Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2009 г. N 17АП-5756/09

г. Пермь

29 июля 2009 г.

Дело N А50-6650/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Риб Л.Х., Нилоговой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.,

при участии:

от заявителя - ОАО "РЖД" в лице структурного подразделения Пермского отделения филиала "Свердловская железная дорога" : Шмырина Т.К., паспорт, доверенность от 12.03.2008 г.,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Ульяновский А.А., удостоверение, доверенность от 24.06.2009 г.,

от третьих лиц- ООО "Энергостройпроект", Администрация Троицкого сельского поселения: не явились, извещены надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя -

ОАО "РЖД" в лице структурного подразделения Пермского отделения филиала "Свердловская железная дорога"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 22 мая 2009 года

по делу N А50-6650/2009,

принятое судьей Саксоновой А.Н.,

по заявлению ОАО "РЖД" в лице структурного подразделения Пермского отделения филиала "Свердловская железная дорога"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю,

третьи лица: ООО "Энергостройпроект", Администрация Троицкого сельского поселения

о признании незаконным решения,

установил:

ОАО "РЖД" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 29.12.2008 г. по делу N 358-08-а.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 22.05.2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда оставить без изменения, удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права.

В обоснование жалобы указывает на то, что Пермским УФАС не установлено имеющих значение для рассмотрения дела обстоятельств, не доказан факт ограничения подачи питьевой водой, не представлено доказательств наличия добросовестных потребителей, которые своевременно оплачивали топливно-энергетические ресурсы. Не исследован вопрос рентабельности производства работ по предоставлению тепловой энергии производственными мощностями котельной при длительных неплатежах потребителей данных услуг. Ссылается на отсутствие в его действиях признаков нарушения Закона о защите конкуренции, поскольку Общество действовало в рамках гражданского договора, Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 05.01.1998 N 1, заявителем соблюден.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Представитель антимонопольного органа в суде апелляционной инстанции пояснил, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, отмене не подлежит. Считает доказанным факт нарушения заявителем п.4 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, ссылаясь на позицию ВАС РФ, изложенную в п.4 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30, а также Верховного Суда РФ о недопустимости приостановления или прекращения подачи тепловой энергии в многоквартирный дом, если управляющая компания имеет задолженность перед теплоснабжающей организацией.

Антимонопольный орган, ООО "Энергостройпроект" и Администрация Троицкого сельского поселения отзывы на апелляционную жалобу не представили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Как следует из материалов дела, 12.05.2008 в адрес Пермского УФАС поступило заявление ООО "Энергостройпроект" с жалобой на действия ОАО "РЖД" по ограничению поставки питьевой воды в жилые дома п.Железнодорожный ст.Березники-Сортировочная, в том числе жилые дома по адресу: п.Железнодорожный, ул.35 лет Победы, дома N 1,2,3,4,5,6,7,8(т.1 л.д.76).

По факту обращения Пермским УФАС России было возбуждено дело N 358-08-а, в ходе которого антимонопольным органом установлены следующие фактические обстоятельства. ОАО "РЖД" фактически осуществляет водоснабжение, водоотведение и услуги по поставке тепловой энергии (ГВС) в жилые дома по адресу: ст.Березники-Сортировочная, п.Железнодорожный, ул.35 лет Победы, дома N 1,2,3,4,5,6,7,8.

При разбирательстве дела в Пермском УФАС было установлено, что ОАО "РЖД" подтвердил ограничение подати тепловой энергии, а также тот факт, что намерен был ограничить подачу питьевой воды в указанные жилые дома, однако считает, что такое ограничение является правомерным в соответствии с условиями заключенных договоров, а также ст.546 ГК РФ, Порядком прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 05.01.1998 N 1, Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденными Постановлением Правительства РФ N 167(т.1 л.д.101).

Взаимоотношения между ОАО "РЖД" и ООО "Энергостройпроект" с 01.03.2007 по 28.02.2008 регулировались договором от 05.03.2007 N 41д/НОДЮ на отпуск питьевой воды и сточных вод (т.1 л.д.42) и договором на теплоснабжение от 02.04.2007 N 57д/НОДЮ (т.1 л.д.52).

В соответствии с указанными договорами ОАО "РЖД" (поставщик) обязано подавать тепловую энергию в горячей воде, а также питьевую воду и принимать сточные воды с объектов и на объекты ООО "Энергостройпроект" (потребитель, абонент) по адресам: ст.Березники-Сортировочная, п.Железнодорожный, ул.35 лет Победы, дома N 1,2,3,4,5,6,7,8, ул.Железнодорожная, д.1а, через присоединенную тепловую сеть (тепловая энергия) и через сети Потребителя, присоединенные к сетям водопровода и канализации структурного подразделения Чусовской дистанции гражданских сооружений, водоснабжения и водоотведения Пермского отделения Свердловской железной дороги, а Потребитель (Абонент) своевременно оплачивать оказанные услуги.

