Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2015 г. N 15АП-3497/15

город Ростов-на-Дону

08 апреля 2015 г.

дело N А32-10698/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клята Е.В.

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: представитель Павлюк Г.Б., паспорт, доверенность от 01.11.2014

от третьего лица: не явился, извещен (ходатайство в отсутствие)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Пансионат с лечением "Лазуревый берег"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 12.01.2015 по делу N А32-10698/2014 (судья Орлова А.В.)

по иску открытого акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала "Геленджикэнергосбыт" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Пансионат с лечением "Лазуревый берег" (ИНН 2304062732, ОГРН 1122304001830)

при участии третьего лица открытого акционерного общества "НЭСК-электросети" в лице филиала "Геленджикэлектросеть"

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала "Геленджикэнергосбыт" (далее - компания, истец) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Пансионат с лечением "Лазуревый берег" (далее - пансионат, ответчик) о взыскании 10 810 498 рублей 67 копеек стоимости безучетного потребления электрической энергии.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "НЭСК-электросети" в лице филиала ОАО "Геленджикэлектросеть".

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком в добровольном порядке обязанности по оплате выявленного безучетного потребления электрической энергии.

Решением от 12.01.2015 иск удовлетворен частично. С ООО "Пансионат с лечением "Лазуревый берег" в пользу истца взыскана стоимость безучетного потребления электроэнергии за период с 17.04.2013 по 28.06.2013 в размере 2815737 рублей 16 копеек, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Распределены расходы по уплате госпошлины. Решение мотивировано тем, что представленным истцом актом о неучтенном потреблении энергии N 05226 от 28.06.2013 подтверждается нарушение ответчиком обязанности по обеспечению надлежащего учета электроэнергии.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 12.01.2015. Как указывает заявитель, имеющиеся в деле доказательства не позволяют достоверно установить факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии независимо от периода. Истец на протяжении всего судебного разбирательства не указал, какое именно нарушение относится к ответчику. В акте отсутствуют сведения о каких-либо нарушениях пломб и отмечены номера пломб на клеммной крышке и корпусе (дверце) щита учета. Показание прибора учета "Err 01" ошибкой не является, а лишь свидетельствует о несоблюдении гарантирующим поставщиком пунктов 1.1. и 2.1.1. договора энергоснабжения N 37, гарантирующим продажу электрической энергии в пределах мощности, разрешенной технической документацией. Поскольку пломбы прибора учета нарушены не были, это исключает возможность вывода о вмешательстве ответчика в работу прибора учета путем воздействия на прибор учета электрической энергии либо искажения его данных, замена прибора учета произошла лишь по указанию сетевой организации. Кроме того, из представленных ответчиком сведений об объемах потребления электрической энергии в аналогичный период не следует, что средний объем потребления энергии значительно увеличился в сравнении со спорным периодом.

В судебное заседание истец и третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. От истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу. От третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Ходатайство рассмотрено и удовлетворено судом. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца и третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 14.07.2008 компания (продавец) и пансионат (покупатель) заключили договор энергоснабжения N 37, предметом которого является подача продавцом электроэнергии и мощности на условиях и в количестве, определенных договором, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение, а также урегулирование отношений, связанных с оказанием услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению и оплата покупателем приобретаемой электроэнергии (мощности) и оказанных услуг.

17 апреля 2013 года в связи с реорганизацией ОАО "Пансионат с лечением "Лазуревый берег" путем преобразования в ООО "Пансионат с лечением "Лазуревый берег", компания (гарантирующий поставщик) заключила с пансионатом (потребитель) договор энергоснабжения N 37, по условиям которого гарантирующий поставщик принимает на себя обязательства осуществлять продажу электроэнергии (мощности) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электроэнергией потребителя, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

Пунктами 2.3.2, 2.3.5, 2.3.13 и 2.3.17 договора предусмотрена обязанность потребителя соблюдать предусмотренный документами о технологическом присоединении режим потребления электрической энергии (мощности); поддерживать в надлежащем состоянии, в том числе, свои средства учета электрической энергии и мощности; незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику обо всех обнаруженных нарушениях схемы учета электроэнергии, пломб и неисправностях в работе приборов учета (трансформаторов).

В приложении N 2 к договору N 37 стороны указали, что на объекте потребителя установлен, в том числе, прибор учета СЕ-300006857017000002.

Согласно приложению N 8 к договору N 37 проведены контрольные снятия показаний приборов учета - 011563 кВтч.

