Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2015 г. N 20АП-1164/15

г. Тула

1 апреля 2015 г.

Дело N А09-13061/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 31.03.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.04.2015.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Стахановой В.Н. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.А., при участии от заявителя - Брянской таможни (г. Брянск, ОГРН 1023202738558, ИНН 3232000180) - Гузь И.В. (доверенность от 12.01.2015 N 06-62/01), Станкевич Е.Е. (доверенность от 12.01.2015 N 06-62/02), в отсутствие представителей ответчика - общества с ограниченной ответственностью "КелБи" (г. Москва, ОГРН 1037715035632, ИНН 7715378851), третьего лица - закрытого акционерного общества "КОНТИ-РУС" (г. Курск, ОГРН 1024600942959, ИНН 4629046141), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании, проводимом путем использования систем видеоконференц-связи, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КелБи" на решение Арбитражного суда Брянской области от 09.02.2015 по делу N А09-13061/2014 (судья Петрунин С.М.), установил следующее.

Брянская таможня (далее по тексту - заявитель, административный орган, таможня) обратилась в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "КелБи" (далее по тексту - ответчик, ООО "КелБи", общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "КОНТИ-РУС".

Решением Арбитражного суда Брянской области от 09.02.2015 заявленные требования удовлетворены. ООО "КелБи" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса, в виде взыскания административного штрафа в размере 30 тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака "ДЕНЬ И НОЧЬ", изъятых протоколом изъятия вещей и документов от 19.08.2014. Судебный акт мотивирован тем, что административным органом доказан состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с данным решением суда, ООО "КелБи" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции указывает на то, что экспертиза товара проведена на основании акта таможенного досмотра и по приложенным к нему фотографиям, которые не были заверены ни должностным лицом Брянской таможни, ни представителем ответчика. По мнению апеллянта, наименование рецепта не служит обозначением товара (товарным знаком) с целью его индивидуализации.

В отзывах на апелляционную жалобу Брянская таможня и ЗАО "КОНТИ-РУС", опровергая доводы жалобы, считают, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просят в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, 11.08.2014 ООО "КелБи" на Александровском таможенном посту Брянской таможни задекларировало в соответствии с таможенной процедурой выпуска для внутреннего потребления по ДТ N 10102120/110814/0004035 товар - "изделия кондитерские мучные - вафельные облатки..., вафельные коржи для торта с какао.... 112г.."", товарный знак "ЛЕКОРНА". Количество товара - 900 упаковок.

Изготовителем и отправителем товара является ООО "ЛЕКОРНА" (Украина, 61007, г. Харьков, ул. Второй Пятилетки, 18).

Декларантом, получателем и лицом, ответственным за финансовое урегулирование, является ООО "КелБи".

В отношении товара 11.08.2014 проведен таможенный досмотр (акт таможенного досмотра N 10102120/110814/000393). Одновременно при досмотре было произведено фотографирование товара. Согласно фотографиям, акту таможенного досмотра на ленте, опоясывающей часть товара, а именно "...10. арт. вафли вафельные коржи с какао, 112 г, 18уп/1 ящ-900 упак. в 50 карт. кор...", имеется надпись "Советуем приготовить торт "ДЕНЬ И НОЧЬ".

В Брянскую таможню поступило обращение правообладателя товарного знака "ДЕНЬ и НОЧЬ" ЗАО "КОНТИ-РУС" от 14.08.2014 N 5953/11, согласно которому ввозимые товары не являются оригинальной, лицензионной продукцией правообладателя. При этом, указывая на то, что с даты регистрации товарного знака "ДЕНЬ и НОЧЬ" и до настоящего времени ни ООО "КелБи", ни ООО "ЛЕКОРНА" за разрешением на использование товарного знака не обращалось; лицензионные договоры на использование на территории Российской Федерации товарного знака "ДЕНЬ и НОЧЬ" не заключало.

Определением от 19.08.2014 Брянской таможней возбуждено дело об административном правонарушении.

Вафельные коржи для торта с какао, артикул: 03874, всего 897 упаковок в 50-ти картонных коробах, общий вес 123,0 кг 19.08.2014 изъяты по протоколу изъятия вещей и документов и находятся на ответственном хранении на складе Севского филиала СВХ ООО "ПОСТРЕЙД".