По окончании срока действия договора от 05.03.2007 заявитель направил в ООО "Энергостройпроект" проект договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод на будущий период. Договор со стороны ООО "Энергостройпроект" не подписан.

По окончании срока действия договора от 02.04.2007 N 57д/НОДЮ заявитель направил ООО "Энергостройпроект" оферту от 17.03.2008 о заключении договора теплоснабжения жилых домов в п.Железнодорожный на будущий период. Договор не заключен.

Письмом от 24.09.2008 ООО "Энергостройпроект" известил ОАО "РЖД" о выборе собственниками помещений по адресам: ст.Березники- Сортировочная, п.Железнодорожный, ул.35 лет Победы, дома N 1,2,3,4,5,6,7,8, непосредственного способа управления многоквартирными домами в соответствии со ст. 164 Жилищного кодекса РФ.

На период согласования условий договора ОАО "РЖД" оказывало гражданам, проживающим в указанных домах, услуги по водоснабжению и водоотведению, что самим заявителем не оспаривается. По состоянию на 31.12.2007 ООО "Энергостройпроект" имело задолженность перед ОАО "РЖД" за оказанные услуги по договору от 05.03.2007 в сумме более 2 млн.руб., за услуги теплоснабжения по договору от 02.04.2007 N 57д/НОДЮ долг составил более 5 млн.руб.

09.03.2008 ОАО "РЖД" направило в ООО "Энергостройпроект" предупреждение N 08/10-НОДЮ об ограничении подачи питьевой воды, где указано требование о погашении долга в течение 5 дней с момента получения претензии, а также указано, что в случае неуплаты долга в указанный срок будет произведено ограничение поставки питьевой воды на жилищный фонд, а в дальнейшем при неоплате - прекращение подачи воды (т.1 л.д.105).

14.03.2009 ОАО "РЖД" направило в ООО "Энергостройпроект" предупреждение N 08/3-НОДЮ об ограничении поставки тепловой энергии, где указано требование о погашении долга в течение 5 дней с момента получения претензии, а также указано, что в случае неуплаты долга по договору от 02.04.2007 N 57д/НОДЮ в указанный срок будет произведено ограничение поставки тепловой энергии на жилищный фонд (т.1 л.д.107).

В материалах дела имеется акт от 23.04.2008 об ограничении подачи воды в жилые дома по адресу ст.Березники-Сортировочная, п.Железнодорожный, ул.35 лет Победы, дома N 1,2,3,4,5,6,7,8, путем прикрытия задвижки питьевой воды в колодце (т.1 л.д.73), подписанный представителем НГЧВОД-7 и Администрацией Троицкого сельского поселения.

26.03.2008 заявителем произведено ограничение подачи тепловой энергии в жилые дома по адресу: п.Железнодорожный, ул.35 лет Победы, дома N 1,2,3,4,5,6,7,8. Включение ГВС произведено 19.09.2008.

Рассматривая дело, Пермский УФАС пришел к выводу, что заявитель как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии, в период с 26.03.2008 по 19.09.2008 совершил действия, которые квалифицируются как злоупотребление доминирующим положением.

Действия заявителя по необоснованному прекращению передачи тепловой энергии в многоквартирные жилые лома, в результате которых ущемлены интересы граждан, проживающих в этих домах, в том числе не имеющих задолженности по оплате за коммунальные услуги, Пермским УФАС квалифицированы как нарушение п.4 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

29.12.2008 Пермским УФАС по результатам рассмотрения дела N 358- 08-а вынесено соответствующее решение.

Не согласившись с решением, заявитель обратился в арбитражный суд за защитой нарушенного права.

Отказав в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности антимонопольным органом факта нарушения заявителем п.4 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (п. 4 ч. 1).

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (п. 5 ст. 5).

Статьей 4 Федерального закона Российской Федерации от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий. ОАО "РЖД" осуществляет свою деятельность на рынке передачи тепловой энергии п. Железнодорожный ст. Березники-Сортировочная, является субъектом естественной монополии, имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, то есть вводить ограничения передачи тепловой энергии в отношении потребителей. В соответствии с ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции его положение признается доминирующим на рынке передачи тепловой энергии, как субъекта естественной монополии на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

При рассмотрении дела антимонопольным органом установлено, что 26.03.2008 заявитель фактически ограничил поставку тепловой энергии на объекты (жилые дома) по адресам: ст.Березники - Сортировочная, п.Железнодорожный, ул.35 лет Победы, дома N 1,2,3,4,5,6,7,8, а ранее - 09.03.2008 был намерен ограничить подачу питьевой воды в эти жилые дома.

