Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2015 г. N 02АП-1554/15

г. Киров

03 апреля 2015 г.

Дело N А82-7257/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Хоровой Т.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителей заявителя Колтиной О.А. - председателя правления товарищества собственников жилья "Доронина 10", действующей на основании протокола 11.03.2015, и Марцинкус А.Ю., действующей на основании доверенности от 15.01.2015,

представителя третьего лица Дряхловой А.А., действующей на основании доверенности от 01.02.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу товарищества собственников жилья "Доронина 10"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 09.01.2015 по делу N А82-7257/2014, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению товарищества собственников жилья "Доронина 10" (ИНН: 7604241080, ОГРН: 1137604004933)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

третье лицо: открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (ИНН: 7606053324, ОГРН: 1057601091151),

о признании недействительным решения от 19.02.2014 N 1452/07-04 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства,

установил:

товарищество собственников жилья "Доронина 10" (далее - заявитель, ТСЖ "Доронина 10", Товарищество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) об отказе в возбуждении в отношении открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" по жалобе Товарищества дела о нарушении антимонопольного законодательства, оформленного письмом от 19.02.2014 N 1452/07-04.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - третье лицо, ОАО "ТГК-2", ресурсоснабжающая организация).

Решением суда от 09.01.2015 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

ТСЖ "Доронина 10" настаивает на наличии в действиях ресурсоснабжающей организации состава правонарушения, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ); отмечает, что условие об ответственности за несоблюдение параметров качества теплоснабжения прямо отнесено к существенному условию договора ресурсоснабжения положениями пункта 17 Правил, обязательных при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124), а также статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) и пункта 21 раздела 3 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 (далее - Правила организации теплоснабжения). Однако ОАО "ТГК-2", по мнению заявителя, необоснованно и неправомерно уклоняется от согласования условия договора, являющегося существенным, и в настоящий момент в рамках договорных отношений по поставке теплоресурса не несет ответственности перед потребителем за предоставление теплоносителя, не соответствующего нормативам.

Вывод суда об отсутствии со стороны ОАО "ТГК-2" противоправного поведения ТСЖ "Доронина 10" считает несостоятельным, основанным на общих положениях законодательства, регулирующего данные правоотношения, при игнорировании специальных требований. Кроме того, Товарищество опровергает мнение суда о безотносительности изложенных в решении арбитражного суда по делу N А31-3305/2012 выводов применительно к рассматриваемому спору.

Антимонопольный орган и ОАО "ТГК-2" представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых опровергают доводы заявителя, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не усматривают правовых оснований для его отмены.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области.

В судебном заседании представители ТСЖ "Доронина 10" настаивали на доводах апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить; представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Управление своего представителя в судебное заседание апелляционного суда не направило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 13.02.2014 в УФАС поступило обращение ТСЖ "Доронина 10" по факту нарушения ресурсоснабжающей организацией положений действующего законодательства, выразившегося в отказе во включении в договор теплоснабжения от 30.07.2013 N 1972 условия о дополнительной ответственности перед потребителем (том 1 л.д. 85-86).

В ходе рассмотрения данного обращения ответчиком было установлено, что в июле 2013 года ресурсоснабжающей организацией в адрес Товарищества был направлен проект договора теплоснабжения (том 1 л.д. 12-19).

ТСЖ "Доронина 10" подписало данный договор с протоколом разногласий от 30.10.2013, предложив дополнить раздел 6 договора "Ответственность сторон" пунктом 6.3, изложенным в следующей редакции: "в случае нарушения теплоснабжающей организацией параметров качества теплоснабжения, выразившегося в недогреве теплоносителя на величину, превышающую допустимое отклонение (3 градуса С°), теплоснабжающая организация уплачивает штраф в размере 1000 рублей за отклонение температуры на каждый градус за каждый полный час, в течение которого такое отклонение было зафиксировано" (л.д. 34).

ОАО "ТГК-2" в ответ на данное предложение направило в адрес Товарищества протокол урегулирования разногласий к договору теплоснабжения от 30.07.2013 N 1972, согласно которому пункт 6.3 не был включен в окончательную редакцию договора (л.д. 37).

По результатам рассмотрения обращения Товарищества антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии оснований для возбуждения в отношении ресурсоснабжающей организации дела о нарушении антимонопольного законодательства, о чем уведомил заявителя письмом от 19.02.2014 N 1452/07-04 (том 1 л.д. 10-11). В обоснование принятого решения было указано, что ответственность сторон по договору теплоснабжения прописана в пунктах 6.1, 6.2 договора, которые соответствуют подпункту "д" пункта 22, пункту 24 Правил N 124; при этом включение в договор мер ответственности, предлагаемых Товариществом, не предусмотрено действующими нормативными актами.

Считая отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства необоснованным, ТСЖ "Доронина 10" обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании соответствующего решения УФАС недействительным.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в спорном договоре теплоснабжения всех существенных условий, в том числе в части ответственности теплоснабжающей организации перед потребителем, и об отсутствии в рассматриваемом случае необходимой совокупности элементов состава нарушения антимонопольного законодательства. При этом суд отклонил ссылки заявителя на судебные акты по делу N А31-3305/2012 в связи с принципиальным отличием фактических обстоятельств по названному делу от рассматриваемых.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Из материалов дела следует, что ТСЖ "Доронина 10" обратилось в УФАС с заявлением о возбуждении в отношении ОАО "ТГК-2" дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам несоблюдения последним запрета, установленного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке было усмотрено заявителем в действиях ОАО "ТГК-2" по уклонению от принятия условий ТСЖ "Доронина 10" об ответственности ресурсоснабжающей организации по договору теплоснабжения и по навязыванию Товариществу невыгодных для него условий договора, противоречащих Закону о теплоснабжении. По мнению заявителя, ресурсоснабжающая организация вышла за допустимые пределы осуществления гражданских прав. При этом возникшие между сторонами по договору разногласия, по мнению Товарищества, свидетельствуют о том, что ОАО "ТГК-2" не несет ответственности перед потребителем за предоставление теплоносителя низкой температуры, не достаточной для обеспечения жителей дома горячей водой, соответствующей нормативам.

Обязательные требования при заключении товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом или управляющей организацией с ресурсоснабжающими организациями договоров энергоснабжения (купли-продажи, поставки электрической энергии (мощности)), теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения, поставки газа (в том числе поставки бытового газа в баллонах) в целях обеспечения предоставления собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме или жилого дома коммунальной услуги соответствующего вида установлены Правилами N 124.

В силу пункта 3 названных Правил договоры ресурсоснабжения заключаются в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации, с учетом предусмотренных данными Правилами особенностей.

Согласно пункту 16 Правил N 124 условия договора ресурсоснабжения определяются в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, данными Правилами, а в части, не урегулированной указанными нормативными правовыми актами, - нормативными правовыми актами в сфере ресурсоснабжения.

При этом пункт 17 Правил содержит перечень существенных условий договора ресурсоснабжения, к числу которых относятся: предмет договора (вид коммунального ресурса); дата начала поставки коммунального ресурса; показатели качества поставляемого коммунального ресурса; порядок определения объемов поставляемого коммунального ресурса; порядок определения цены договора исходя из установленных на соответствующий период регулирования тарифов (применяемых в соответствующем расчетном периоде цен) на соответствующий коммунальный ресурс, используемый для предоставления коммунальной услуги собственникам (пользователям) жилых и нежилых помещений, в том числе в зависимости от режима его потребления, если установленные приборы учета позволяют определять объем потребления дифференцированно по времени суток или по иным критериям, отражающим степень использования коммунального ресурса, и порядок определения стоимости поставленного коммунального ресурса; порядок оплаты коммунального ресурса; иные условия, являющиеся существенными в соответствии с нормативными правовыми актами в сфере ресурсоснабжения.

В силу пункта 18 Правил N 124 в договоре ресурсоснабжения стороны могут предусмотреть и иные условия, указанные в нормативных правовых актах в сфере ресурсоснабжения, а также условия, которые стороны сочтут необходимыми.

Из подпункта "д" пункта 22 Правил N 124 следует, что при установлении в договоре ресурсоснабжения порядка определения стоимости поставленного коммунального ресурса учитывается, что в случае поставки ресурсоснабжающей организацией коммунального ресурса ненадлежащего качества или с перерывами, превышающими установленную продолжительность, размер платы за коммунальный ресурс изменяется в порядке, определенном Правилами предоставления коммунальных услуг.

Согласно пункту 98 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354, при предоставлении в расчетном периоде потребителю в жилом или нежилом помещении или на общедомовые нужды в многоквартирном доме коммунальной услуги ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, а также при перерывах в предоставлении коммунальной услуги для проведения ремонтных и профилактических работ в пределах установленной продолжительности перерывов размер платы за такую коммунальную услугу за расчетный период подлежит уменьшению вплоть до полного освобождения потребителя от оплаты такой услуги.

Требования к качеству коммунальных услуг, допустимые отступления от этих требований и допустимая продолжительность перерывов предоставления коммунальных услуг, а также условия и порядок изменения размера платы за коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, приведены в приложении N 1 к Правилам N 354.

Если в соответствии с данными Правилами размер платы за коммунальную услугу за расчетный период формируется неокончательно и в дальнейшем подлежит корректировке, то размер снижения платы за коммунальную услугу за такой расчетный период не может превышать окончательно начисленного размера платы за соответствующую коммунальную услугу за такой расчетный период.

В соответствии с пунктом 24 Правил N 124 в договоре ресурсоснабжения предусматриваются меры ответственности ресурсоснабжающей организации за нарушение показателей качества и объема поставляемого по договору коммунального ресурса, явившееся причиной предоставления исполнителем коммунальной услуги ненадлежащего качества и (или) в ненадлежащем объеме, которые применяются в отношениях между исполнителем и ресурсоснабжающей организацией в качестве дополнительных мер ответственности (помимо меры, предусмотренной подпунктом "д" пункта 22 данных Правил) и которые устанавливаются в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами в сфере ресурсоснабжения.

Пунктом 6.1 заключенного между ТСЖ "Доронина 10" и ОАО "ТГК-2" договора теплоснабжения от 30.07.2013 N 1972 предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и данным договором.

Согласно пункту 6.2 договора при наличии предусмотренных пунктом 2.7 договора актов (о фактах и причинах нарушения обязательств по договору, являющихся основанием для проведения перерасчетов в случае отсутствия теплоснабжения, нарушения режимов теплопотребления, нарушения качества теплоснабжения, ненадлежащего технического состояния систем теплопотребления и приборов учета тепловой энергии и теплоносителя, нарушения правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок) теплоснабжающая организация обязуется возместить потребителю ущерб, причиненный неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору, а также неустойку, размер которой определяется в порядке, установленном действующим законодательством.

Анализ указанных положений договора теплоснабжения позволяет сделать вывод о том, что содержание данных положений соответствует требованиям подпункта "д" пункта 22, пункта 24 Правил N 124, устанавливающих меры ответственности ресурсоснабжающей организации за нарушение показателей качества поставляемого ресурса.

Предлагаемое Товариществом к включению в договор условие об установлении штрафа в размере 1000 рублей за отклонение температуры теплоносителя на каждый градус за каждый полный час не является существенным при заключении договора, поскольку прямо на поименовано в качестве такового в положениях Правил N 124 или иных нормативных актах, регулирующих отношения в сфере теплоснабжения, а представляет собой дополнительную меру ответственности, в связи с чем не должно в безусловном порядке включаться в договор теплоснабжения.

Часть 8 статьи 15 Закона о теплоснабжении и пункт 21 Правил организации теплоснабжения, на которые ссылается заявитель, по аналогии с положениями Правил N 124 предусматривают в качестве существенного условия договора лишь условие об ответственности сторон за несоблюдение требований к параметрам качества теплоснабжения, нарушение режима потребления тепловой энергии и (или) теплоносителя, в том числе ответственности за нарушение условий о количестве, качестве и значениях термодинамических параметров возвращаемого теплоносителя, конденсата, но не условие о дополнительных мерах ответственности.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 6.3 договора, на включении которого настаивало Товарищество, по смыслу приведенной нормы Гражданского кодекса Российской Федерации содержится условие о договорной неустойке.

В то же время гражданское законодательство основывается на принципе равенства участников регулируемых им отношений (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пунктам 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

При таких обстоятельствах и с учетом приведенных норм права, принимая во внимание то обстоятельство, что условие о договорной неустойке не является существенным условием договора теплоснабжения, отказ ресурсоснабжающей организации от включения в договор пункта 6.3 не свидетельствует о нарушении каких-либо императивных запретов. Следовательно, выводы об отсутствии противоправного антимонопольного поведения со стороны ОАО "ТГК-2" следует признать справедливыми.

В рассматриваемом случае факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением установлен не был, разногласие относительно содержания рассматриваемого условия договора теплоснабжения свидетельствует о наличии исключительно гражданско-правового спора хозяйствующих субъектов.

Данные отношения не затрагивают сферу, подлежащую регулированию антимонопольным законодательством. Заявление ТСЖ "Доронина 10" направлено на фактическое разрешение гражданско-правового спора об установлении в договоре условия о дополнительной ответственности ресурсоснабжающей организации.

При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении в отношении ОАО "ТГК-2" дела о нарушении антимонопольного законодательства является законным и обоснованным.

В связи с тем, что оспариваемое решение УФАС не отвечает совокупности предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ условий, необходимых для признания его недействительным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют аргументы заявителя, рассмотренные и получившие оценку в решении суда первой инстанции, не опровергают выводов Арбитражного суда Ярославской области и не свидетельствуют о правомерности позиции Товарищества, в связи с чем отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

Аргументы заявителя о неправильном толковании и применении судом права со ссылкой на судебные акты по делу N А31-3305/2012 обоснованно отклонены судом, поскольку при рассмотрении названного дела были установлены обстоятельства, не являющиеся схожими с обстоятельствами, рассматриваемыми в рамках настоящего дела.

Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции применены правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 09.01.2015 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

При подаче апелляционной жалобы ТСЖ "Доронина 10" по платежному поручению от 06.02.2015 N 8 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 09.01.2015 по делу N А82-7257/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу товарищества собственников жилья "Доронина 10" - без удовлетворения.

Возвратить товариществу собственников жилья "Доронина 10" (ИНН: 7604241080, ОГРН: 1137604004933) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 (одной тысячи пятисот) рублей 00 копеек, излишне уплаченную по платежному поручению от 06.02.2015 N 8.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Т.В. Хорова П.И. Кононов