Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2015 г. N 09АП-10047/15

город Москва

9 апреля 2015 г.

Дело N А40-87669/14

Резолютивная часть постановления объявлена 06.04.2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 09.04.2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гармаева Б.П., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Аэродромстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.01.2015 г. по делу N А40-87669/14, принятое судьей Григорьевым А.Н. (шифр 52-728)

по иску по иску ЗАО "Аэродромдорстрой" (ИНН: 7203194509, 625000, г. Тюмень, ул. Герцена, 72, оф. 208) к ответчику: ООО "Акжера Биг" (ИНН: 7714170226, 123290, г. Москва, 1-й Магистральный тупик, д. 5 "А", к. 132 "Л")

о взыскании 17 407 884 руб. 80 коп.

встречному иску ООО "Акжера Биг" к ответчику ЗАО "Аэродромдорстрой" о взыскании 2 174 073 руб. 06 коп.

При участии в судебном заседании:

От истца: Земляной В.В. по доверенности от 28.07.2014 г.

От ответчика: Катюшин А.Г. - гендиректор, Верхоломов Э.Л. по доверенности от 25.07.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ЗАО "Аэродромдорстрой" с иском к ООО "Акжера Биг" о взыскании с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ неосновательного обогащения в размере 14 022 454 руб. 98 коп. и пени в размере 3 159 133 руб. 39 коп.

ООО "Акжера Биг" обратился со встречным требованием взыскании с ЗАО "Аэродромдорстрой" задолженности в размере 2 174 073 руб. 06 коп. Уточнения в части взыскания неустойки в размере 3 163 426 руб. 38 коп. судом не приняты.

Решением суда от 13.01.2015 г. в удовлетворении первоначального иска о взыскании суммы неосновательного обогащения отказано.Требование о взыскании пени оставлено без рассмотрения. Взыскан с ЗАО "Аэродромдорстрой" в пользу ООО "Акжера Биг" долг в сумме 2 174 073 руб. 06 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 33 870 руб. 37 коп.

ЗАО "Аэродромдорстрой", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, удовлетворить первоначальные, а в удовлетворении встречных требований о взыскании долга отказать, ссылаясь на то, что ответчиком не освоен перечисленный аванс.

Представитель ЗАО "Аэродромдорстрой" в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Акжера Биг" в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, между ЗАО "Аэродромдорстрой" (Истец, Заказчик) и ООО "Акжера Биг" (Ответчик, Подрядчик) 01 августа 2013 г. был заключен Договор строительного подряда на выполнение комплекса строительных работ N 135/13, в соответствии с которым Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в установленные Договором срок, своими силами и средствами выполнить комплекс отделочных работ в технических и общественных зонах на объекте: Торгово-развлекательный центр "Кристалл", расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. Менделеева, вл. 1 в соответствии с требованиями проектной, рабочей и иной технической документации, выданной Заказчиком к производству работ на Объекте. Объем, виды и стоимость выполняемых работ определены Сторонами в Сметах (Приложения N1, 1.1-1.4 к настоящему Договору). В свою очередь Ответчик обязался завершить работы и сдать их в установленном Договором порядке.

В дальнейшем, после подписания Договора, между Истцом и Ответчиком были заключены следующие Дополнительные соглашения:

1. 27 августа 2013 г. заключено дополнительное соглашение N 1 к Договору строительного подряда N 135/13 от 01.08.2013 г. Согласно п. 1 Соглашения N 1 Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в установленные Соглашением N 1 срок выполнить своими силами и средствами комплекс дополнительных работ по изготовлению и поставке противопожарных дверей на Объект в соответствии с требованиями проектной, рабочей и другой документации, выданной Заказчиком к производству работ на Объекте.

Объем, виды и стоимость выполняемых работ определены Сторонами в Смете N 5 и составляют 4 619 940 руб. 00 коп.;

2. 27 августа 2013 г. заключено дополнительное соглашение N 2 к Договору строительного подряда N 135/13 от 01.08.2013 г. Согласно п. 1 Соглашения N 2 Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в установленные Соглашением N 2 срок выполнить своими силами и средствами комплекс дополнительных работ по устройству кровли на Объекте в соответствии с требованиями проектной, рабочей и другой документации, выданной Заказчиком к производству работ на Объекте.

Объем, виды и стоимость выполняемых работ определены Сторонами в Смете N 6 и составляет 8 140 142 руб. 09 коп.;

3. 27 августа 2013 г. заключено дополнительное соглашение N 3 к Договору строительного подряда N 135/13 от 01.08.2013 г. Согласно п. 1 Соглашения N 3 Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в установленные Соглашением N 3 срок выполнить своими силами и средствами комплекс дополнительных работ по защите полов фанерными щитами на Объекте в соответствии с требованиями проектной, рабочей и другой документации, выданной Заказчиком к производству работ на Объекте.

Объем, виды и стоимость выполняемых работ определены Сторонами в Смете N 7 и составляет 866 777 руб. 00 коп.;

4. 27 августа 2013 г. заключено дополнительное соглашение N 4 к Договору строительного подряда N 135/13 от 01.08.2013 г. Согласно п. 1 Соглашения N 4 Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в установленные Соглашением N 4 срок выполнить своими силами и средствами комплекс дополнительных работ по установке дополнительных стоек и перегородок на Объекте в соответствии с требованиями проектной, рабочей и другой документации, выданной Заказчиком к производству работ на Объекте.

Объем, виды и стоимость выполняемых работ определены Сторонами в Смете N 8 и составляет 850 000 руб. 00 коп.;

5. 27 августа 2013 г. заключено дополнительное соглашение N 5 к Договору строительного подряда N 135/13 от 01.08.2013 г. Согласно п. 1 Соглашения N 5 Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в установленные Соглашением N 5 срок выполнить своими силами и средствами комплекс дополнительных работ по устройству напольного покрытия из керамогранита в галереях 1-го этажа Объекта в соответствии с требованиями проектной, рабочей и другой документации, выданной Заказчиком к производству работ на Объекте.

Объем, виды и стоимость выполняемых работ определены Сторонами в Смете N 9 и составляет 4 696 145 руб. 70 коп.;

6. 27 августа 2013 г. заключено дополнительное соглашение N 6 к Договору строительного подряда N 135/13 от 01.08.2013 г. Согласно п. 1 Соглашения N 6 Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в установленные Соглашением N 2 срок выполнить своими силами и средствами комплекс дополнительных работ по облицовке главного фасада на Объекте в соответствии с требованиями проектной, рабочей и другой документации, выданной Заказчиком к производству работ на Объекте.

Объем, виды и стоимость выполняемых работ определены Сторонами в Смете N 10 и составляет 1 126 980 руб. 00 коп.;

7. 27 августа 2013 г. заключено дополнительное соглашение N 8 к Договору строительного подряда N 135/13 от 01.08.2013 г. Согласно п. 1 Соглашения N 2 Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в установленные Соглашением N 8 срок выполнить своими силами и средствами комплекс дополнительных работ по устройству выравнивающей стяжки под гидроизоляцию на Объекте в соответствии с требованиями проектной, рабочей и другой документации, выданной Заказчиком к производству работ на Объекте.

Объем, виды и стоимость выполняемых работ определены Сторонами в Смете N 13 и составляет 2 484 762 руб. 50 коп.;

8. 15 сентября 2013 г. заключено дополнительное соглашение N 9 к Договору строительного подряда N 135/13 от 01.08.2013 г. Согласно п. 1 Соглашения N 9 Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в установленные Соглашением N 9 срок выполнить своими силами и средствами комплекс дополнительных работ по устройству кровли на Объекте в соответствии с требованиями проектной, рабочем и другой документации, выданной Заказчиком к производству работ на Объекте.

Объем, виды и стоимость выполняемых работ определены Сторонами в Смете N 14 и составляет 934 600 руб. 00 коп.;

9. 15 октября 2013 г. заключено дополнительное соглашение N 10 к Договору строительного подряда N 135/13 от 01.08.2013 г. Согласно п. 1 Соглашения N 10 Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в установленные Соглашением N 10 срок выполнить своими силами и средствами комплекс дополнительных работ по отделочным работам входной группы на Объекте в соответствии с требованиями проектной, рабочей и другой документации, выданной Заказчиком к производству работ на Объекте.

Объем, виды и стоимость выполняемых работ определены Сторонами в Смете N 15 и составляет 359 806 руб. 48 коп.;

10. 15 сентября 2013 г. заключено дополнительное соглашение N 11 к Договору строительного подряда N 135/13 от 01.08.2013 г. Согласно п. 1 Соглашения N 11 Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в установленные Соглашением N 11 срок выполнить своими силами и средствами комплекс дополнительных работ по устройству откосов фасада на Объекте в соответствии с требованиями проектной, рабочей и другой документации, выданной Заказчиком к производству работ на Объекте.

Объем, виды и стоимость выполняемых работ определены Сторонами в Смете N 16 и составляет 47 620 руб. 00 коп.;

11. 15 сентября 2013 г. заключено дополнительное соглашение N 12 к Договору строительного подряда N 135/13 от 01.08.2013 г. Согласно п. 1 Соглашения N 12 Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в установленные Соглашением N 12 срок выполнить своими силами и средствами комплекс дополнительных работ по устройству стоек для монтажа ПК по 1-му, 2-му этажам на Объекте в соответствии с требованиями проектной, рабочей и другой документации, выданной Заказчиком к производству работ на Объекте.

Объем, виды и стоимость выполняемых работ определены Сторонами в Смете N 17 и составляет 1 131 625 руб. 00 коп.;

12. 15 сентября 2013 г. заключено дополнительное соглашение N 13 к Договору строительного подряда N 135/13 от 01.08.2013 г. Согласно п. 1 Соглашения N 13 Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в установленные Соглашением N 13 срок выполнить своими силами и средствами комплекс дополнительных работ по устройству наливного пола по техническим зонам 1,2 этажей и коридора 1-го этажа к сан/узлам на Объекте в соответствии с требованиями проектной, рабочей и другой документации, выданной Заказчиком к производству работ на Объекте.

Объем, виды и стоимость выполняемых работ определены Сторонами в Смете N 18 и составляет 524 071 руб. 20 коп.;

13. 01 августа 2013 г. заключено дополнительное соглашение N 14 к Договору строительного подряда N 135/13 от 01.08.2013 г. Согласно п. 1 Соглашения N 14 Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в установленные Соглашением N 14 срок выполнить своими силами и средствами комплекс дополнительных работ по сан. узлам 1, 2 этажа и коридорам к сан. узлам на Объекте в соответствии с требованиями проектной, рабочей и другой документации, выданной Заказчиком к производству работ на Объекте.

Всего стоимость работ по Договору, с учетом перечисленных Дополнительных соглашений, составила 63 787 426 руб.

Пунктом 2.6. Договора определено, что срок окончания работ Подрядчика определяется датой окончания комплекса работ по Договору и подписания Сторонами Акта сдачи - приемки выполненных работ в порядке, установленном в статье 4. Договора.

Истец перечислил Ответчику сумму Аванса в размере 31 967 000 руб.

Обращаясь с настоящими требованиями, истец ссылается на то, что ответчик работы в установленный сторонами срок, а именно до 01 ноября 2013 года в соответствии с Договором, а с учетом Дополнительных соглашений - до 15 ноября 2013 года, не выполнил. Истец также ссылается на то, что ответчик выполнил работы только на сумму 17 944 545 руб. 02 коп.

Пунктом 3 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с положениями пункта 14.2.1. статьи 14 Договора Заказчик вправе отказаться от исполнения Договора в одностороннем порядке в случае нарушения сроков выполнения работ Подрядчиком более чем 30 календарных дней.

Истцом заявлено о взыскании неосновательного обогащения по Договору на сумму 14 022 454 руб. 98 коп.

Судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении иска о взыскании стоимости неотработанного аванса, поскольку ответчиком представлены в материалы дела доказательства освоения аванса.

Пунктом 11.4. ст. 11. договора определено, что в случае нарушения Ответчиком конечного срока выполнения работ по Договору, а также сроков устранения дефектов в период гарантийного срока, Истец вправе истребовать с Ответчика пени в размере 0,1 % от стоимости работ по Договору за каждый день просрочки до надлежащего исполнения Ответчиком своих обязательств, но не более 5 % от стоимости работ по Договору.

В соответствии с вышеназванным пунктом договора, с учетом ограничения в размере 5%, истцом начислена пеня в размере 3 159 133 руб. 39 коп. за период с 16.11.2013 г. по 21.04.2014 г.

П. 13.1 и п. 13.2. договора стороны установили обязательный досудебный претензионный порядок рассмотрения споров со сроком ответа на претензию 15 дней с момента ее получения.

Исходя из содержания п. 13.2. договора в претензионном порядке разрешаются все споры, возникшие или могущие возникнуть из данного договора.

Ответчиком истцу направлялось претензионное письмо от 13.05.2014 года с требованиями об оплате задолженности за выполненные работы, однако требование о взыскании неустойки отсутствует, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно оставил без рассмотрения требование о взыскании неустойки в соответствии с нормой ст. 148 АПК РФ.

Обращаясь со встречными исковыми требованиями, истец ссылается на то, что ответчик не исполнил обязательства по заключенному Договору N 135/13 от 01 августа 2013 г. по оплате выполненных работ.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных Субподрядчиком работ является сдача их результата Заказчику. Сдача результата работ Подрядчиком и приемка его Заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с п. 4.1.2. договора сдача-приемка фактически выполненных работ осуществляется ежемесячно не позднее двадцать пятого числа текущего месяца на основании актов о приемке выполненных работ формы N КС-2, направляемых подрядчиком в адрес заказчика с приложением справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3. При этом заказчик обязался принимать выполненные работы в течении двух рабочих дней со дня получения акта о приемке выполненных работ либо дать письменный мотивированный отказ от их приемки (п. 4.1.З.. п. 3.6 договора).

В соответствии с п. 3.4. договора оплата выполненных подрядчиком работ осуществляется заказчиком в течении 7 (семи) дней с момента подписания акта о приемке выполненных работ, с ежемесячным погашением аванса в долях пропорционально стоимости выполненных работ.

Между истцом и ответчиком без претензий по качеству и объему были оформлены в установленном порядке акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N N 1 от 10.10.2013 г. за период с 01.08.2013 года по 10.10.2013 года, 1 от 10.10.2013 года за период с 01.08.2013 г. по 10.10.2013 года, 1 от 30.09.2013 года за период с 01.08.2013 года по 30.09.2013 года, 2 от 31.10.2013 г. за период с 11.10.2013 года по 31.10.2013 года, 1 от 31.10.2013 г. за период с 01.08.2013 года, 2 от 31.10.2013 г., 1 от 31.10.2013 г. за период с 01.08.2013 г. по 31.10.2013 г., 1 от 31.10.2013 года за период с 01.08.2013 года по 31.10.2013 года, 2 от 15.11.2013 г. за период с 11.10.2013 г. по 15.1 1.2013 г., 3 от 13.12.2013 года за период с 01.11.2013 года по 13.12.2013 года, 1 от 09.01.2014 года за период с 01.08.2013 года по 09.01.2014 г., 1 от 09.01.2014 года за период с 01.08.2013 года по 09.01.2014 года, 1 от 09.01.2014 года за период с 01.08.2013 г. по 09.01.2014 г., 1 от 09.01.2014 года за период с 01.08.2013 года по 09.01.2014 года, 1 от 20.01.2014 года за период с 01.08.2013 г. по 20.01.2014 года, 5 от 22.01.2014 года за период с 14.12.2013 года по 22.01.2014 года, 2 от 22.01.2014 года за период с 10.01.2014 года по 22.01.2014 года, 3 от 05.02.2014 г. за период с 22.01.2014 г. по 05.02.2014 г., 1 от 05.02.2014 г. от 05.02.2014 г. за период с 01.08.2013 г. по 05.02.2014 г.

В рамках реализации договора N 135/13 от 01 августа 2013 г. истцом в адрес ответчика по дополнительному соглашению N 1 от "27" августа 2013 г. был поставлен товар и оказаны услуги по его доставке на общую сумму 4 619 940 рублей, в т.ч. НДС - товарная накладная N 1 от 27.09.2013 г. и акт N 1 от 27.09.2013 г. подписанная сторонам.

Общая стоимость выполненных работ, оказанных услуг и поставленного материала в рамках договора, подтвержденная надлежащим образом оформленными двусторонними документами составила 22 378 153 руб. 46 коп.

ООО "Акжера Биг" направило в адрес ответчика акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

12 февраля 2014 года ответчику были переданы для подписания акты выполненных работ N N 4 от 09.01.2014 г., 1 от 05.02.2014 г., 1 от 05.02.2014 г., 2 от 05.02.2014 г., 6 от 05.02.2014 г., 2 от 07.02.2014 г., 3 от 07.02.2014 г., 1 от 10.02.2014 г., 2 от 10.02.2014 г., 3 от 10.02.2014 г., 4 от 10.02.2014 г., 8 от 10.02.2014 г., 9 от 10.02.2014 г., 4 от 12.02.2014 года. Мотивированного отказа от подписания актов не поступило, в связи с чем работы считаются принятыми и подлежат оплате.

Истец повторно сопроводительным письмом N 71 от 14.04.2014 г. направил в адрес ответчика акты выполненных работ, которые были получены 26.07.2014 г..

В соответствии с п. 3.6. договора, заключенного между истцом и ответчиком в случае не поступления в течении 2 (двух) дней мотивированных возражений по направленным актам выполненных работ, работы считаются принятыми и подлежат оплате. Мотивированных возражений и замечаний к качеству и объему выполненных в соответствии с направленными для подписания актами работ ответчик в установленный договором срок не представил.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об удовлетворении иска в части взыскания 11 762 919 руб. 60 коп.

Кроме того, 13.11.2013 года Администрацией города Тюмени было издано разрешение на ввод в эксплуатацию объекта, расположенного по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, ул. Дмитрия Менделеева 1а.

В соответствии с ст. 55 Градостроительного кодекса РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства проектной документации.

Общая стоимость работ выполненных в соответствии с вышеперечисленными двусторонними и актами, выполненных работ, оформленными истцом в одностороннем порядке составила 34 141 073 руб. 06 коп. в т.ч. НДС.

В соответствии с п.3.4. договора предварительная оплата, перечисленная истцу погашается ежемесячно, в долях пропорционально стоимости выполненных работ.

Действия истца, связанные с выполнение работ и предъявлением их к приемке были совершены в период действия договора и должны быть оплачены ответчиком.

Ссылка заявителя жалобы на то, что работы фактически были переданы после расторжения договора суд апелляционной инстанции считает не освобождает от оплаты фактически исполненных обязательств по договору, которые имеют потребительскую ценность для заказчика.

В период выполнения работ ответчиком было перечислено истцу 31 967 000 руб. С учетом произведенной частичной оплаты, по состоянию на 08 сентября 2014 года задолженность ответчика по оплате работ выполненных в соответствии с вышеперечисленными актами составляет 2 174 073 руб. 06 копеек.

Истцом в адрес ответчика в соответствии с ст. 13 договора было направлено претензионное письмо. В порядке досудебного урегулирования спора задолженность ответчиком погашена не была.

Суд апелляционной инстанции с учетом норм ст.ст. 309,310, 702,711,746, 1102 ГК РФ, исходя из вышеизложенного, приходит к выводу о том, что отсутствуют основания для удовлетворения первоначального иска о взыскании стоимости неотработанного аванса. Встречные требования о взыскании задолженности за выполненные работ подлежат удовлетворению, поскольку доказан факт освоения аванса и выполнения работ.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.01.2015 г. по делу N А40-87669/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Аэродромстрой" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Б. Чепик Б.П. Гармаев