Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2015 г. N 09АП-6961/15

город Москва

08 апреля 2015 г.

Дело N А40-184939/13

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой И.И.,

судей: Смирнова О.В., Птанской Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Онипко Л.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ПТК Файбертул" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 декабря 2014 года по делу N А40-184939/13, принятое судьей Беловой А.Р. по иску Федерального государственного унитарного предприятия "Всероссийский научно-исследовательский институт авиационных материалов" (ОГРН 1027739045399, ИНН 7701024933) к Обществу с ограниченной ответственностью "ПТК Файбертул" (ОГРН 1115003006865, ИНН 5003095578), 3-и лица OMNISENS SA (Авеню дэ Рион- Боссон 3, 1110 Морж, Швейцария), Закрытое акционерное общество "Лазер Солюшенс" (ОГРН 1067746686413, ИНН 7715605039), Общество с ограниченной ответственностью "Связь Разработка" (ОГРН 1137746320766, ИНН 7734699096) о взыскании денежных средств в размере 8 954 400 руб. (денежная сумма, уплаченная за товар), штрафа в размере 2 686 320 руб. (п. 5.9 договора),

при участии в судебном заседании:

от истца - Татаркин А.А. по доверенности от 12 января 2015 года, Дубова М.В. по доверенности от 25 декабря 2014 года;

от ответчика - Козлов М.О. по доверенности от 08 октября 2014 года;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Всероссийский научно-исследовательский институт авиационных материалов" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ПТК Файбертул" о взыскании денежных средств в размере 8 954 400 руб. (денежная сумма, уплаченная за товар), штрафа в размере 2 686 320 руб. (пункт 5.9 договора).

Исковые требования мотивированы поставкой ответчиком некачественного товара.

Определениями от 14.01.2014 и от 03.03.2014 Арбитражного суда г. Москвы к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены OMNISENS SA, Закрытое акционерное общество "Лазер Солюшенс" и ООО "Связь Разработка".

Решением от 29 декабря 2014 года Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил иск в полном объёме, признав требования истца документально подтверждёнными.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и в удовлетворении иска отказать, считая заявленные истцом требования необоснованными.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указано на необоснованное принятие судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу заключения эксперта N 050524, выполненного АНО Центр "Независимая экспертиза", поскольку выводы указанной экспертизы противоречивы и не содержат информации о том, что срок лицензии или срок использования ПО или оборудования был каким-либо образом ограничен. Указал, что истец по договоренности с третьим лицом (производителем оборудования) и ЗАО "Лазер Солюшенс" намеренно подстроил несколько ситуаций, в которых в результате умышленных действий самого же истца на экране оборудования появляются сообщения об ошибках, при этом фактически использует оборудование по назначению. Ссылался на воспрепятствование истцом участия ответчика в осмотре оборудования, а также просил назначить повторную и дополнительную экспертизы, проведения которых поручить другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу в полном объеме, а представитель истца против ее удовлетворения возражал, указав, что доводы жалобы являются несостоятельными.

Представители третьих лиц, для участия в судебном заседании не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте его проведения.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для изменения оспариваемого судебного акта.

В силу положений статей 454, 486, 488, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи (договору поставки) одна сторона (продавец, поставщик) обязуется передать (поставить) вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять товар и оплатить его в установленный срок по определенной договором цене.

Согласно материалам дела, 13.06.2013 года между истцом (Заказчик) и ответчиком (Исполнитель) по результатам аукциона заключен договор N 31300333485/9575-13-13, согласно пункту 1.1 которого ответчик обязался поставить бриллюэновский анализатор DITEST STA-R в количестве 1 шт. в комплекте в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к договору), являющимся неотъемлемой частью договора, а истец обязался его принять и оплатить.

В соответствии с пунктом 1.2 договора содержание и сроки поставки оборудования определяются календарным планом (Приложение N 2 к договору).

Общая стоимость договора составила 8 954 400 руб., в том числе НДС - 18% 1 365 925 руб. 42 коп. (пункт 2.1 договора).

Обязательства сторон регламентированы статьей 3 договора, согласно пункту 3.1 которой ответчик обязался сдать оборудование истцу в порядке и в состоянии, соответствующим требованиям договора, а также одновременно с поставкой оборудования передать заказчику относящиеся к нему документы на русском языке в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1 к договору).

В силу пункта 3.1.4 договора ответчик гарантировал, что поставляемое им в рамках договора оборудование принадлежит ему на законных основаниях, не состоит в залоге и под арестом, а также свободен от требований и претензий третьих лиц.

Статьей 4 договора сторонами урегулирован порядок сдачи-приемки оборудования, согласно пункту 4.8 которой в случае если истцом будут обнаружены скрытые недостатки оборудования, которые были обнаружены после приемки оборудования (но в пределах гарантийного срока) истец вправе предъявить претензию ответчику в течение 10 дней с момента обнаружения скрытых недостатков путем направления соответствующей претензии с указанием перечня недостатков и потребовать от ответчика соразмерного уменьшения стоимости по договору или безвозмездного устранения недостатков оборудования или возмещения своих расходов на устранение недостатков оборудования.

Ответственность сторон предусмотрена статьей 5 договора, согласно пункту 5.5 которой гарантийный срок на оборудование и выполненные работы составляет 12 месяцев от даты подписания акта сдачи-приемки выполненных работ в соответствии с разделом 4 договора.

Согласно пункту 5.6 договора, если в период гарантийной эксплуатации оборудования обнаружатся дефекты, то ответчик обязан безвозмездно устранить их за свой счет в течение 30 календарных дней от даты получения письменного уведомления заказчика об обнаруженных дефектах. При этом расходы по поставке, погрузке, разгрузке и другие расходы, связанные с устранением обнаруженных дефектов несет ответчик.

В соответствии с пунктом 5.8 договора, в случае поставки некачественного/некомплектного оборудования истец имеет право взыскать с ответчика штраф в размере 10% от стоимости договора в течение 10 календарных дней после получения исполнителем соответствующего уведомления от истца, а также обязан безвозмездно заменить на соответствующее условиям договора оборудование.

Одновременно с этим, пунктом 5.9 установлено, что в случае несоответствия результатов работы требованиям технического задания и календарного плана истец вправе расторгнуть договор в одностороннем внесудебном порядке и взыскать с ответчика сумму понесенных истцом убытков, а также штраф в размере 30% от общей стоимости договора.

Разрешение споров регламентировано статьей 10, которой предусмотрено, что все споры по договору стороны буду разрешать путем переговоров, а в случае недостижения договоренности, споры разрешаются в Арбитражном суде города Москвы с обязательным соблюдением претензионного порядка. Срок ответа на претензию при этом установлен в 20 дней с момента ее получения.

Как правомерно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ответчик во исполнение условий договора 18.09.2013 поставил истцу бриллюэновский анализатор DITEST STA-R в количестве 1 шт. в комплекте, что подтверждается актом сдачи-приемки выполненных работ, техническим актом и товарной накладной (л.д. 68-71, т. 1), а истец на основании выставленного ответчиком счета N 370 от 20.09.2013 надлежащим образом исполнил свои обязательства в части оплаты, перечислив по платежному поручению N 5495 от 02.10.2013 денежные средства в сумме 8 954 400 руб. (л.д. 35, т. 1).

Указанные обстоятельства также не оспариваются лицами, участвующими в деле по существу.

При этом, за время эксплуатации спорного прибора выяснилось, что использование оборудования ограничено лицензией, срок которой истекает 01.01.2014, а также иногда возникают неустановленные ошибки программного обеспечения, что подтверждается также скриншотом экрана прибора (л.д. 128-130, т. 2).

Из содержания, представленного в материалы дела, письма OMNISENS SA от 07.11.2013 (л.д. 17-20, т. 1) следует, что вся продукция производства компании OMNISENS SA, включая спорный прибор, поставляется на территорию России на условиях соглашения заключенного с ЗАО "Лазер Солюшенс". Указанный прибор был продан через Nova Monitoring GmbH, дистрибьютора OMNISENS SA в Германии конечному покупателю - компании G. Hentschel Vertriebs GmbH для целей мониторинга подземных высоковольтных силовых кабелей и на условиях, что он не будет перепродаваться или использоваться за пределами Германии.

Указанным письмом OMNISENS SA также сообщило, что использование прибора ограничено лицензией, срок которой истекает 01.01.2014, без приобретения дополнительной лицензии использование спорного прибора невозможно, а поскольку данный прибор завезен на территорию РФ нелегально, продление лицензии недопустимо. Кроме того, оборудование также не подлежит гарантийному, сервисному обслуживанию и модернизации у производителя и его эксклюзивного представителя в России.

Учитывая предоставленную фирмой-производителем информацию о приборе, истец 08.11.2013 обратился к ответчику с претензией N И-13-12965 (л.д. 14 т. 1), в которой, ссылаясь на положения пункта 5.8 договора и статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, потребовал возвратить денежные средства, уплаченные за оборудования, в размере 8 954 400 руб., после чего вывезти оборудование с территории ФГУП "ВИАМ", а также уплатить истцу штраф в размере 895 440 руб.

В свою очередь, письмом от 14.11.2013 исх. N 445 ООО "ПТК Файбертул" подтвердило, что оборудование произведено OMNISENS SA, а на территорию РФ ввезено легально по таможенной декларации 10130142/110913/0006156, тогда как информация от компании OMNISENS SA является недостоверной. Вместе с тем, ответчик данным письмом указал, что ему стало известно о возникновении сбоев в программном обеспечении оборудования, которые ответчик готов незамедлительно устранить, а также приобрести дополнительную лицензию в период, установленный гарантийным сроком.

При этом, истец уведомлением исх. N И-13-14659 от 13.12.2013 сообщил ответчику о расторжении договора в связи с существенным нарушением требований к качеству поставленного оборудования и повторно потребовал оплатить стоимость оборудования, а также штраф в порядке пункта 5.8 договора (л.д. 21, т. 1). Данные требования истца были оставлены без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием истцу для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с законом, иными нормативно-правовыми актами и условиями обязательства, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно положениям статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями. При продаже товара по образцу и (или) по описанию продавец обязан передать покупателю товар, который соответствует образцу и (или) описанию. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям. По соглашению между продавцом и покупателем может быть передан товар, соответствующий повышенным требованиям к качеству по сравнению с обязательный требованиями, предусмотренными законом или в установленном им порядке.

Пунктом 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В соответствии со статьей 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Статьёй 478 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что продавец обязан передать покупателю товар, соответствующий условиям договора купли-продажи о комплектности, а в случае, когда договором купли-продажи не определена комплектность товара, продавец обязан передать покупателю товар, комплектность которого определяется обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как установлено статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Как указывает компания-производитель оборудования (л.д. 80-87, т. 1), конечный потребитель продукта OMNISENS SA нуждается в наличии лицензии на программное обеспечение для оборудования, выданной ему OMNISENS SA для того, чтобы полноценно работать с продуктом. Без такой лицензии, программное обеспечение и системы мониторинга в целом не будут работать. На территории Российской Федерации компания OMNISENS SA сотрудничает исключительно только с ЗАО "Лазер Солюшенс" начиная с 2006 года, тогда как спорное оборудование продано ответчиком не через ЗАО "Лазер Солюшенс".

При этом, как указал суд первой инстанции и следует из материалов дела, 28.05.2013 между ООО "Связь Разработка" (Поставщик) и ООО "ПТК Файбертул" (Покупатель) был заключен договор поставки N 12/13-1 (л.д. 36-38, т. 2), предметом которого в силу пункта 1.1 является оборудование "Бриллюэновский анализатор DITEST STA-R", стоимость, номенклатура и ассортимент которого указывается и согласовывается сторонами в товарных накладных или иных документах о передаче товара.

В материалы дела также представлено письмо Федеральной таможенной службы России исх. N 04-41/11768 от 17.03.2014 (л.д. 64, т. 2) с текстовой копией граф электронной копии декларации на спорное оборудование N 10130142/110913/0006156 (л.д. 65-69, т. 2), согласно которой страна изготовитель оптического прибора DITEST STA-R является Китай.

Одновременно с этим, с материалы дела представлен паспорт спорного прибора (л.д. 118-121, т. 2), согласно которому серийный номер прибора 13 ST0264H Производитель: Швейцария. Данный факт установлен также, представленной в материалы ООО "Связь разработка" дела таможенной декларацией N 10130142/110913/0006156 (л.д. 114-117, т. 3).

Из текста руководства пользователя DITEST STA-R TM следует, что поддержка оборудования может быть предоставлена исключительно OMNISENS SA, и только зарегистрированные пользователи могут получить эту поддержку (л.д. 99, т. 3).

Вместе с тем, согласно техническому отчету ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость" подготовленного по итогам осмотра оборудования: бриллюэновского анализатора DITEST STA-R, использовать прибор в целях, установленных договором N 31300333485/9575-13-13 от 13.06.2013, заключенного между ФГУП "ВИАМ" и ООО "ПТК "Файбертул", не представляется возможным из-за неработающего программного обеспечения (л.д. 16-61, т. 4).

Кроме того, согласно отчету ООО Компания "Эксперт" подготовленного по результатам технического обследования оборудования: бриллюэновский анализатор DITEST STAR, по адресу: г. Москва, ул. Радио, д. 17, составлен акт, из которого следует, что использование оборудования по своему назначению невозможно вследствие блокировки программного обеспечения в связи с отсутствием лицензии (л.д. 102-124, т. 4).

В свою очередь, из содержания, также представленного в материалы дела, заключения специалиста по результатам рецензирования вышеуказанных заключений экспертов N 398/14-1 от 07.08.2014, следует, что выявлены нарушения в подготовки изучаемых отчетов, в связи с чем, эта нарушения ставят под сомнение достоверность выводов, сделанных экспертами и требуют проведения повторной экспертизы (л.д. 38-51, т. 5).

В рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции определением от 07.10.2014 судом назначена комиссионная компьютерно-техническая экспертиза, проведение которой поручено АНО Центр "Независимая экспертиза", экспертам Кравченко Кириллу Евгеньевичу и Симонову Ивану Александровичу, с постановкой перед экспертами следующих вопросов: Является ли оборудование технически сложным товаром, составной (неотъемлемой) частью которого является программное обеспечение?; Возможно, ли использовать оборудование в целях, установленных договором, в том числе, возможно ли проводить на оборудовании исследования и разработки интеллектуальных материалов и конструкций на их основе с распределенными оптоволоконными сенсорными системами напряженно-температурного состояния?; Имеются ли следы эксплуатации до даты поставки - 18.09.2013?; Соответствует ли условиям договора, заключенного между истцом и ответчиком, фактически переданное ответчиком истцу оборудование, а именно "Бриллюэновский анализатор DITEST STA-R" серийный номер 13ST0264Н?; Возможно, ли удалить из оборудования программное обеспечение, предлагаемое его производителем - компанией OMNISENS SA?; Возможно, ли установить в оборудование иное ПО, помимо предлагаемого его производителем - компанией OMNISENS SA?; Возможно ли (имеются ли признаки) того, что после передачи оборудования ответчиком истцу в оборудование устанавливалось какое-либо ПО или файлы или в нем изменялось или из него удалялось какое-либо ПО или файлы, что привело к невозможности его работы, в частности к неработоспособности ПО, установленного в оборудовании его производителем?; Имеются ли в оборудовании какие-либо недостатки или дефекты, работоспособно ли оно? Если имеются, то в чем конкретно они заключаются, когда и по каким причинам они возникли, и какими способами они могут быть устранены?; Какое ПО было установлено в оборудовании на момент его передачи ответчиком истцу? Являлось ли ПО, установленное в оборудовании на момент его передачи ответчиком истцу, программным обеспечением, которое устанавливается производителем оборудования - компаний OMNISENS SA? Если да (являлось), то работоспособно ли такое ПО? Если такое ПО неработоспособно, то когда наступила такая неработоспособность, в чем ее причины, каким способом можно восстановить работоспособность такого ПО?; Если в оборудовании на момент передачи его ответчиком истцу производителем оборудования было установлено ПО, то был ли ограничен или установлен срок использования такого ПО? Если срок использования такого ПО был ограничен, то каков был данный срок и из каких конкретно документов (источников) следуют такие ограничения, имеется ли текст или документ, определяющий лицензионные или иные условия или срок использования ПО, установленного производителем оборудования?

Экспертами АНО Центр "Независимая экспертиза" в экспертном заключении N 050524 (л.д. 56-117 т.6) сделаны следующие выводы: Представленный на экспертизу бриллюэновский анализатор является технически сложным товаром, устройство представляет собой аппаратно- программный комплекс, неотъемлемой частью которого является программное обеспечение; На момент проведения экспертизы оборудование невозможно было использовать в целях, установленных договоров (программное обеспечение находилось в неработоспособном состоянии). На оборудовании невозможно было проводить исследования и разработки интеллектуальных материалов и конструкций на их основе с распределенными оптоволоконными сенсорными системами напряженно-температурного состояния.; Экспертами были зафиксированы следу эксплуатации объекта экспертизы начиная с 17.06.2013 - производился запуск системного ПО, установленного в объекте экспертизы. Запуск ПО производителя DITEST первый раз произведен 20.08.2013; Фактически переданное ответчиком истцу оборудование, а именно "Бриллюэновский анализатор DITEST STA-R" серийный номер 13ST0264Н не соответствует условиям договора, заключенного между истцом и ответчиком, так как переданное оборудование имеет критический дефект и не может быть использовано по назначению. Кроме того, руководство по эксплуатации, переданное истцу, является переведенным при помощи машинного перевода руководством с английского языка, чтение его затруднительно; Программное обеспечение, предлагаемое его производителем-компанией OMNISENS SA возможно деинсталлировать (удалить) с ПЭВМ, являющегося одной из составных частей объекта экспертизы; Иное ПО, помимо предлагаемого производителем - компаний OMNISENS SA возможно инсталлировать (установить) на ПЭВМ, являющегося одной из составных частей объекта экспертизы. Однако в таком случае аппарат лишается гарантии производителя, также неизвестны последствия для самого аппарата и лиц, его использующих. Эксперты обратили внимание суда на то, что объект экспертизы включает в себя излучающее устройство (лазер) и использование стороннего программного обеспечения может привести к выходу из строя и нанести вред здоровью окружающих; На момент проведения экспертизы, экспертами не были обнаружены следы инсталляции (установки) стороннего ПО (помимо установленного производителем). Следов изменения стандартного ПО (удаления/изменения файлов,) - не обнаружено. Экспертами не были зафиксированы следы вмешательства в системное ПО (ОС Windows), либо в ПО установленное производителем (ПО DITEST), после даты передачи объекта экспертизы истцу (18.09.2013), которое могло привести к неработоспособности объекта экспертизы; В оборудовании имеется критический дефект ПО, предустановленного производителем - компаний OMNISENS SA - закончилась лицензия на использование ПО. Оборудование неработоспособно до устранения дефекта. Для устранения дефекта необходимо обновление лицензии программного обеспечения. Дефект не может быть устранен, так как производитель отказывается обновлять лицензию. Дефект является критическим для объекта экспертизы в целом; На момент передачи оборудования ответчиком истцу на нем было установлено следующее ПО: ОС (операционная система) Windows - дата установки 17.06.2013; 7-Zip (программа архивации данных) - дата установки 14.08.2013; Adobe Reader 11.0 (программа для просмотра файлов формата ".pdf") - дата установки 14.08.2013; Agilent Acqiris (программа для обработки данных) - дата установки 14.08.2013; Ditest V3 (программа для работы с объектом экспертизы) - дата установки 20.08.2013; LibreOffice 4.0 (программа для работы с документами и таблицами) - дата установки 14.08.2013; Notepad++ (программа для работы с текстовыми файлами) - дата установки 14.08.2013; PostgreSQL (СУБД) - дата установки 20.08.2013; Sharc 2K2 (программа для обеспечения работы DITEST) - дата установки 14.08.2013; UltraVnc (программа для создания и подключения к виртуальным локальным вычислительным сетям - ЛВС) - дата установки 04.09.2013. Экспертами было зафиксировано ПО, являющееся собственностью компании производителя (OMNISENS SA) - Ditest V3, Sharc 2K2. На момент передачи объекта экспертизу истцу - 18.09.2013 и до 31.12.2013 ПО являлось работоспособным. 31.12.2013 закончился срок действия лицензии и по стало неработоспособным. Восстановление работоспособности ПО возможно при помощи обновления лицензии. Производитель отказывается проводить обновление лицензии для данного ПО, как следует из материалов дела. Восстановление работоспособности ПО без участия производителя невозможно;

Производителем оборудования, на момент передачи его ответчиком истцу, был ограничен срок использования программной части объекта экспертизы. Срок действия лицензии был ограничен до 31.12.2013. По окончанию срока действия лицензии ПО перестало работать. Текстов, документов (источников) из которых следуют такие ограничения (определяющие лицензионные или иные условия или срок использования ПО, установленного производителем оборудования) в материалах дела не обнаружено. Лицензионное соглашение на использование ПО производителя не передавалось истцу при передаче оборудования (в материалах дела отсутствуют такие документы, а также доказательства их передачи).

Кроме того, в рамках рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции были допрошены для дачи пояснений по экспертному заключению от 07.11.2014 N 050524 эксперты Кравченко Кирилл Евгеньевич и Симонов Иван Александрович.

На вопрос ответчика, возможны ли, что файлы изменялись или удалялись, эксперты пояснили, что невозможно, поскольку все файлы проверялись, и проверялась последняя дата обновления файлов. Было зафиксировано, что следов изменения не имеется, признаков и следов удаления файлов не имеется. Эксперты пояснили, что изменение файлов возможно, однако признаков таких действий нет.

На вопрос ответчика, на основании какой методологии эксперты определили, что файлы не изменялись, эксперты пояснили, что проверили все файлы, которые расположены в папке, все файлы имеют примерно одну и ту же дату и время создания, кроме файла журнал. Производился просмотр удаленных файлов при помощи специального программного обеспечения.

На вопрос суда эксперты пояснили, что любой цифровой файл можно изменить, в данном случае никаких признаков обнаружено не было. В рассматриваемом случае есть два варианта ответа на поставленный седьмой вопрос, либо дать ответ на данный вопрос не представляется возможным или это тот ответ, который дан в заключении. Эксперты пояснили, что ответ на седьмой вопрос дан на основе полного исследования.

На вопрос ответчика о том, что сохранились ли материалы исследования, эксперты пояснили, что копия объекта экспертизы не является объектом экспертизы, копия делалась для работы в лаборатории.

На вопрос ответчика о том, кто был на объекте исследования, эксперты пояснили, что Симонов И.А. Для проведения осмотра было принято решение, чтобы явился только один эксперт, который и снимал копию для исследования. Во время осмотра было также произведено исследование, которое было достаточно для ответа на ряд вопросов, впоследствии была сделана копия.

На вопрос суда эксперты пояснили, что для ответа на поставленные вопросы было достаточно изучения программного обеспечения на месте и впоследствии посредством его копии. При этом, первоначальный осмотр объекта экспертизы и снятие копии было произведено Симоновым И.А., а исследование объекта в последствии производилось совместно двумя экспертами.

На вопрос суда эксперты пояснили, что была произведена комиссионная экспертиза, а для исследования использовались материалы дела, побитая копия жесткого диска, фотоматериалы и акт осмотра

С учётом совокупности указанных обстоятельств, принимая во внимание представленные в материалы дела письма производителя спорного оборудования, представленные сторонами доказательств, а также результаты судебной экспертизы, суд первой инстанции обоснованно указал, что указанные недостатки товара являются существенными и препятствуют использованию указанного товара покупателем в своей хозяйственной деятельности.

Поскольку ответчик доказательств возврата денежных средств по спорному договору не представил, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца о взыскании 8 954 400 руб., уплаченных за товар.

Каких-либо доказательств обратного, при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанции, заявителем апелляционной жалобы не представлено, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 5.9 договора, в случае несоответствия результатов работы требованиям технического задания и календарного плана истец вправе расторгнуть договор в одностороннем внесудебном порядке и взыскать с ответчика сумму понесенных истцом убытков, а также штраф в размере 30% от общей стоимости договора.

Согласно представленному истцом расчету, проверенному судом и не оспоренному по существу лицами, участвующих в деле, истец просил взыскать с ответчика 2 686 320 руб. штрафа.

Принимая во внимание, указанные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно признал подлежащими удовлетворению требования истца о взыскании 2 686 320 руб. штрафа.

Статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Из указаний Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 42 Постановления от 01 июля 1996 года N 6/8, следует, что при оценке последствий для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае может быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммой неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства.

При этом, следует учесть, что помимо компенсационного характера, неустойки, как способа обеспечения обязательства, она, в определенной мере, стимулирует должника к надлежащему исполнению обязательств при наличии возможности применения штрафных санкций за их неисполнение. В свою очередь, покупатель обязательств по своевременному погашению основного долга по спорному договору не исполнил, в связи с чем понес предусмотренную договором ответственность в виде взысканной судом первой инстанции неустойки.

Принимая во внимание сумму заявленной к взысканию задолженности, длительный период неисполнения ответчиком своих обязательств по спорному договору, и отсутствие признаков явной несоразмерности взысканной судом первой инстанции неустойки сумме основной задолженности, апелляционный суд не находит бесспорных предусмотренных законом оснований для снижения размера пени согласно положениям статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при том, что каких-либо достоверных доказательств обратного заявители жалобы не представили.

Предусмотренных законом оснований, для переоценки соответствующих выводов суда первой инстанции, с учётом обстоятельств дела и имеющего длительного периода просрочки исполнения ответчиком своих обязательств, апелляционным судом не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении иска в полном объеме, в связи с отсутствием в материалах дела доказательств надлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по спорному договору поставки, при наличии документально подтвержденных требований истца.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном отклонении судом ходатайства о назначении повторной и дополнительной экспертиз, является несостоятельным, поскольку при рассмотрении дела в силу части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Оставляя ходатайство о назначении повторной экспертизы без удовлетворения, суд исходил из такой степени достаточности доказательств, которая позволяла ему сделать однозначный вывод о доказанности определенных обстоятельств.

В рамках рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представителем ответчика также было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной и дополнительной экспертизы, проведения которой просил поручить другому эксперту или другой комиссии экспертов, поставив на разрешения экспертов вопросы: Осуществлялся ли запуск ПО в оборудовании с использованием иного пароля, чем тот, который вводил эксперт при осмотре оборудования 22 октября 2014?; Производился ли после 18 сентября 2013 года выход в сеть интернет с использованием оборудования, который привел или мог привести к вмешательству в оборудование, программное обеспечение или файлы, установленные в оборудовании, каких-либо лиц или программ, что могло привести или привело к удалению, изменению или повреждению оборудования, программного обеспечения или файлов или блокировке программного обеспечения или к нарушению в их работе?

В силу пункта 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Принимая во внимание указанные, установленные судом первой инстанции обстоятельства конкретного дела, совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе заключение экспертизы, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных законом оснований для удовлетворения указанного ходатайства ответчика о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы спорного оборудования.

Ссылка ответчика на воспрепятствование истцом участия ответчика в осмотре оборудования, являлась предметом рассмотрения дела в суде первой инстанции и была обоснованно отклонена как документально не подтвержденная.

Иные доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что истец по договоренности с третьим лицом (производителем оборудования) и ЗАО "Лазер Солюшенс" намеренно подстроил несколько ситуаций, в которых в результате умышленных действий самого же истца на экране оборудования появляются сообщения об ошибках, при этом фактически используя оборудование по назначению, подлежат отклонению как несостоятельные.

Каких-либо доводов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, а также имели юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на оценку законности и обоснованности обжалуемого решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы и отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 декабря 2014 года по делу N А40-184939/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.И. Кузнецова

Судьи

Е.А. Птанская О.В. Смирнов