Порядок прекращения или ограничения отпуска питьевой воды и (или)

приема сточных вод регулируется разделом VII Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 г. N 167 (с изменениями и дополнениями) (далее - Правила). Настоящие Правила регулируют отношения между абонентами (заказчиками) и организациями водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и(или) канализации населенных пунктов (п.2 Правил).

Согласно п. 1 Правил "абонент" - юридическое лицо, а также предприниматели без образования юридического лица, имеющие в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении объекты, системы водоснабжения и (или) канализации, которые непосредственно присоединены к системам коммунального водоснабжения и (или) канализации, заключившие с организацией водопроводно- канализационного хозяйства в установленном порядке договор на отпуск (получение) воды и (или) прием (сброс) сточных вод.

Из материалов дела видно, что за период с 01.03.2008, когда истек срок действия договора от 05.03.2007, до даты вынесения оспариваемого решения между ОАО "РЖД" и ООО "Энергостройпроект" договор на отпуск воды и прием сточных вод не заключен. Данный договор заявителем не был подписан со ссылкой на положения Правил предоставления коммунальных услуг гражданам N 307 (письмо ООО "Энергостройпроект" исх. от 03.08.2008 г. N 901). Кроме того, письмом исх. от 28.01.2008 г. N 90 ООО "Энергостройпроект" уведомил ОАО "РЖД" о намерении не продлевать договор N 41д/НОДЮ от 05.03.2007 г. в прежней редакции. Объекты договора - жилые дома и инфраструктура, в том числе сети водоснабжения и канализационные сети, находятся в муниципальной собственности. Указанные сети ранее находились в ведении ООО "Энергостройпроект", что видно из акта к договору N 41д/НОДЮ от 05.03.2007. Сети Поставщика присоединены к сетям водоснабжения и водоотведения, через которые осуществляется водоснабжение и водоотведение жилых домов по адресу: ст. Березники - Сортировочная, п.Железнодорожный, ул. 35 лет Победы, дома N1,2,3,4,5,6,7,8.

Из материалов дела также видно, что собственниками помещений, находящихся по адресу: Усольский район, п. Железнодорожный, ул. 35 лет Победы, дома N N 1,2,3,4,5,6,7,8 выбран непосредственный способ управления многоквартирными домами в соответствии со ст. 164 ЖК РФ.

При отмеченных обстоятельствах вывод УФАС о том, что в силу положений п.3 Правил указанные Правила не распространяются на отношения между организациями водопроводно- канализационного хозяйства и гражданами, отношения между которыми регулируются Правилами предоставления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г. N307, является правильным.

Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов определен Правительством Российской Федерации в Постановлении от 05.01.1998 N 1.

В соответствии с п. 3 Порядка при неоплате организацией - потребителем поданных ей (использованных ею) топливно - энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию - потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно - энергетических ресурсов. При задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи (потребления) топливно - энергетических ресурсов до уровня аварийной брони, если иное не предусмотрено договором. При введении указанного ограничения энергоснабжающая или газоснабжающая организация извещает об этом организацию - потребителя, за сутки до введения ограничения.

В случаях, когда к сетям, принадлежащим организации - потребителю, подключены абоненты, которые своевременно оплачивают использованные топливно - энергетические ресурсы, организация потребитель обязана по соглашению с энергоснабжающей или газоснабжающей организацией обеспечить подачу этим абонентам топливно - энергетических ресурсов в необходимых для них объемах (п. 6 Положения).

Таким образом, действующим законодательством энергоснабжающей организации право вводить ограничение режима потребления предоставлено, однако при этом предусмотрена обязанность соблюдать определенную процедуру.

Между тем данный порядок распространяется на отношения между юридическими лицами.

В рассматриваемом случае на момент введения режима ограничения поставки ресурса договоры теплоснабжения, водоснабжения между ОАО "РЖД" и ООО "Энергостройкомплект" отсутствовали и не заключены по настоящее время. Как уже отмечено ранее, объекты - жилые дома и инфраструктура, в том числе сети водоснабжения и канализационные сети, находятся в муниципальной собственности.

Пунктом 7 Правил предоставления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, предусмотрено, что при отсутствии у собственников помещений в многоквартирном доме (в случае непосредственного управления таким домом) или собственников жилых домов договора, заключенного с исполнителем, указанные собственники заключают договор о приобретении холодной воды, горячей воды, электрической энергии, газа и тепловой энергии, а также о водоотведении непосредственно с соответствующей ресурсоснабжающей организацией. В этом случае ресурсоснабжающая организация несет ответственность за режим и качество подачи холодной воды, горячей воды, электрической энергии, газа и тепловой энергии, а также водоотведения на границе сетей, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме или принадлежащих собственникам жилых домов, с системами коммунальной инфраструктуры.

Приостановление или ограничение предоставления коммунальных услуг регулируется разделом X Правил N 307, согласно которым исполнитель вправе без предварительного уведомления потребителя приостановить предоставление коммунальных услуг в случае: возникновения или угрозы возникновения аварийных ситуаций на оборудовании или сетях, по которым осуществляются водо-, тепло-, электро- и газоснабжение, а также водоотведение; возникновения стихийных бедствий и чрезвычайных ситуаций, а также при необходимости их локализации и устранения.

Исполнитель вправе приостановить или ограничить предоставление коммунальных услуг через 1 месяц после письменного предупреждения (уведомления) потребителя в случае: неполной оплаты потребителем коммунальных услуг. Под неполной оплатой коммунальных услуг понимается наличие у потребителя задолженности по оплате одной или нескольких коммунальных услуг, превышающей 6 ежемесячных размеров платы, определенных исходя из соответствующих нормативов потребления коммунальных услуг и тарифов, действующих на день ограничения предоставления коммунальных услуг, при условии отсутствия соглашения о погашении задолженности, заключенного потребителем с исполнителем, (или) при невыполнении условий такого соглашения; проведения планово- предупредительного ремонта и работ по обслуживанию внутридомовых инженерных систем, относящихся к общему имуществу собственников помещений в многоквартирном доме; выявления факта самовольного подключения потребителя к внутридомовым инженерным системам; и т.д.

Указанный порядок ОАО "РЖД" соблюден не был.

Основанием для ограничения подачи тепловой энергии послужило наличие у ООО "Энергостройпроект" задолженности по оплате указанного ресурса. Доказательств отключений по другим причинам, в том числе в связи с ремонтом или подготовкой оборудования к отопительному сезону, не представлено.

Доказательств того, что все жители многоквартирных домов по указанным адресам свои обязательства не исполняли, заявителем также не представлено, и на момент введения режима ограничения поставки ресурса таких данных у ОАО "РЖД" не было.

Ссылка заявителя на, что факт отсутствия долга у жильцов должен доказать антимонопольный орган, отклоняется.

Как разъяснил Пленум ВАС РФ в п.4 Постановления от 30.06.2008 N 30, исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Поэтому заявитель, имея намерения ограничить поставку ресурса, должен убедиться, что интересы третьих лиц, в том числе граждан, не пострадают.

Кроме того, заявителем не даны объяснения о том, каким образом осуществлялся выбор объектов для отключения тепловой энергии.

Таким образом, ограничение (намерение по ограничению) подачи тепловой энергии и водоснабжения в многоквартирных жилых домах по адресу: ст. Березники-Сортировочная, пос. Железнодорожный, ул. 35 лет Победы, дома N N 1,2,3,4,5,6,7,8 является необоснованным, оно прямо не предусмотрено нормативными правовыми актами, и привело к ущемлению интересов других лиц.

Учитывая вышеизложенное, а также правовую позицию Верховного Суда РФ, изложенную в Обзоре судебной практики за 4 квартал 2006 г., утвержденном Постановлением Президиума ВС РФ от 07.03.2007 г., теплоснабжающая организация не имеет права приостанавливать или прекращать подачу тепловой энергии в многоквартирный дом, если созданное в нем товарищество или кооператив имеют задолженность перед теплоснабжающей организацией по оплате тепловой энергии.

Из материалов дела также видно, что после возбуждения дела в антимонопольном органе заявитель возобновил теплоснабжение указанных жилых домов, тем самым устранил нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем предписание заявителю не выдавалось.

Таким образом, решение антимонопольного органа принято в пределах полномочий и соответствует закону.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не подтверждают законности действий ОАО "РЖД" по технологически необоснованному прекращению подачи тепловой энергии, на которую имеется спрос, не опровергают выводы суда, изложенные в решении, и не являются основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, обжалуемое решение соответствует нормам материального и процессуального права и оснований для его отмены не имеется.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя (ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с тем, что при подаче апелляционной жалобы заявителем не были представлены надлежащие доказательства уплаты госпошлины по апелляционной жалобе, с ОАО "РЖД" подлежит взысканию в доход федерального бюджета госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 22 мая 2009 года по делу N А50-6650/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги" в лице структурного подразделения Пермского отделения филиала "Свердловская железная дорога" - без удовлетворения.

Взыскать с ОАО "Российские железные дороги" в лице структурного подразделения Пермского отделения филиала "Свердловская железная дорога" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Л.Х.Риб Т.С.Нилогова