Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2015 г. N 07АП-789/13

г. Томск

3 апреля 2015 г.

Дело N А45-26442/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сухотиной В.М.

судей: Кайгородовой М.Ю., Стасюк Т.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лупак Т.Н.

при участии:

от истца: Горяев С.В. по доверенности от 14 ноября 2014 года, паспорт; Гончарова Т.Л. по доверенности от 10 июля 2014 года, паспорт

от ответчиков: не явились, извещены

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" (N 07АП-789/13 (2))

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29 декабря 2012 года по делу N А45-26442/2012 (судья Печурина Ю.А.)

по иску закрытого акционерного общества "Сибгидромехстрой" (ОГРН 1025401910841)

к 1)открытому акционерному обществу "МДМ Банк" (ОГРН 1025400001571), 2)обществу с ограниченной ответственностью "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" (ОГРН 1021400967532)

об обязании уменьшить гарантийную сумму по банковской гарантии,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Сибгидромехстрой" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к ОАО "МДМ Банк", ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча", с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об обязании уменьшить гарантийную сумму по банковской гарантии N 005БГ/2012-0/19-39 от 06 марта 2012 года на сумму выполненных истцом гидромеханизированных работ по договору подряда N 13-02/2012 от 13 февраля 2012 года в размере 18 405 855, 34 рублей.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 29 декабря 2012 года исковые требования к ОАО "МДМ Банк" удовлетворены, в иске к ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" отказано.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "Сибгидромехстрой", ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" обратились с апелляционными жалобами.

ЗАО "Сибгидромехстрой" в апелляционной жалобе просило изменить решение суда в части, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований к ответчикам.

Производство по апелляционной жалобе ЗАО "Сибгидромехстрой" прекращено в связи с отказом от нее определением от 26 февраля 2013 года.

ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" в апелляционной жалобе просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов обстоятельствам дела. В обоснование жалобы ответчик указал, что выводы суда не соответствуют фактическому содержанию, установленные пунктом 4 банковской гарантии условия отсутствовали, банковская гарантия не предусматривает случаев, позволяющих изменить ее условия; истцом не соблюден обязательный досудебный порядок урегулирования спора; выводы суда о наличии подписанных актов КС-2, необходимых для уменьшения гарантийной суммы, выполнения истцом работ в надлежащем порядке в соответствии с условиями договора подряда, о вине заказчика в невыполнении истцом работ не обоснованы; спор подлежит рассмотрению в Арбитражном суде г. Москвы, нарушены положения закона о приостановлении производства по делу; факт ненадлежащего выполнения истцом обязательств по договору подряда установлен вступившим в законную силу решением суда по делу N А40-123689/12-102-1138.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2013 года производство по делу N А45-26442/2012 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А40-167127/12.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-167127/12 исковые требования ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" к ЗАО "Сибгидромехстрой" о взыскании 40 405 856 рублей убытков полностью удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2015 года решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-167127/12 отменено, в удовлетворении иска отказано.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2015 года производство по делу возобновлено.

В дополнении от 19 марта 2015 года к отзыву на апелляционную жалобу истец указал, что решением суда по делам N А40-167127/12, N 2-1615/2012 установлено надлежащее исполнение истцом работ по договору подряда, следовательно, подтверждена правомерность уменьшения гарантийной суммы, ответа от ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" на телеграммы ЗАО "Сибгидромехстрой" с требованием о предоставлении письменного согласия на уменьшение гарантийной суммы не последовало, что свидетельствует о злоупотреблении правом.

ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" представило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя, изложенные в жалобе доводы поддержало в полном объеме.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ответчиков, извещенных о времени и месте судебного заседания.

Представители истца в судебном заседании поддержали доводы отзыв и дополнения к нему, просили оставить решение без изменения, жалобу ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между ЗАО "Сибгидромехстрой" и ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" заключен договор строительного подряда на выполнение гидромеханизированных работ от 13 февраля 2012 года N 13-02/12.