С целью исследования объекта интеллектуальной собственности "ДЕНЬ И НОЧЬ" на предмет сходства до степени смешения и однородности продукции, маркированной вышеуказанным товарным знаком и заявленной в ДТ N 10102120/110814/000393, была назначена таможенная экспертиза, о чем 25.09.2014 вынесено определение.

Согласно заключению эксперта от 20.10.2014 N 4252 словесное обозначение "ДЕНЬ И НОЧЬ" является сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "ДЕНЬ И НОЧЬ", правообладателем которого является ЗАО "КОНТИ-РУС" (свидетельство N 355495). Товар - "изделия кондитерские мучные - вафельные облатки..., вафли вафельные коржи, является однородным товару, для обозначения и индивидуализации которого зарегистрирован товарный знак по свидетельству N 355495.

Усмотрев в действиях ООО "КелБи" признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 17.11.2014 уполномоченным по ОВД ОАР Брянской таможни Алдохиным Д.А. составлен протокол N 10102000-1525/2014 об административном правонарушении.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, административный орган в порядке части 3 статьи 23.1 Кодекса обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "КелБи" к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса.

Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Частью 1 статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действующей в спорный период) установлена административная ответственность юридических лиц за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Для установления события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса, необходимо установить факт использования лицом, привлекаемым к административной ответственности, обозначения, тождественного либо сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком. То есть сравнению подлежат два обозначения, одно из которых используется лицом, привлекаемым к административной ответственности, другое зарегистрировано в качестве товарного знака.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в сфере интеллектуальной собственности, и охраняемые государством права правообладателя.

Объективная сторона данного административного правонарушения выражается в незаконном использовании чужого товарного знака или наименования географического объекта путем обозначения их на товарах, упаковке, в рекламе, средствах массовой информации, при оформлении вывесок, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, путем обозначения на официальных бланках и иной документации, связанной с введением товаров в хозяйственный оборот.

Правонарушение может выражаться в использовании в качестве товарного знака или наименования географического объекта сходных с ними обозначений в отношении однородных товаров.

Субъектами данного правонарушения могут быть граждане, должностные лица и юридические лица.

В силу статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

В пункте 1 статьи 1233 ГК РФ предусмотрено, что правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Следовательно, правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 1478 Гражданского кодекса Российской Федерации обладателем исключительного права на товарный знак может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель.

Пунктом 1 статьи 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство.

В соответствии со статьей 1482 ГК РФ в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации (статья 1482 ГК РФ)

В силу пункта 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

В силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В пункте 1 статьи 1515 ГК РФ определено, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пунктах 4, 5 информационного письма от 29.07.1997 N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак", предложение к продаже продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, хранение такой продукции признается нарушением прав на товарный знак, если подобные действия осуществляются с целью введения указанной продукции в хозяйственный оборот.

Согласно пункту 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" действия лица по распространению контрафактных экземпляров образует самостоятельное нарушение исключительных прав.

При этом сам по себе факт приобретения этих экземпляров у третьих лиц не свидетельствует об отсутствии вины лица, их перепродающих.

Таким образом, как справедливо заключено судом первой инстанции, производство, предложение к продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот, хранение или перевозка с целью введения в гражданский оборот, а также ввоз на территорию Российской Федерации товара, для индивидуализации которого используется чужой товарный знак или обозначение, сходное с зарегистрированным товарным знаком, служащим для индивидуализации того же самого или однородного товара, в результате чего возникает вероятность смешения, образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена статьей 14.10 Кодекса.

Судом установлено и следует из материалов дела, что товарный знак "ДЕНЬ И НОЧЬ" зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам Российской Федерации, свидетельство RU N 355495 (дата регистрации 23.07.2008, дата публикации 25.08.2008) на товары 30 класса МКТУ, в том числе на вафли.

Правообладателем товарного знака "ДЕНЬ И НОЧЬ" является закрытое акционерное общество "КОНТИ-РУС" (305000, Россия, г. Курск, ул. Золотая, 13).

Согласно представленному в материалы дела письму ЗАО "КОНТИ-РУС" от 16.10.2014 между ЗАО "КОНТИ-РУС" и ООО "КелБи" лицензионные договоры на использование товарного знака "ДЕНЬ И НОЧЬ" не заключались и не регистрировались в Федеральной службе по интеллектуальной собственности.

Как следует из заключения эксперта от 20.10.2014 N 4252, товарный знак "ДЕНЬ И НОЧЬ", зарегистрированный по свидетельству N 355495, является словесным, состоит из двух слов и одного союза, выполненных в две строки, первые буквы в словах заглавные, остальные строчные, выполнены простым вертикальным шрифтом с засечками черного цвета. Товарный знак зарегистрирован для ряда товаров и услуг 30 класса МКТУ, в том числе для товара "вафли, кондитерские изделия". Товарный знак является действующим на момент проведения исследования.

При этом эксперт пришел к выводу о том, что словесные обозначения "ДЕНЬ И НОЧЬ", размещенные на представленных фотоиллюстрациях товара, являющегося предметом административного правонарушения, сходны до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком по свидетельству N 355495.

Таким образом, ООО "КелБи", осуществив ввоз товаров - "изделия кондитерские мучные - вафельные облатки_, вафли, вафельные коржи", маркированного товарным знаком "ДЕНЬ и НОЧЬ", свидетельство N 355495, которые помещены под таможенную процедуру "выпуск для внутреннего потребления" нарушило исключительное право правообладателя и незаконно использовало сходные с указанными товарными знаками обозначения для однородных товаров.

Факт нарушения вышеуказанных норм права подтверждается материалами дела: протоколом об административном правонарушении от 17.11.2014 N 10102000-1525/2014, декларацией на товары N 10102120/110814/000393; заключением эксперта ЭКС ЦЭКТУ от 20.10.2014 N 4252; актом таможенного досмотра N 10102120/110814/000393; заявлением ЗАО "КОНТИ-РУС" от 14.08.2014 N 5953/11; письмом ЗАО "КОНТИ-РУС" от 16.10.2014.

Доводы апелляционной жалобы о том, что экспертиза проводилась по актам таможенного досмотра, не заверенными должностными лицами таможенного органа и представителями ответчика, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как противоречащие материалам дела.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ООО "КелБи" события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 Кодекса.

В силу части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ООО "КелБи", как участник внешнеэкономической деятельности, самостоятельно приняло все риски, связанные с ввозом товара на территорию и обращением его в оборот, тогда как при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, в которой это необходимо для соблюдения требований действующего законодательства, а также прав и интересов третьих лиц, общество имело возможность получить необходимую информацию, касающуюся объекта интеллектуальной собственности, который предполагалось использовать, либо урегулировать вопрос его использования с правообладателем, осмотреть прибывшие товары, находящиеся под таможенным контролем, до подачи декларации на товары таможенному органу, привлечь экспертов для уточнения сведений о товарах, однако, этого сделано не было.

Доказательств наличия какого-либо соглашения (договора) или иного документа, подтверждающего факт предоставления права использования товарного знака до момента ввоза товаров, в материалы дела не представлено.

Как указано в пункте 9.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" ответственность юридического лица за совершение правонарушения, установленного статьей 14.10 Кодекса, наступает, в том числе в случае, если лицо использовало чужой товарный знак, не проверив, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации, и (или) не проверив, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

Следовательно, вина ООО "КелБи" в совершении вменяемого правонарушения установлена и подтверждается материалами дела.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 Кодекса.

Согласно статье 2.9 Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судом необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса учитываются при назначении административного наказания.

В соответствии с абзацем 3 пункта 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.04.2004 N 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Таким образом, нормы о малозначительности правонарушения применяются независимо от состава административного правонарушения, но в исключительных случаях.

Доказательств исключительности применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния, что необходимо для квалификации правонарушения как малозначительного, не установлено.

Таким образом, основания для освобождения общества от административной ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса отсутствуют.

Решение принято судом первой инстанции в пределах срока давности привлечения общества к административной ответственности.

Наказание обоснованно назначено судом с учетом положений статьи 1.7 Кодекса.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленное Брянской таможни требование.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств дела и норм права, отклоняются судом апелляционной инстанции, как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции и не являющиеся основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Поскольку апелляционные жалобы на решение суда о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, то уплаченная ООО "КелБи" по платежному поручению от 09.02.2015 N 227 государственная пошлина в сумме 2 тысяч рублей за подачу апелляционной жалобы подлежит возврату обществу на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 09.02.2015 по делу N А09-13061/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КелБи" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "КелБи" (г. Москва, ОГРН 1037715035632, ИНН 7715378851) из федерального бюджета госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2 000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 09.02.2015 N 227.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.В. Еремичева

Судьи

В.Н. Стаханова Н.В. Заикина