Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2015 г. N 09АП-6407/15

г. Москва

03 апреля 2015 г.

Дело N А40-35374/13

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

Судей: Тетюка В.И., Бодровой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сидоровой Т.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Аэродромная Строительная Корпорация"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 декабря 2014 года

принятое судьей Г.М. Лариной (шифр судьи 30-308),

по делу N А40-35374/13

по иску ООО СПЕЦСТРОЙ-МОНТАЖ (ОГРН 1065742018143)

к ЗАО "Аэродромная Строительная Корпорация" (ОГРН 1107746747866)

о взыскании 11.000.061,36 руб.

при участии:

от истца: Козлов Ю.Ю. по доверенности от 04.06.2014.

от ответчика: Чернецкий И.Я. по доверенности от 12.01.2015

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО СПЕЦСТРОЙ-МОНТАЖ с иском к ЗАО "Аэродромная Строительная Корпорация" о взыскании 11 000 061,36 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2013 г. встречное исковое заявление ЗАО Аэродромная Строительная Корпорация об уменьшении стоимости установленной за работу цены на 6 803 723 руб. и взыскании штрафных санкций в размере 300 000 руб. принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2014 г. первоначальные исковые требования удовлетворены.

Взыскано с ЗАО "Аэродромная Строительная Компания" в пользу ООО "Спецстрой-Монтаж" 10.692.108 руб. 12 коп. долга, 194.873 руб.35 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, рассчитанные на суммы задолженности:

- 5.765.905 руб. 41 коп. за период с 08.03.13 г. по дату фактического исполнения решения суда по ставке ЦБ РФ 8.25 % годовых;

- 1.237.070 руб. 85 коп. за период с 30.11.12 г. по дату фактического исполнения решения суда по ставке ЦБ РФ 8.25 % годовых;

- 1.909.880 руб. 07 коп. за период с 26.12.12 г. по дату фактического исполнения решения суда по ставке ЦБ РФ 8.25 % годовых;

- 1.779.251 руб. 79 коп. за период с 03.03.13 г. по дату фактического исполнения решения суда по ставке ЦБ РФ 8.25 % годовых.

В удовлетворении встречного иска ЗАО Аэродромная Строительная Корпорация в части уменьшения стоимости установленной за работу цены по договору на сумму 6.742.804, 40 руб.- отказано.

Исковые требования ЗАО Аэродромная Строительная Корпорация в части взыскания штрафных санкций - оставлены без рассмотрения.

Возвращено ЗАО Аэродромная Строительная Корпорация из бюджета государственную пошлину в сумме 1804 руб. 60 коп., уплаченную по платежному поручению от 29.08.13 г. N 3401.

Взыскано с Закрытого акционерного общества "Аэродромная Строительная Компания" в доход бюджета государственную пошлину в сумме 77.431 руб. 91 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

Заявитель полагает, что суда принял незаконный и необоснованный судебный акт.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что судом первой инстанции необоснованно не принято в качестве доказательств экспертное заключение.

Заявить указывает, что работы истцом выполнены с отступлением от условий договора, требований строительных норм и правил. Заявитель полагает, что оплате подлежат работы только выполненные качественно.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика просил отложить судебное заседание и поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, встречные требования удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об удовлетворении первоначальных исковых требований. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 24 декабря 2014 года по делу N А40-35374/13.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

В силу статьей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

Частью 4 статьи 753 указанного кодекса предусмотрена возможность признания выполненных работ принятыми по одностороннему акту в случае, если мотивы отказа от подписания акта одной из сторон признаны необоснованными.

Именно с момента сдачи результата работ подрядчиком заказчику у последнего возникает обязательство по оплате выполненных работ.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами заключен договор субподряда N 22/06-12СП от 22.06.2012 г., согласно условий которого субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы устройство водоотвода с правой проезжей части, устройство водоотвода с левой проезжей части, устройство водосточного лотка по разделительной полосе ЛВК ВМ плюс NW на объекте "реконструкция автомобильной дороги М-9 Балтия" - от Москвы через Волоколамск до границы с Латвийской Республикой (на Ригу) на участке 17+910-км 83+068, этап 1 строительства км 17+910-км 50+016, Московская область в соответствии с проектной документацией и передать качественно выполненные работы в полном объеме подрядчику, а подрядчик принимает на себя обязательство принять качественно выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями договора.

В соответствии с п.3.1 договора стоимость работ по договору является открытой и определяется на основании Ведомости объемов работ.

Материалами дела подтверждается, что истец выполнил работ на общую сумму 21.676.729,82 руб., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 25.01.2013 г, N 4 от 25.11.2012 г., N 2 от 25.10.2012 г., N 3 от 29.10.2012 г., N 1 от 26.09.2012 г., актами о приемке выполненных работ подписанных сторонами без возражений и замечаний.

Из материалов дела следует, что ответчик произвел частичную оплату работ на общую сумму 8.000.000 руб., что подтверждается платежными поручениями N 2108 от 02.08.2012 г., N 3145 от 12.10.2012 г., N 3354 от 26.10.2012 г., N 242 от 31.01.2013 г., N 681 от 07.03.2013 г.

В соответствии с п.4.5 договора субподряда от 22.06.2012 г. подрядчик ежемесячно начисляет и предъявляет субподрядчику счета за предоставляемые услуги по осуществлению взаимодействия с проектировщиками, заказчиком, технадзором и другими участниками строительного процесса в размере 15% от стоимости выполненных субподрядчиком работ. Из материалов дела следует, что генподрядные услуги составляют 2.984.621,70 руб., что подтверждается актами N 15 от 30.09.2012 г., N 16 от 30.09.2012 г., N 36 от 25.11.2012 г., подписанными сторонами без возражений и замечаний.

Актом сверки взаиморасчетов по состоянию на 31.12.2012 г, по состоянию на 25.02.2013 г., подтверждается задолженность ответчика., подписанные сторонами в двустороннем порядке.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, материалами дела подтверждена задолженность ответчика перед истцом в размере 10.692.108,12 руб.

Довод заявителя жалобы, о том, что судом признано экспертное заключение N 822.021.19.23/03-14 недопустимым доказательством, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, в силу следующего.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда г. Москвы суда от 17 февраля 2014 г. на основании ходатайства ЗАО "Аэродромная Строительная Компания" по делу назначена судебно-строительная экспертиза, проведение эксперты: Михалев Н.Я., Жало С.Г., Чернова Е.Н.

Согласно экспертному заключению, экспертизу проводили Жало С.Г., Магамедова Н.Ш., Каримов А.Т. и Симонян В.В..

Кроме того, из представленного экспертного заключения следует, что к проведению судебно-строительной экспертизы без согласования с арбитражным судом было привлечено ООО "ВНИИСТРОМ-НВ", которое проводило лабораторные исследования.

Так, протоколы испытаний N 154/1И от 04 июля 2014 г., N 154/2И от 06 августа 2014 г. и N 154/ЗИ от 01 сентября 2014 г. (приложение N 4 к экспертному заключению) подписаны руководителем испытательной лаборатории ООО "ВНИИСТРОМ-НВ" Кордюковым Н.П. Согласно результатам испытаний, прилагаемым к вышеуказанным протоколам, испытания проводил инженер Никитенко А.А., который и подписал единолично результаты испытаний.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Мосэкспертиза", эксперты Михалев Н.Я., Жало С.Г., Чернова Е.Н. в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (ходатайством) о привлечении к производству экспертизы других экспертов не обращались.

Согласно части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза.

В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения".

В соответствии с пунктом 4 частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключение эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Пленум ВАС РФ в пункте 2 Постановления от 04 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указал, что если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 Кодекса) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы.

