло всех зависящих от него мер по соблюдению законодательства о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда.

Согласно пункту 16.1 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП).

Доказательств, подтверждающих факт принятия заявителем мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, в материалы дела не представлено.

ООО "Альфа Технологии" имело возможность для соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе, однако обществом не были приняты меры по соблюдению его требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и, руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.02.2015 по делу N А40-206215/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Судья

Л.Г. Яковлева