В порядке, установленном пунктами 5.2.3. и 5.2.4. договора подряда, ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" перечислило на счет истца суммы авансов в общем размере 36 000 000 рублей в качестве предварительной оплаты работ по договору подряда.

В соответствии с пунктом 5.2.9 договора подряда при невыполнении к 15 сентября 2012 года истцом работ на сумму авансов в размере 36 000 000 рублей, истец обязан вернуть разницу между суммой полученных авансов и стоимостью выполненных и принятых заказчиком работ.

Пунктом 5.2.10 договора подряда установлено, что возврат истцом неотработанной суммы авансов обеспечивается банковской гарантией.

Форма банковской гарантии, а также перечень банков, предоставляющих банковскую гарантию, согласован сторонами в приложениях N 5 и N 6 к договору подряда.

06 марта 2012 года между истцом и ОАО "МДМ Банк" заключено соглашение о предоставлении банковской гарантии N 005БГ/2012-0/19-39, в соответствии с которым банк выдал гарантию N 005БГ/2012-0/19-39 от 06 марта 2012 года на сумму 36 000 000 рублей в пользу ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" (бенефициар) в обеспечение надлежащего исполнения обязательств истца (принципал) по уплате бенефициару суммы возврата авансов в соответствии с условиями договора подряда.

ОАО "МДМ Банк" 06 марта 2012 года выдал банковскую гарантию N 005БГ/2012-0/19-39 на сумму 36 000 000 рублей в пользу ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча".

Пунктом 4 гарантии предусмотрено уменьшение уплачиваемой по ней гарантийной суммы.

Гарантийная сумма уменьшается в двух случаях: 1) по мере исполнения принципалом обязательств по уплате бенефициару суммы возврата авансов; 2) по мере выполнения принципалом обязательств по производству работ на объекте и их приемки бенефициаром на сумму выполненных и принятых бенефициаром работ по объекту (что определяется по представленным принципалом и согласованным бенефициаром актам КС-2 и справкам КС-3), о чем принципал с письменного согласия бенефициара письменно информирует гаранта с приложением надлежащим образом удостоверенных копий подтверждающих документов.

В случае нарушения принципалом сроков уплаты суммы возврата авансов банк выплачивает бенефициару сумму денежных средств, соответствующую гарантийной сумме, уменьшенной в порядке пункта 4 гарантии (пункт 5 банковской гарантии).

ЗАО "Сибгидромехстрой" неоднократно письменно обращалось к ответчикам с просьбой об уменьшении гарантийной суммы по банковской гарантии в связи с частичным выполнением работ по договору подряда (телеграмма от 03 сентября 2012 года, телеграмма от 10 сентября 2012 года, письма от 17 сентября 2012 года N 4-03-240, от 06 сентября 2012 года N 4-03-233, от 17 сентября 2012 года N 4-03-241, от 28 сентября 2012 года N 4-03-263, телеграммы от 15 октября 2012 года, от 15 октября 2012 года) с приложением к письмам документов о выполнении работ (актов КС-2, справок КС-3, исполнительной документации).

В ответ на указанные требования банк отказал в уменьшении гарантии по мотиву отсутствия документов, подтверждающих согласие бенефициара на уменьшение суммы гарантии (письма от 10 сентября 2012 года, от 18 сентября 2012 года).

25 сентября 2012 года, 17 октября 2012 года, бенефициар направил в банк требования о выплате гарантийной суммы по банковской гарантии в размере 30 390 000 рублей (с учетом уменьшения гарантийной суммы на 5 610 000 рублей). В требованиях бенефициара содержится указание на то, что обязательство принципала по выполнению работ по объекту на сумму аванса 1 и аванса 2 исполнено не было. Конкретный размер неисполненных принципалом обязательств в требовании не указывается. В приложенном к требованию расчете суммы возврата авансов суммы выполненных принципалом работ бенефициаром не учитываются.

Письмом от 17 октября 2012 года N 4140/11-м ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" предоставило в банк свое согласие на уменьшение гарантийной суммы на общую сумму 5 610 000 рублей в связи с возвратом принципалом данной суммы на счет бенефициара.

Повторное требование бенефициара от 17 октября 2012 года банк принял к исполнению и удовлетворил на сумму 9 984 144,66 рублей, перечислив денежные средства на счет бенефициара (платежное поручение N 3136598 от 01 ноября 2012 года). В остальной части требование бенефициара не было исполнено банком в связи с наличием судебного запрета.

06 ноября 2012 года по требованию банка денежные средства, выплаченные банком по банковской гарантии, были возмещены банку истцом в порядке пункта 6 соглашения о предоставлении банковской гарантии платежным поручением N 3092.

Несмотря на выполнение истцом работ на общую сумму 18 405 855,43 рублей, ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" и ОАО "МДМ Банк" отказались уменьшать гарантийную сумму по банковской гарантии.

Указанные обстоятельства явились основанием обращения истца в суд с иском об обязании ответчиков уменьшить гарантийную сумму по банковской гарантии на 18 405 855,43 рублей, в качестве правового основания истец указал статьи 10, 12, 309, 310, 376, 378, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции по существу спора.

Согласно статье 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно статьей 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Как следует из материалов дела, банковская гарантия N 005БГ/2012-0/19-39 от 06 марта 2012 года в пункте 4 предусматривает возможность уменьшения размера гарантии по мере выполнения принципалом работ.

Суд первой инстанции верно указал, что данное условие направлено на исключение возможности недобросовестного предъявления бенефициаром требования к гаранту при наличии осведомленности об исполнении принципалом обязательства полностью или в части, а также учитывает специфику такого основного обязательства подрядчика как возврат авансового платежа, точный размер которого определяется в зависимости от объема фактически выполненных работ, поскольку позволяет определить точный размер ответственности гаранта.

Применительно к статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны предусмотрели, что вытекающее из банковской гарантии обязательство банка по выплате гарантийной суммы напрямую зависит от результатов исполнения подрядчиком обязательств по договору подряда. При этом размер гарантийной суммы ограничен только предельной суммой (36 000 0000 рублей), конкретный размер гарантийной суммы определяется соразмерно объему исполненных подрядчиком обязательств по выполнению работ на основании актов КС-2 и справок КС-3 и их стоимости.

В подтверждение выполнения работ по договору подряда от 13 февраля 2012 года и приемки их со стороны ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" истцом представлены акт о приемке выполненных работ N 2 от 26 июля 2012 года на сумму 13 390 331,16 рублей, исполнительная съемка разработки ковша водозабора от 26 июля 2012 года с указанием объема работ по выемке грунта в размере 55 793 куб. метров; акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 2 от 31 августа 2012 года на сумму 5 015 524,18 рублей, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 3 от 31 августа 2012 года на аналогичную сумму, а также исполнительная съемка разработки ковша водозабора за август 2012 года от 30 августа 2012 года с указанием общего объема работ по выемке грунта в размере 76 691 куб. метров.

Установленный порядок приемки выполненных работ истцом соблюден, заказчику направлены уведомления о готовности выполненных работ, что подтверждается телеграммой от 29 августа 2012 года, в связи с неявкой заказчика на приемку работ составленная по результатам замеров исполнительная документация, а также акты выполненных работ, были подписаны истцом в одностороннем порядке.

Письмами от 31 августа 2012 года N 04-03-225, от 17 сентября 2012 года N 4-030-240 истец направлял акт КС-2 N 3 от 31 августа 2012 года, справку КС-3 N 3 от 31 августа 2012 года, исполнительную съемку от 30 августа 2012 года для подписания заказчику. В течение установленного договором срока рассмотрения заказчиком актов подрядчика (10 рабочих дней) они подписаны не были, мотивированного отказа от их подписания ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча", в порядке пункта 11.2 договора подряда, претензий о недостатках выполненных работ не заявлено.

Согласно пункту 11.5 договора подряда в случае неподписания заказчиком полученных от исполнителя актов КС-2 и справки КС-3 и ненаправления исполнителю мотивированных возражений в течение 10 рабочих дней с момента получения, результат работ считается принятым заказчиком без замечаний.

Вступившими в законную силу решением Центрального районного суда г. Новосибирска от 09 сентября 2013 года по делу N 2-1615/2013, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2015 года по делу N А40-167127/2012, имеющими применительно к статье 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальное значение, установлены следующие обстоятельства.

26 июля 2012 года заказчиком, а также лицами, осуществляющими строительный контроль и авторский надзор, подписаны без замечаний акт о приемке работ на сумму 13 390 331 рубль 16 копеек, исполнительная съемка выполненного объеме работ; акт о приемке выполненных работ N 3 от 31 августа 2012 года на сумму 5 015 524 рубля 18 копеек был направлен заказчику, мотивированного возражения от его подписания не поступило. Кроме того, судами установлено отсутствие недостатков выполненных ЗАО "Сибгидромехстрой" работ по договору подряда, предъявленных в установленном договором и законом порядке, расторжения договора подряда истцом в одностороннем порядке с 10 сентября 2012 года, наличие вины ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" в причинении убытков ЗАО "Сибгидромехстрой", а также причинно-следственной связи, негативных имущественных последствий и нарушение обязательств по договору подряда.

Таким образом, факт выполнения истцом работ на сумму 18 405 855,43 рублей, приемки результата работ ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" и наличия потребительской ценности их для ответчика подтвержден надлежащими доказательствами, судебными актами.

В пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 года N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" указано, что при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом установлено, что на момент предъявления бенефициаром требований к гаранту ОАО "МДМ Банк" бенефициару было известно об исполнении принципалом обязательств по основному обязательству на сумму 18 405 855,34 рублей.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, требования ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" о выплате ему средств по банковской гарантии без учета стоимости выполненных истцом работ, результат которых находится в его распоряжении, направлены на получение последним неосновательного обогащения и представляют собой злоупотребление правом.

О злоупотреблении правом со стороны ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" свидетельствуют также его требование о возврате полной суммы авансов в размере 36 000 000 рублей без учета не только сумм выполненных работ, но и частичного возврата истцом авансов на счет бенефициара (5 610 000 рублей), частично выплаченной банком гарантийной суммы по банковской гарантии. (9 984 144,66 рублей)

Вместе с тем, отсутствие согласия бенефициара с учетом перечисленных выше обстоятельств на уменьшение гарантийной суммы не может послужить основанием для отказа в удовлетворении требований принципала к банку об уменьшении суммы банковской гарантии.

Доводы ответчика о наличии процессуальных нарушений отклоняются судом апелляционной инстанции за необоснованностью.

Пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Согласно пункту 1 части статьи 450, частью 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, на которые ссылается ответчик в апелляционной жалобе, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; требование об изменении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Между тем, истцом не заявлены требования об изменении банковской гарантии, соглашения о предоставлении банковской гарантии, основания для оставления искового заявления без рассмотрения отсутствуют.

По общему правилу, установленному статьей 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, иск предъявляется в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства ответчика.

Согласно статье 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подсудность, установленная статьей 35 настоящего Кодекса, может быть изменена по соглашению сторон до принятия арбитражным судом заявления к своему производству.

ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча" стороной соглашения о предоставлении банковской гарантии не является.

Местом нахождения ОАО "МДМ Банк" являлся г. Новосибирск (пункт 19 соглашения).

Пунктом 16 соглашения о предоставлении банковской гарантии предусмотрено, что все споры и разногласия по соглашению разрешаются в Арбитражном суде Новосибирской области.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ООО "Таас-Юрях Нефтегазодобыча".

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29 декабря 2012 года по делу N А45-26442/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

М.Ю. Кайгородова Т.Е. Стасюк