В случае возникновения оснований для замены такого эксперта, привлечения к производству экспертизы другого судебного эксперта информация о возможных кандидатурах экспертов доводится руководителем экспертного учреждения (организации) до сведения суда, вынесшего определение о назначении экспертизы. Суд решает вопрос о замене эксперта, привлечении к производству экспертизы другого эксперта с учетом мнения лиц, участвующих в деле, и пункта 18 указанного постановления.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что экспертное заключение N 822.021.19.23/03-14 являемся недопустимым доказательством, полностью обоснован, соответствует материалам дела и положениям АПК РФ.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного требования о соразмерном уменьшении стоимости установленной за работу цены, по следующим основаниям.

В обосновании встречного требования о соразмерном уменьшении цены работ в связи с производством истцом по первоначальному иску некачественных работ ответчиком по первоначальному иску представлены акты на планируемые работы по устранению дефектов от 25.04.2013 г., от 12.07.2013 г., от 30.08.2013 г., локальный сметный расчет N 02-10-01 по устранению дефектов, экспертное заключение, выполненное ООО "Паритет-Контроль", в соответствии с выводами которого установлено, что при визуальном осмотре выявлено отслоение верхнего защитного слоя бетона По ГОСТ 6665-91 п.1.2.5 камни длиной 1,0 из тяжелого бетона допускается изготавливать до 01.01.96 г. При испытании бетона конструкций водопоглощение составляет от 5,0-6,5% по массе, что превышает допустимые значения водопоглощения бетона. Нарушен зерновой состав крупного заполнителя, присутствуют зерна щебня, имеющие размеры, превышающие максимальный размер 20 мм в количестве превышающем допустимые нормы.

Между тем представленные в материалы дела доказательства не позволяют установить объем выполненных некачественно работ истцом по первоначальному иску в рамках договора субподряда N 22\06-12СП от 22.06.2012 г., а также стоимость работ выполненных с дефектами и стоимость их устранения.

При рассмотрении спора суд учитывает, что в соответствии с п. 10.5 договора субподряда установлено, что если в течение 5 календарных дней с момента получения акта о выявленных дефектах (недостатках) субподрядчик не подписал или направил отказ от подписания акта о недостатках (дефектах), определяющим документом для установления наличия дефектов (недостатков) и причин их возникновения является акт экспертного заключения, составленный с привлечением экспертов - представителей ФГУ "Росдортехнология".

В нарушении статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком достаточных и бесспорных доказательств, подтверждающих требования о соразмерном уменьшении стоимости работ не представлено.

Ходатайством о проведении по делу экспертизы в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не воспользовался, соответствующих ходатайств в суде первой инстанции не заявил.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Довод заявителя о необоснованности оставлении судом без рассмотрения требования в части взыскания штрафных санкций не подтверждается материалами дела.

Из материалов дела следует, что ответчик по встречному иску заявил о начислении штрафных санкций по п.11.3.5,11.4,11.5,11.7 договора на общую сумму 300.000 руб.

В соответствии с п.11.10 договора установлено, что субподрядчик обязан в добровольном порядке уплатить штраф за нарушения условий договора в течение 10-ти календарных дней с даты получения письменной претензии подрядчика.

В силу пункта 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

В соответствии с частью 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Материалами дела подтверждено, что ответчиком по встречному иску не соблюден досудебный порядок, предусмотренный договором (п.11.10 договора). Судом первой инстанции обоснованно встречные исковые требования о взыскании штрафных санкций оставлены без рассмотрения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу об удовлетворении первоначальных исковых требований.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка обстоятельствам дела и у судебной коллегии не имеется оснований для их переоценки.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, в материалы дела не представлено, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены или не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела или имели бы юридическое значение для принятия судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 24 декабря 2014 года по делу N А40-35374/13.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 декабря 2014 года по делу N А40-35374/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Аэродромная Строительная Корпорация" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Е.В.Бодрова