Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2015 г. N 15АП-14454/14

город Ростов-на-Дону

09 апреля 2015 г.

дело N А53-1108/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от Ростовского УФАС: Воронцов П.П., паспорт, по доверенности от 30.12.2014 N 57,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РОСТЭК-ТАГАЗ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2014 по делу N А53-1108/2014, принятое судьей Чернышевой И.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РОСТЭК-ТАГАЗ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РОСТЭК-ТАГАЗ" (далее - ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 25.12.2013 N 2251/05 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 1 773 189,83 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2014 постановление признано незаконным и отменено в части наложения административного штрафа в сумме 1 407 469,42 руб. ввиду неправильного определения управлением суммы штрафа. Суд пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения. Факт злоупотребления обществом доминирующим положением подтвержден вступившими в законную силу судебными актами по делу N А53-26468/2013, в рамках которого решение управления о признании общества нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции признано соответствующим Закону.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 31.07.2014 отменить. В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на отсутствие в его действиях состава административного правонарушения. По мнению общества, вывод УФАС по Ростовской области об установлении обществом монопольно высокой цены не обоснован, доминирующее положение общества не доказано.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2014 приостановлено производство по апелляционной жалобе ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" на решение суда от 31.07.2014 по делу А53-1108/2014 до вступления в законную силу окончательного судебного акта по делу А53-26468/2013.

Определением от 05.03.2015 производство по делу возобновлено, рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 02.04.2015.

В судебное заседание не явились представители ООО "Ростэк-Тагаз", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие ООО "Ростэк-Тагаз".

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя антимонопольной службы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС поступило заявление предпринимателя Надолинского А.А. о признаках установления ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" монопольно высокой цены на услуги:

-комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном легковом транспортном средстве первые 4 часа после завершения таможенной процедуры таможенного транзита, начиная с первого часа (1000 рублей);

-комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном легковом транспортном средстве начиная с 5-го часа первых суток после завершения таможенной процедуры таможенного транзита (1800 рублей);

-комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном транспортном средстве первые 4 часа после завершения таможенной процедуры таможенного транзита, начиная с первого часа (1800 рублей);

комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном транспортном средстве начиная с 5-го часа первых суток после завершения таможенной процедуры таможенного транзита (2300 рублей).

Решением Ростовского УФАС от 17.09.2013 по делу N 779/05 ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления монопольно высоких цен за указанные выше услуги.

Из решения следует, что общество оказывает услуги по комплексному обслуживанию товара, доставляемого на одном транспортном средстве после завершения таможенной процедуры таможенного транзита.

Приказом директора общества от 18.12.2012 N 35 установлены тарифы на оказываемые услуги, которые были проверены антимонопольным органом.

Ростовским УФАС был проведен анализ калькуляций, используемых обществом в своей деятельности, а также анализ финансово-хозяйственной деятельности ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" за период сентября 2011 года по июль 2013 года, из которых следует, что общество при планировании и установлении тарифов на услуги рассчитало плановые ежемесячные затраты, распределив их между всеми видами деятельности, пропорционально предполагаемой доле в выручке.

Из представленного антимонопольному органу анализа, проведенного обществом, Управлением сделан вывод о том, что количество транспортных средств, положенное в калькуляции от 18.12.2012 на 15% ниже, по сравнению с фактическим количеством транспортных средств, проходивших через прилегающую территорию СВХ ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ". Указанное занижение планового показателя количества оказываемых услуг привело к завышению цены единицы услуги по комплексному обслуживанию.

Анализ фактических затрат за период с июля 2012 года по июль 2013 года показал, что средние фактические затраты ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" составляют 1 084 093,02 руб. в месяц и соответствуют плановым затратам.

При этом, среднемесячная выручка составила 2 028 922,00 руб., обеспечив среднемесячную рентабельность в размере более 64%, что в 2 раза выше по сравнению с плановым показателем.

Оценив исследуемые показатели финансовой деятельности общества, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что фактическое количество транспортных средств, которым были оказаны услуги, значительно выше показателя, который был учтен при расчете тарифов на оказание услуг по комплексному обслуживанию товара, что привело к завышению уровня прибыли и рентабельности деятельности до 60%, и как результат - превышение необходимых для оказания услуг расходов и прибыли.

На основании решения от 17.09.2013 по делу N 779/05 уполномоченным должностным лицом Ростовского УФАС в отношении ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" составлен протокол об административном правонарушении от 29.10.2013 N 2251/05 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Протокол составлен в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола путем вручения 24.09.2013 уведомления сотруднику организации (л.д. 92).

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении заместителем руководителя Ростовского УФАС вынесено постановление от 25.12.2013 N 2251/05 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 1 773 189,83 рублей.

Постановление вынесено в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении путем вручения 04.12.2013 уведомления сотруднику организации (л.д. 90).

Считая незаконным постановление о привлечении к административной ответственности, общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ установлена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В силу ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что материалами дела об административном правонарушении, в том числе решением Ростовского УФАС от 17.09.2013 по делу N 779/05, протоколом об административном правонарушении подтверждается, что в нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" допущено злоупотребление доминирующим положением в части установления монопольно высоких цен за оказываемые услуги:

-комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном легковом транспортном средстве первые 4 часа после завершения таможенной процедуры таможенного транзита, начиная с первого часа;

-комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном легковом транспортном средстве начиная с 5-го часа первых суток после завершения таможенной процедуры таможенного транзита;

-комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном транспортном средстве первые 4 часа после завершения таможенной процедуры таможенного транзита, начиная с первого часа;

- комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном транспортном средстве начиная с 5-го часа первых суток после завершения таможенной процедуры таможенного транзита.

Нарушение обществом ч. 1 ст. 10 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено решением Ростовского УФАС от 17.09.2013 по делу N 779/05.

В рамках дела N А53-26468/2013 судом признана законность решения Ростовского УФАС от 17.09.2013 по делу N779/05.

В силу ст. 69 АПК РФ обстоятельства законности решения Ростовского УФАС от 17.09.2013 по делу N 779/05, установленные судом в деле N А53-26468/2013, не подлежат доказыванию при рассмотрении настоящего дела, поскольку в нем участвуют те же лица.

Принимая по результатам нового рассмотрения решение от 18.11.2014 по делу А53-26468/2013, Арбитражный суд Ростовской области учел представленные дополнительные доказательства в виде аналитического отчета, подтверждающего выводы антимонопольного органа о том, что фактическое количество транспортных средств, проходивших через ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" значительно выше показателя, который был учтен при расчете тарифов на оказание услуг по комплексному обслуживанию товара.

Судом указано, что расчеты, проведенные Ростовским УФАС, основаны на сведениях за период 2012-2013 г.г., полученных от иных участников спорного товарного рынка, как-то: ООО "ЛДТЛ-Юг", ООО "Мост-Терминал", ООО ЮТЛ", ООО "Содружество Плюс", ОЛОЛО "Ростэк-Интер", ОАО "Серебряков-цемент".

Суд пришел к выводу, что неверное определение количества транспортных средств (его занижение), привело к завышению уровня прибыли и рентабельности деятельности до 60%, что свидетельствует о превышении необходимых для оказания услуг расходов и прибыли. Дополнительно проведенное Ростовским УФАС исследование цен на аналогичные услуги показало, что необоснованное завышение уровня прибыли ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" отразилось на том, что цены рассмотренных услуг были установлены ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" на уровне, значительно превышающем цены на аналогичных рынках. Совокупность установленных обстоятельств подтверждает факт установления ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" монопольно высокой цены товара.

Судом при первоначальном рассмотрении дела А53-26468/2013 аналитический отчет, составленный Управлением, признан соответствующим Порядку N 220, а положение общества на исследуемом товарном рынке признано доминирующим на рынке услуг по комплексному обслуживанию товара, доставляемого на одном транспортном средстве, с долей более 85%.

Данный вывод поддержан судами апелляционной и кассационной инстанций в судебных актах по делу А53-26468/2013.

При повторном рассмотрении дела, с учетом дополнительно представленных антимонопольным органом доказательств, суд пришел к выводу о том, что решение Ростовского УФАС от 17.09.2013 по делу N 779/05 вынесено с соблюдением материальных норм действующего законодательства, в связи с чем оснований для признания его незаконным, судом не установлено.

Таким образом, судебными актами по делу А53-26468/2013 установлены следующие факты: общество "РОСТЭК-ТАГАЗ" занимает доминирующее положение на соответствующем рынке услуг; обществом допущено злоупотребление доминирующим положением.

Закон о защите конкуренции устанавливает прямой запрет не только на фактическое ущемление интересов других лиц, но и совершение действий, способных повлечь неблагоприятные последствия для других лиц, зависимых от действий монополистов.

Для квалификации действий лица, занимающего доминирующее положение, в качестве нарушающих часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции достаточно наличия угрозы наступления неблагоприятных последствий.

Таким образом, наличие в действиях ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ, является доказанным. Имея возможность для недопущения действий, ущемляющих интересы иных хозяйствующих субъектов и потребителей, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением общества на соответствующим товарном рынке, ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" не приняло необходимых мер по недопущению нарушения Закона о защите конкуренции.

Обществом в материалы дела не представлено доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствующих соблюдению установленного законом запрета на злоупотребление доминирующим положением.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции сделан правильный вывод о незаконности оспариваемого постановления Ростовского УФАС в части размера назначенного административного штрафа.

Как правильно указал суд, расчёт величины административного штрафа ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ", которые следовало определить обществу складывается из следующего.

В соответствии с ответом ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" (исх. N 162 от 11.11.2013) ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" в 2012 году получало доход от оказания услуг:

-комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном легковом транспортном средстве первые 4 часа после завершения таможенной процедуры таможенного транзита, начиная с первого часа;

-комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном легковом транспортном средстве начиная с 5-го часа первых суток после завершения таможенной процедуры таможенного транзита;

-комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном транспортном средстве первые 4 часа после завершения таможенной процедуры таможенного транзита, начиная с первого часа;

-комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном транспортном средстве начиная с 5-го часа первых суток после завершения таможенной процедуры таможенного транзита.

Выручка ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" в 2012 году от оказания указанных услуг составила 26 154 550,01 руб. с НДС.

Для расчёта штрафа следует учитывать выручку общества без учёта косвенных налогов: 22 164 873,00 руб.

При этом, совокупный размер суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) общества за 2012 год, согласно отчёту о прибылях и убытках (без НДС) составляет 25 405 000,00 руб.

Доля выручки общества от оказания услуг по комплексному обслуживанию товара составляет: 22 164 873,00/25 405 000,00=0,87.

Доля выручки от рассматриваемых услуг составляет более 75% совокупного размера выручки, таким образом, штраф подлежит исчислению в диапазоне от 0,003 до 0,03 размера суммы выручки.

Частью 4 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.31 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Базовый штраф следует исчислить:

22 164 873,00*0,003 +(22 164 873,00*(0,03-0,003))/2=365 720,41 руб.

Обстоятельств, смягчающих либо отягчающих административную ответственность ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" антимонопольным органом не установлено.

Штраф не превышает 1/50 (0,02) совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг): 365 720,41/25 405 000,000,014 и должен составлять 365 720,41 руб.

Таким образом, размер административного штрафа, превышающий указанную сумму, подлежит исключению из суммы штрафа, а постановление о привлечение в части размера административного штрафа в размере, превышающим 365 720,41 рублей, подлежит признанию незаконным в части.

Ростовским УФАС и обществом не приведено доводов незаконности решения суда в части снижения размера назначенного штрафа.

С учетом незаконности постановления в части назначения штрафа в размере 1 407 469,42 рублей, в остальной части - признания общества виновным в совершении административного правонарушения и привлечения к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 365 720,41 рублей является законным и обоснованным. Основания для признания постановления незаконным в этой части судом не установлены.

Судом первой инстанции также не установлено оснований для признания допущенного правонарушения малозначительным с учетом повторности совершения правонарушения и пренебрежительного отношения общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей. При этом суд учитывает, что общество не признает вину в совершении правонарушения.

Судом апелляционной инстанции также не установлено оснований для снижения назначенного обществу размера штрафа ниже низшего предела, определенного санкцией ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица не позволяют ему выплатить назначенный административный штраф в размере 365 720,41 рублей. Также в деле отсутствуют доказательства того, что взыскание штрафа в установленном размере повлечет для общества необратимые последствия, в том числе может привести к несостоятельности (банкротству) и невозможности осуществления хозяйственной деятельности.

Кроме того, судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах - 365 720,41 рублей - не отвечает целям административной ответственности и влечет необоснованное ограничение прав юридического лица. Учитывая характер совершенного правонарушения, а также степень вины правонарушителя, суд считает, что назначенное административным органом наказание в виде штрафа в размере 365 720,41 рублей соответствует цели предупреждения совершения новых правонарушений.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение о признании незаконным и отмене постановления Ростовского УФАС в части назначения административного штрафа в размере 1 407 469,42 руб.

Таким образом, решение суда от 31.07.2014 является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31 июля 2014 года по делу А53-1108/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко