Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2015 г. N 09АП-9308/15

г. Москва

09 апреля 2015 г.

Дело N А40-61534/14

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Чепик О.Б., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БСК N 48"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2014 г. по делу N А40-61534/14, принятое судьей Гутник П.С. (шифр судьи 96-509)

по иску ОАО "ЦНИИПромзданий"

к ООО "БСК N 48"

3 лицо: временный управляющий ООО "БСК N 48 Федяев М.А.

о взыскании

по встречному иску о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Кушнерук В.Г. по доверенности от 31.07.2014 г.

от ответчика: Бирюкова Е.Е. по доверенности от 16.10.2014 г.

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ЦНИИПромзданий" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "БСК N 48" с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании задолженности по договору NМ19.403/11 от 26.09.12г., дополнительному соглашению N1 от 12.11.12г. в размере 11 580 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 808 156 руб. 25 коп. за период с 22.01.14г. по 14.11.14г. по основному договору, за период с 10.12.13г. по 14.11.14г. по дополнительному соглашению.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным был принят встречный иск ООО "БСК N 48" к ОАО "ЦНИИПромзданий", с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании неустойки в размере 2 895 000 руб. за период с 30.12.12г. по 13.08.13г.

Решением суда от 15.12.2014 г. по делу N А40-61534/14 по первоначальному иску взыскано с ООО "БСК N48" в пользу ОАО "ЦНИИПромзданий" задолженность в размере 11 580 000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами сумме 808 156 руб. 25 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 84 941 руб. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить решение и принять по делу новый судебный акт. Указал, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство ответчика об отложении рассмотрения дела в связи с тем, что представитель ответчика не был знаком с материалами дела.

Заявитель в апелляционной жалобе указал на фактическую ошибку в решении суда первой инстанции, так как суд на странице N 11, 2-ой абзац снизу указывает, что "Данный довод опровергается сопроводительным письмом Генерального директора ООО " " При этом информация о том, каким письмом, какого Генерального директора это опровергается - отсутствует".

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Предоставил отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ.

В судебное заседание представитель третьего лица не явился, надлежаще уведомлен о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в его отсутствие на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение явившихся сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, 26.09.2012 г. между ОАО "ЦНИИПромзданий" и ООО "БСК N 48" был заключен договор N М19.403/11 подряда на выполнение проектно-изыскательских работ, согласно которому заказчик поручил, а генпроектировщик принял на себя обязательства собственными силами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, выполнить разработку рабочей документации для строительства олимпийского объекта "Тренировочная разгонная санно-бобслейная эстакада (Объект) и передать результаты работ Заказчику.

В пункте 3.1 договора, стороны утвердили стоимость Работы, выполняемой по Договору, в размере 14 000 000 рублей, в том числе НДС (18%) - 2 135 593,22 рубля 22 копейки.

Согласно утвержденного Календарного плана (Приложение N 1 к Договору) срок окончания работ 30.12.2012 года плюс время необходимое для согласования проектной документации с заинтересованными организациями (часть первая Договора, первая страница первый абзац, пункт 2.4, время работы Технического Совета по снятию замечаний).

12 ноября 2012 г. стороны по Договору, в силу производственной необходимости (пункт 2.4.Договора) заключили Дополнительное соглашение N 1 к Договору М19.403/11 от 26.09.2012 г.

Стоимость дополнительных работ по данному Соглашению составила 5 300 000 рублей. Срок окончания дополнительных работ - 30.12. 2012 года.

В соответствии с п. 3.7.1 договора, Заказчик оплатил Генпроектировщику, авансовый платеж в сумме 5 600 00 руб., в т.ч. НДС 18% 854 237,29 рублей.

Согласно пункта 3.1. Дополнительного соглашения Заказчик произвел в пользу Генпроектировщика авансовый платёж в размере 2 120 000 рублей.

В силу п. 4.3. договора, готовность Работы фиксируется следующим образом: в сроки, установленные в п.4.1 (30 декабря 2012 года), Генпроектировщик передаёт на рассмотрение уполномоченному представителю Заказчика по Накладной Акт сдачи-приемки выполненных работ с приложением 1 (одного) комплекта соответствующего этапа Работы. Один экземпляр Накладной подписывается Заказчиком или его представителем и передается Генпроектировщику в момент передачи Работы.

28.12.2013 г. сопроводительным письмом N 1665/1-6 ОАО "ЦНИИПромзданий" передал ООО "БСКN48" Акт N 1 сдачи-приемки на выполненные работы по Договору N М19.403/11 от 26.09.2012 г., сопроводительным письмом N 1458/1-6 от 22.11.2013 г. передал Акт N 1 на выполненные работы по дополнительному соглашению N 1 от 12 ноября 2012 г. и накладные на передачу технической документации, а Заказчик получил переданные ему Генпроектировщиком Акты выполненных работ и накладные на передачу технической документации под роспись должностного лица по основному Договору - 30 декабря 2013 г., по Дополнительному соглашению N1 - 25 ноября 2013 г. (вх. N 48-2135).

Согласно требованиям пункта 4.4.1. договора рассмотрение предъявленных Генпроектировщиком результатов Работы Заказчиком осуществляется в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения комплекта Работы.

В соответствии с п. 4.4.2. договора, в вышеназванный срок Заказчик обязан подписать Акт сдачи-приемки выполненных работ и один экземпляр направить в адрес Генпроектировщика или предоставить ему мотивированный отказ от приемки Работ.

В силу п. 4.4.3. договора, в случае отказа Заказчика от приемки Работы, Сторонами в течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента получения Генпроектировщиком мотивированного отказа составляется Акт с перечнем недостатков, необходимых доработок и сроков их выполнения. Для выполнения доработок и исправлений имеющихся недостатков Стороны устанавливают срок для каждого конкретного случая, в зависимости от объема и характера доработок и исправлений.

Согласно п. 4.4.4. договора, в течении 3 (трех) рабочих дней после получения подписанного Акта сдачи-приемки Генпроектировщик по накладной предоставляет Заказчику оставшиеся комплекты Работы и счета-фактуры.

В соответствии с п.4.4.5. договора, по истечении указанного в п. 4.4.1. срока, при отсутствии мотивированного отказа Работа считается принятой Заказчиком и подлежащей оплате на основании одностороннего Акта сдачи-приемки в соответствии с условиями раздела 4 настоящего Договора.

Согласно п. 4.5. договора, основанием для отказа в приемке Работы является несоответствие Работы требованиям и условиям Договора. При этом согласно требованиям, изложенным в пункте 2.2 Договора выполненная в рамках настоящего Договора Работа должна соответствовать требованиям Сводов правил (СНиП), технических регламентов, нормативных документов, Федерального закона N 238-ФЗ от 30.10.2007 года, Постановлениях Правительства РФ N 87 от 16.02.2008 г., Приказу Минрегиона РФ N 108 от 02 апреля 2009 года "Об утверждении правил выполнения и оформления текстовых и графических материалов, входящих в состав рабочей документации", другим действующим нормативным актам Российской Федерации в части состава содержания и оформления технической документации строительства, а также утвержденному в установленном порядке Заданию на проектирование (Приложение N1), разработанного на основе Технического задания ГК "Олимпстрой" N ЗП- 97.220.10-ГК-202- 12.

Как видно из прилагаемых документов все замечания к рабочей документации по объекту Тренировочная разгонная санно-бобслейная эстакада (проектные и изыскательские работы, строительство) на момент сдачи-премки технической документации полностью устранены.

В целях осуществления контроля над ходом строительства по разработанной ОАО "ЦНИИПромзданий" документации по Договору N М 19.403/11 от 26.09.12г. ООО "БСКN 48" и ОАО "ЦНИИПромзданий" 01.05.2013 г. заключили Договор N М.19.337-А/2010 на выполнение работ по авторскому надзору.

ООО "БСКN 48" 30.08.2013 года подписал Акт N 4, а 30.09.2013 г. АктN5 сдачи - приемки на выполненные работы в полном объёме, кроме того ООО "БСКN48" частично оплатил Истцу работы по ведению авторского надзора, что подтверждается платёжными поручениями: N 280 от 11.07.2013 года на сумму 200000 рублей. N 358 от 20.09.2013 года на сумму 200000 рублей. N 359 от 20.09.2013 года на сумму 200000 рублей.

Таким образом, ООО "БСКN 48" признал наличие рабочей документации разработанной ОАО "ЦНИИПромзданий" по Договору N М 19.403/11 от 26.09.12г., утвержденной экспертизой (Техническим Советом и ГК "Олипмстрой") на основании которой и осуществлялось строительство олимпийского объекта "Тренировочная разгонная санно-бобслейная эстакада в городе Сочи.

Доказательством надлежащего исполнения истцом, взятых на себя обязательств по Договору N М 19.403/11 от 26.09.2012 г. являются факты, установленные Решением Арбитражного Суда г. Москвы по делу N А40-38201/14, где ООО "БСКN 48" был привлечен в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств исполнения обязательства, а обязательства должны исполняться надлежащим образом и отказ от исполнения обязательств не допустим (ст.ст. 309, 310 ГК РФ), суд первой инстанции обоснованно на основании ст.ст. 711, 746, 395 ГК РФ по первоначальному иску удовлетворил исковые требования истца, взыскав с ответчика задолженность в размере 11 580 000 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами размере 808 156 руб. 25 коп. за период с 22.01.14г. по 14.11.14г. по основному договору за период с 10.12.13г. по 14.11.14г. по дополнительному соглашению.

Встречные исковые требования о взыскании неустойки 2 895 000 руб. за период с 30.12.12г. по 13.08.13г. удовлетворению не подлежат на основании следующего:

Истец по встречному иску основывает свои требования на том, что в соответствии с условиями Договора Истец обязался выполнить разработку рабочей документации для строительства олимпийского объекта "Тренировочная разгонная санно-бобслейная эстакада" и передать результаты работ Ответчику.

Истец указал, по встречному иску, что поскольку окончательно передача документации была проведена по накладной на передачу технической документации N 17 от 13.08.13г., то просрочка исполнения обязательств составила 224 дня за период с 30.12.12г. по 13.08.13г.

Согласно представленного истцом по встречному иску расчета, неустойка составила 2 895 000 руб. за период с 30.12.12г. по 13.08.13г.

В соответствии с ч.1 ст. 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно ч. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

ООО "БСК N 48" во встречном иске и уточненном расчете к встречному иску указывает, что согласно пункта 4.1 договора - срок выполнения 30.12.2012 года и заявляет, что последний документ был предоставлен ему 13.08.2013 года.

Однако, в пункте 2.4 договора, стороны пришли к соглашению, что на момент подписания Договора не полностью определены технико-экономические показатели объекта.

Согласно пункта 6.2 договора (или п. 6 Протокола разногласий). Генпроектировщик - ОАО "ЦНИИПромзданий" не несет ответственности за не выполнение обязательств по Договору, если оно (не выполнение) вызвано действием или бездействием Заказчика -ООО "БСК N 48".

В соответствии с п. 6.3 договора, при нарушении Заказчиком- ООО "БСК N 48" сроков оплаты работ (по соответствующему этапу) Заказчик уплачивает Гепроектировщику пеню в размере 0,01% от суммы долга за каждый день просрочки платежа, но не более 10 % от суммы просроченного платежа.

Таким образом, ссылка ответчика о том, что истец допустил просрочку исполнения обязательств по передаче документации на 224 дня с 30.12.2012 по 18.08.2013 года не соответствует пунктам: 6.2; 5.1; 4.4.1; 4.4.2; 4.4.3; 4.4.5; 3.7.3 Договора N М19.403/11 от 26 сентября 2012 года и имеющимся в деле подписанным Заказчиком - ООО "БСК N48" накладным приема-передачи документации на бумажном носителе и в электроном виде.

Кроме того, в тексте уточненного расчета встречного иска ООО "БСК N 48" ссылается на пункт 6 Протокола разногласий от 26.09.2012 г. к Договору N МЛ 9.403/11 где сказано, что Генпроектировщик выплачивает Заказчику пени в размере 0,2 % от стоимости несвоевременно сданной Работы по соответствующему её этапу за каждый день просрочки, но не более 15 процентов от стоимости этапа, а не от всей суммы Договора за весь период, при условии что просрочка была допущена по вине Генпроектировщика.

Согласно п. 6.2 Договора ( или п. 6 Протокола разногласий) Генпроектировщик не несет ответственности, если просрочка вызвана действиями или бездействиями Заказчика.

Как было указано выше Генпроектировщик передавал документацию Заказчику по накладным с ответами на замечания ГК "Олимпстрой", N 13 от 24.06. 2013 г., N14 от 10.07. 2013 г., N 15 о т 16.07. 2013 года с ответами на замечания ГК "Олимпстрой", N 16 от 25.07. 2013 г., N 17.08. 2013 г., N 18 от 16.09. 2013 г., N 19 от 17.10. 2013 г. с ответами на замечания ГК "Олимпстрой" соответственно в период с 06 февраля 2013 года по 17 октября 2013 года.

При этом вина за просрочку исполнения сроков исполнения договорных обязательств полностью лежит на ООО "БСК N 48", поскольку ООО "БСК N48" заявляет, что Генпроектировщик - ОАО "ЦНИИПромзданий", на основании пункта 29 Задания на выполнение проектно-изыскательских работ и строительно-монтажных работ было обязано согласовать рабочую документацию с ГК "Олимпстрой", Минспорттуризмом РФ, Федерацией санного спорта РФ, Федерацией бобслея России.

Данный довод не подтверждается материалами дела поскольку, как доказывают требования пункта 29 Задания, ГК "Олимпстрой" обязало ООО "БСК N 48", согласовывать документации с соответствующими органами: ГК "Олимпстрой", Минспорттуризмом РФ, Федерацией санного спорта РФ, Федерацией бобслея России.

Кроме того, согласно пункта 5.1. договора именно Заказчик -ООО "БСК N 48" обязано согласовывать и утверждать документацию.

Факт того, что ООО "БСК N 48" в лице Генерального директора С.А. Жукова и руководителя проекта Нефедова СВ., знали и осознавали, кто обязан согласовывать и утверждать документацию, подтверждаются письмами.

Таким образом, просрочка сроков выполнения работ полностью лежит на Заказчике - ООО "БСКN 48", обязанность предоставления исходно-разрешительной документации и согласование рабочей документации на основании пункта 29 технического задания и пункта 5.1 Договора лежит на Заказчике - ООО "БСК N48".

В ООО "БСК N 48" заявляет, что Разработанная Генпроектировщиком - ОАО "ЦНИИПромзданий" документация не соответствует Заданию на проектирование.

Таким образом, довод ООО "БСК N 48" о том, что: "разработанная Генпроектировщиком - ОАО "ЦНИИПромзданий" документация не соответствует Заданию на проектирование и не согласована с ГК "Олимпстрой"" опровергается фактом государственной приемки, ввода в эксплуатацию и включение в реестр Олимпийских объектов Сочинской зимней Олимпиады 2014 года; Сопроводительным письмом Генерального директора ООО "БСК N 48" С.А. Жукова в адрес генерального директора ОАО "ЦНИИПромзданий" N 48-1852 от 19.08. 2013 года с приложением документа на 26 страницах, подписанным ГК "Олимпстрой" и ООО "БСК48", именуемый "Замечания к рабочей документации по объекту: Тренировочная разгонно-бобслейная эстакада (проектные и изыскательские работы, строительство)".

Материалами дела установлено, что ответчик действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, ответчик не является просрочившим исполнение обязательств по Контракту, а потому суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований о взыскании неустойки.

Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство ответчика б отложении рассмотрения дела в связи с тем, что представитель ответчика не был знаком с материалами дела., признается несостоятельным.

Определением от 16 июля 2014 года принял исковое заявление ОАО "ЦНИИПромзданий", возбудил производство по делу N А40-61534/14 и назначил предварительное судебное заседание на 14 августа 2014 года.

Определением суда от 14 августа 2014 года было назначено дело к судебному разбирательству на 22 сентября 2014 года

Определением суда от 22 сентября 2014 года к участию в деле был привлечен в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования Временный управляющий Федяев М.А. - член НП СРО "СЕМТЭК"

16 октября 2014 суд был вынужден отложить судебное разбирательство на 14 ноября 2014 года в связи с подачей ответчиком ООО "БСК-48" встречного искового заявления

Учитывая тот факт, что производство по делу было возбуждено 16 июля 2014 года, а рассмотрено только 15 декабря 2014 года, а 16 октября 2014 г. ответчик подал встречное исковое заявление, при этом на сайте суда регулярно размещалась информация о назначении судебных заседаний с 16 июля 2014 по 15 декабря 2014 года у ответчика - ООО "БСК-48" было достаточно времени для ознакомления с материалами дела.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2014 г. по делу N А40-61534/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "БСК N 48" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

О.Б. Чепик И.А. Титова