28 июня 2013 года в 11 часов 00 минут представители филиала ОАО "НЭСК-электросети" "Геленджикэлектросеть" (далее - сетевая организация) провели проверку трехфазного электронного прибора учета пансионата серии СЕ 300, по результатам которой составлен акт N 05226 о неучтенном потреблении электроэнергии, в котором указано, что на ЖК дисплее расчетного прибора учета заводской номер N 006857017000002 высвечивается ошибка "Err 01" показания счетчика не читаются, что отражено на фотосъемке -л.д. 231, т.1. В акте проверки отражено, что к нему прилагаются фотографии.

Проверка проводилась с учетом использования клещей токовых многофункциональных АТК -2200 заводской номер N 08420260, которые были поверены ФБУ "Краснодарский ЦСМ" в апреле 2014, по результатам поверки выдано свидетельство о поверке от 09.04.2014 N 102902 (л.д.248-259, т.1)

Из акта проверки следует, что в результате произведенных замеров клещами токовыми АТК -2200 заводской номер N 08420260 потребляемая мощность санаторием в ходе проверки по трем фазам составила 204,7 кВт (фаза "А"-71,5), фаза "В"-73,2, фаза "С"-60), в то время как учитывая мощность в момент проверки составляла-0.

Представитель потребителя акт подписал без замечаний.

По факту безучетного потребления электроэнергии компания начислила к уплате 10 810 498 рублей 67 копеек (из расчета стоимости 2 533 640 кВт/ч недоучтенной электроэнергии) с 24.09.2012 по 28.06.2013.

Однако пансионат не исполнил своей обязанности по оплате потребленной электроэнергии.

В целях досудебного разрешения спора истец предлагал ответчику оплатить стоимость потребленной электрической энергии в добровольном порядке, о чем свидетельствует претензия от 16.10.2013 N 34.НЭ-1.3-05.02.1/2546.

Поскольку претензия оставлена без удовлетворения, компания обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу норм Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", статей 539 и 540 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка электрической энергии осуществляется на основании договора энергоснабжения.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункты 1 и 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (пункт 192 Основных положений N 442).

В силу пункта 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

В обоснование своих требований компания представила акт о неучтенном потреблении от 28.06.2013 N 05226 (л.д.36-38, т.1), с подписью представителя потребителя Назарова В.А.; расчет, произведенный на основании пункта 195 Основных положений; акт от 05.07.2013 N 6357 о проведении установки (замены) элементов узла учета электрической энергии, подтверждающий установку другого прибора учета.

В силу статей 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, а также из иных оснований, указанных в Кодексе. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив представленные документы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что акт безучетного потребления от 28.06.2013 N 05226 соответствуют требованиям Основных положений N 442 и является надлежащим доказательством факта безучетного потребления пансионатом электроэнергии. Указанный акт составлен при участии представителей обеих сторон; подписан от имени пансионата представителем Назаровым В.А. без замечаний и возражений и содержит сведения о выявленных нарушениях.

При составлении акта безучетного потребления от 28.06.2013 N 05226 представителем ответчика даны пояснения о том, что на работу прибора учета возможно повлияла большая нагрузка потребления и высокая температура 47 градусов.

Суд отклонил довод пансионата о том, что в акте не указана дата предыдущей проверки, поэтому он не является допустимым доказательством, поскольку указанные обстоятельства не могут повлечь недействительность акта от 28.06.2013 N 05226, не указаны в Основных положениях N 442 как основание для признания акта недействительным. Дата предыдущей проверки является условием для определения периода и количества недоучтенной электрической энергии, а именно, для определения суммы подлежащей уплате потребителем за безучетное использование электрической энергии.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.04.2014 по делу N А32-30779/2013.

Пунктом 195 Основных положений N 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Компанией произведен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии за период с 24.09.2012 по 28.06.2013, который составил 2 533 640 кВтч.

Суд первой инстанции, проверив, представленный истцом расчет, признал его неверным, поскольку истцом неверно определен период безучетного потребления электроэнергии.

Согласно материалам дела, 27.04.2013 в связи с реорганизацией пансионата путем преобразования ОАО "Пансионат с лечением "Лазуревый берег" в ООО "Пансионат с лечением "Лазуревый берег", компания заключила с пансионатом договор энергоснабжения N 37.

Из приложения N 8 к договору N 37 следует, что сторонами проведены контрольные снятия показаний приборов учета, в том числе, спорного прибора учета (011563 кВтч). Данный факт также подтверждается в письме компании в адрес ОАО "НЭСК-электросети" "Геленджикэлектросеть" от 24.10.2014 N 34-НЭ-1.3-05.02/2879 и истцом не оспаривается.

С учетом этого, суд произвел расчет безучетного потребления электрической энергии за период с 17.04.2013 по 28.06.2013.

Объем электроэнергии, включенный в полезный отпуск за расчетный период, составил 39920 кВт/ч.

Исходя из объема полезного отпуска (39920 кВт/ч), объем безучетно потребленной электроэнергии составляет 659920 кВт/ч.

Таким образом, стоимость безучетно потребленной пансионатом электроэнергии за период с 17.04.2013 по 28.06.2013: 659920 кВт/ч (объем безучетно потребленной электроэнергии) х 3,61592 (тариф) + 429 519,23 руб. (НДС) = 2 815 737 рублей 16 копеек.

Суд отклонил доводы пансионата о необходимости расчета периода безучетного потребления с 30.04.2013 (со дня последнего снятия показаний приборов учета), поскольку понятия "снятие показаний приборов учета" и "техническая проверка приборов учета" предполагают различный объем действий со стороны сотрудников энергоснабжающей или сетевой организации.

В частности, нарушения правил учета потребленной энергии выявляются энергоснабжающей (сетевой) организацией в ходе проверки и отражаются в акте проверки работы приборов учета и состояния схемы измерений электрической энергии.

Формальное снятие же числовых показаний с приборов учета потребителя отражает лишь объем потребленной абонентом электрической энергии в отдельный период и в обязательном порядке не предполагает тщательный осмотр прибора учета для установления факта нарушения в сфере учета энергии.

Такой подход соответствует сложившейся судебной практике (постановление Пятнадцатого арбитражного суда от 25.11.2014 по делу N А32-14418/2014).

На основании изложенного, с ответчика в пользу истца взыскана стоимость безучетного потребления энергии за период с 17.04.2013 по 28.06.2013 в размере 2 815 737 рублей 16 копеек.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что сообщение прибора учета "Err 01" ошибкой не является и не доказывает безучетное потребление, а лишь свидетельствует о несоблюдении гарантирующим поставщиком подачи энергии в пределах мощности, разрешенной технической документацией, не принимается апелляционной коллегией ввиду следующего.

Из паспорта трехфазного счетчика активной электрической энергии СЕ 300 следует, что принцип действия счетчика основан на измерении мгновенных значений входных сигналов тока и напряжения шестиканальным аналого-цифровым преобразователем, с последующим вычислением активной энергии с предоставлением информации на ЖКИ о количестве накопленной активной энергии (пункт 2.7.1.).

В пункте 2.4 паспорта счетчика указано, что он подключается к трехфазной сети переменного тока и устанавливается в местах, имеющих дополнительную защиту от влияния окружающей среды (помещения, стойки) с рабочими условиями применения: температура окружающего воздуха от минус 40 до плюс 60, а следовательно возражения потребителя в акте о том, что была температура плюс 47, что влияло на неисправность, не может быть принята, так как обязанность технически верного места размещения прибора учета возлагается на абонента.

Доводы заявителя жалобы о том, что информация прибора учета "Err 01" не является ошибкой, прямо противоречит техническим характеристикам прибора исходя из паспорта расчетного прибора.

В паспорте прибора учета указано, что могут иметь место сообщения об ошибках (л.д.88-89, т.1) такие как "Err 03-неверный пароль, Err 04-сбой обмена по интерфейсу, Err 05-ошибка протокола и иные,), а "Err 01" относится к системной ошибке.

Согласно паспорта трехфазного счетчика активной электрической энергии СЕ 300 (л.д.90, т.1) сообщение о системной ошибке индицирует серьезное нарушение работоспособности счетчика и в случае невозможности её устранения счетчик необходимо направить в ремонт.

Из материалов дела не следует, что абонент мог исправить данную системную серьезную ошибку, данная неисправимая ошибка не устранена, прибор учета заменен на иной прибор, в связи с чем объективно подтверждается неработоспособность прибора учета заводской номер N 006857017000002.

Кроме того, по мнению апелляционной инстанции, из акта о неучтенном потреблении N 05226 прямо следует, что в результате произведенных замеров клещами токовыми АТК - 2200 заводской номер N 08420260 потребляемая мощность санаторием в ходе проверки по трем фазам составила 204,7 кВт (фаза "А" - 71,5), фаза "В" - 73,2, фаза "С" - 60), в то время как, учитывая мощность в момент проверки составляла - 0, а это доказывает факт того, что в момент проверки прибор учета вообще не являлся измерительным устройством, что не опровергает факта безучетного потребления.

При таких обстоятельствах, поскольку доводы апелляционной жалобы не опровергают законности и обоснованности обжалуемого судебного акта, у апелляционного суда отсутствуют правовые основания для отмены решения суда.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал доказательства, установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применил нормы материального и процессуального права. Предусмотренные главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.01.2015 по делу N А32-10698/2014 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Пансионат с лечением "Лазуревый берег" (ИНН 2304062732, ОГРН 1122304001830) в доход федерального бюджета 3000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева