Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2010 г. N 19АП-6294/10

город Воронеж

19 ноября 2010 г.

Дело N А08-3318/2010-17

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 ноября 2010 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Анзельм К.К.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Стадникова Дениса Никифоровича: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Алексеевского межрайонного прокурора Белгородской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Алексеевского межрайонного прокурора Белгородской области на решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.07.2010 по делу N А08-3318/2010-17 (судья Мироненко К.В.) по заявлению Алексеевского межрайонного прокурора Белгородской области к индивидуальному предпринимателю Стадникову Денису Никифоровичу о привлечении к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Алексеевский межрайонный прокурор Белгородской области (далее - Прокурор) обратился в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Стадникова Дениса Никифоровича (далее - ИП Стадников Д.Н., Предприниматель) по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 26.07.2010, принятым по настоящему делу, заявление Прокурора удовлетворено в части, ИП Стадников Д.Н. привлечен к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ в виде наложения штрафа в доход государства в размере 10000 рублей с конфискацией предметов административного правонарушения, в том числе изъятого согласно протоколу осмотра места происшествия от 24.03.2010 товара - спортивной одежды с нанесенным товарным знаком "NIKE". Оставшийся товар, изъятый согласно протоколу осмотра места происшествия от 24.03.2010, возвращен Предпринимателю. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным использования ИП Стадниковым Д.Н. товарного знака "Адидас", а также отказа в конфискации изъятого у Предпринимателя 24.03.2010 товара, Прокурор обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в указанной части в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на то, что суд, не исследовав имеющиеся в деле доказательства, которыми подтверждается незаконное использование Предпринимателем товарного знака "Адидас", необоснованно обязал вернуть ИП Стадникову Д.Н. товар, маркированный этим товарным знаком. В связи с этим Прокурор полагает, что судом допущено нарушение требований статьи 170 АПК РФ.

ИП Стадников Д.Н. возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просит проверить законность и обоснованность обжалуемого решения в полном объеме. Предприниматель в обоснование своей позиции ссылается на допущенные при проведении проверки и административного расследования нарушения (сотрудник Алексеевский межрайонной прокуратуры не представился должным образом, не предъявил служебное удостоверение, проверка проводилась в отсутствие понятых, превышен срок административного расследования, установленный частью 5 статьи 28.7 КоАП РФ). Кроме того, Предприниматель полагает невозможным принять в качестве доказательств по делу сведения специалиста ООО "Найк" от 09.04.2010 и информацию специалиста ООО "Власта-Консалтинг" от 31.03.2010, поскольку данные лица заинтересованы с исходе дела, а исследование ими проведено лишь по фотографиям изъятого товара.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайствовали о рассмотрении дела в их отсутствие. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании объявлялся перерыв до 27.10.2010.

Как следует из содержания апелляционной жалобы, Прокурор обжалует решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.07.2010 только в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным использования ИП Стадниковым Д.Н. товарного знака "Адидас", а также отказа в конфискации изъятого у Предпринимателя 24.03.2010 товара.

Поскольку ИП Стадниковым Д.Н. заявлены возражения против рассмотрения дела в части, судом апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяется законность и обоснованность судебного акта в полном объеме.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемое решение подлежащим отмене в части.

Материалы дела свидетельствуют о том, что ИП Стадниковым Д.Н. по договору купли-продажи N 30/03/П-10 от 30.03.2010 приобретены у ООО "Век спорта" спортивные товары.

24.03.2010 на основании поручения Прокурора старшим инспектором ГБППРиИАЗ ОВД по Алексеевскому району и г.Алексеевка Рябковым О.И. проведена проверка соблюдения законодательства в сфере охраны результатов интеллектуальной деятельности в отделе спортивной одежды, расположенном в торговом центре "Магнит" по адресу: г.Алексеевка, ул.К.Маркса, 86, и принадлежащем ИП Стадникову Д.Н.

В ходе проверки в присутствии Предпринимателя и понятых Трибунской С.А. и Валиховой Н.В. с 16 час. 30 мин. до 18 час. 00 мин. осуществлен осмотр указанного выше отдела спортивной одежды, о чем составлен протокол осмотра места происшествия. В этом документе зафиксировано нахождение в помещении отдела витрин и стоек, на которых выставлены товары, маркированные товарными знаками "Adidas" и "Nike", при этом какая-либо товаросопроводительная документация на них, подтверждающая право использования торговых знаков, отсутствует.

Среди товаров, согласно данному протоколу, имели место следующие предметы: куртки зимние, маркированные товарным знаком "Nike", в количестве 15 единиц; куртки, маркированные товарным знаком "Adidas", в количестве 17 единиц; толстовки, маркированные товарным знаком "Nike", в количестве 16 единиц; мастерки (спортивные кофты) с товарным знаком "Nike" в количестве 3 единиц; толстовки с товарным знаком "Adidas" в количестве 4 единиц; футболки "Adidas" в количестве 6 единиц; футболки "Nike" в количестве 2 единиц; спортивные костюмы "Nike" в количестве 2 единиц; спортивные костюмы "Adidas" 4 единиц.

В протоколе осмотра места происшествия зафиксировано, что указанный выше товар, упакованный в полиэтиленовые пакеты с печатями N 1 ОВД по Алексеевскому району и г.Алексеевка, (с бирками и печатями) был изъят проверяющим.

Из данного протокола также следует, что при осмотре проводилась фотосъемка.

В тот же день проверяющим получено объяснение ИП Стадникова Д.Н., из которого следует отсутствие лицензионных договоров с правообладателями.

Определением N 40 от 24.03.2010 проверяющий возбудил в отношении Предпринимателя дело об административном правонарушении по статье 14.10 КоАП РФ с проведением по нему административного расследования.

25.03.2010 ОВД по Алексеевскому району и г.Алексеевка направил представителю правообладателя некоммерческого ООО "Найк" запрос о предоставлении информации о наличии договора между правообладателем и ИП Стадниковым Д.Н., а также о том, нарушается ли использованием Предпринимателем товарного знака "Nike" исключительное право правообладателя, является ли товар, маркированный этими товарными знаками, контрафактным, и о том, какой ущерб причинен использованием товарного знака производителю. К данному письму, как следует из его текста, был приложен изъятый у Предпринимателя товар, маркированный товарным знаком "Nike".

Письмо аналогичного содержания в тот же день было направлено также ООО "Власта-Консалтинг" в отношении товаров, маркированных товарным знаком "Adidas", с приложением, как указано в тексте письма, самих товаров.

Письмом от 31.03.2010 исх. N 1567 специалистом ООО "Власта-Консалтинг" Мелешко С.С. Прокурору представлена информация, заключающаяся в том, что правообладателями товарного знака "adidas", а также еще шести указанных в данном письме товарных знаков с использованием графических изображений являются компании "Adidas AG" и "Adidas International Marketing B.V.", владельцами прав на товарный знак "Адидас" - "Adidas AG" и "Adidas International Marketing B.V.", лицензиатом на территории Российской Федерации является ООО "Адидас" (г. Москва) (одежда, обувь, часы, очки), лицензиатом на парфюмерную продукцию на территории Российской Федерации является ПК "Бьюти энд Ко Юкей Лимитед" (Великобритания; г.Москва, ул.Люсиновская, д.36) (парфюмерная продукция).

Указанное письмо также содержит в себе информацию о пятнадцати наиболее частых признаках несоответствия поддельной продукции оригинальной, обозначенных литерами от "а" до "п".

Из этого письма следует, что при осмотре представленных фотографий продукции, изъятой у Предпринимателя, установлено несоответствие представленных образцов изъятой продукции пяти признакам ("а", "б", "в", "н", "л"), то есть на данной продукции отсутствуют обязательные для продукции Адидас подвесные этикетки с информацией об артикуле, названии модели, размере, а присутствующие имеют вид и дизайн, не используемый в оригинальной продукции компании Адидас; отсутствует оригинальная упаковка; товарные знаки нанесены без соблюдения установленных пропорций и точек соприкосновения; чрезмерная гибкость подошвы, что увеличивает риск получения травмы; несоблюдение норм нанесения торговой марки "Адидас" на подвесном ярлыке (отсутствуют установленные места соприкосновения логотипа со словом).

На основании этого специалистом сделан вывод о том, что вся представленная на исследование продукция имеет признаки несоответствия оригинальной продукции "Адидас", содержит незаконное воспроизведение товарных знаков "Адидас" и является контрафактной, произведена не на производственных мощностях "Адидас", с нарушением требований к маркировке изделий и упаковки, а реализация всей вышеуказанной продукции производится с нарушением прав правообладателя.

К письму была приложена копия сертификата, выданного ООО "Адидас" Мелешко С.С. 02.04.2007 в подтверждение того, что он прошел специальный курс обучения в компании ООО "Адидас" и имеет необходимые знания, навыки и опыт по выявлению среди реализуемой в Российской Федерации продукции Adidas признаков подделок товара.

Письмом от 04.05.2010 ООО "Власта-Консалтинг" сообщило также о том, что ни правообладателем, ни ООО "Адидас" не заключалось с ИП Стадниковым Д.Н. соглашений об использовании товарного знака "адидас" на спортивной одежде.

В ответ на запрос ОВД по Алексеевскому району и г.Алексеевка от 25.03.2010 специалистом по защите товарных знаков ООО "Найк" Чурбаковой Т.В. в отношении товаров, маркированных графическим и словесным товарными знаками "Nike" и изъятых в ходе проверки, письмом от 09.04.2010 сообщено, что обладателем исключительных прав на указанные товарные знаки является компания "Найк Интернешенел Лимитед", штат Орегон, США, и продукция под данными товарными знаками на территории Российской Федерации распространяется только через официального дистрибьютора, то есть ООО "Найк". Путем визуального сравнительного анализа, просмотра изъятых образцов специалистом установлены отличительные признаки (критерии нарушений), дающие основание утверждать, что представленные образцы являются поддельными (контрафактными) экземплярами. К числу этих признаков отнесены отсутствие упаковки установленного для оригинальной продукции образца; отсутствие на упаковке цветной наклейки UPC установленного образца с информацией об артикуле, стране производства, размере, категории и назначении изделия; несоответствие навесного картонного ярлыка установленному для оригинальной продукции образцу; несоответствие установленному образцу цветной наклейки UPC с информацией об артикуле, стране производства, размере, категории и назначении изделия, расположенной на навесном ярлыке; несоответствие установленному образцу тканевого ярлыка, вшитого у ворота кофт и курок и у пояса брюк, с точки зрения геометрических размеров, дизайна и нанесенной на него информации; отсутствие тканевого ярлыка установленного образца, содержащего информацию о стране производства изделия на 10 языках, информацию о составе на 23 языках, инструкцию по уходу за изделием (5 графических символов), вшитого во внутренний шов изделия; отсутствие тканевого ярлыка установленного для оригинальной продукции образца с информацией об артикуле, размере, стране производства изделия и даты производства, прикрепленного за информационным ярлыком.

В направленном в тот же день заявлении специалист по защите товарных знаков ООО "Найк" также сообщил, что компания "Найк Интернешенел Лимитед" договоров или соглашений с ИП Стадниковым Д.Н. не заключала и ни каких прав на использование товарных знаков компании (в том числе на ввоз, продажу и хранение продукции) не передавала.

Определением от 24.04.2010 срок административного расследования продлен до двух месяцев.

13.05.2010 материалы административного дела направлены Прокурору для решения вопроса о привлечении Предпринимателя к ответственности.

Постановлением от 24.05.2010 Прокурор, придя к выводу о том, что в действиях Предпринимателя усматриваются признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, возбудил дело об административном правонарушении, направив материалы административного дела в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Стадникова Д.Н. к административной ответственности.

Суд первой инстанции, разрешая спор по существу, исходил из доказанности фактов наличия на изъятом товаре (спортивной одежде) сходных до степени смешения обозначений с товарным знаком "Nike", приобретения Предпринимателем этого товара с целью его последующей реализации и нахождение его в принадлежащей Предпринимателю торговой точке, и пришел к выводу, что такие действия, как предложение товара к продаже без согласия правообладателя, образуют состав административного правонарушения, предусмотренный статьей 14.10 КоАП РФ. При этом в отношении товара, маркированного товарным знаком "Адидас", суд посчитал недоказанным факт его контрафактности.

Суд апелляционной инстанции, признавая правильным вывод суда области по поводу отсутствия достаточных доказательств контрафактности товара, маркированного товарным знаком "Адидас", считает позицию суда в отношении доказанности факта незаконного использования Предпринимателем товарного знака "Nike" ошибочной в связи со следующим.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного указанной статьей, образуют действия по использованию чужого товарного знака либо действия по использованию сходных с чужим товарным знаком обозначений для однородных товаров в гражданском обороте без разрешения правообладателя.

В силу статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Согласно пункту 2 указанной статьи исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

В пункте 3 статьи 1484 ГК РФ указано, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Пункт 1 статьи 1229 ГК РФ закрепляет, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (товарного знака). Отсутствие запрета не считается согласием.

Согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.

Исходя из пункта 1 статьи 1515 ГК РФ, товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Из указанных положений следует, что производство, предложение к продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот, хранение или перевозка с целью введения в гражданский оборот, а также ввоз на территорию Российской Федерации товара, для индивидуализации которого используется чужой товарный знак или обозначение, сходное с зарегистрированным товарным знаком, служащим для индивидуализации того же самого или однородного товара, в результате чего возникает вероятность смешения, образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена статьей 14.10 КоАП РФ.

При этом использованием товарного знака без разрешения правообладателя будет являться не всякое предложение к продаже и продажа товара, а только те из них, которые связаны с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Указанные действия, осуществляемые в отношении товара, уже введенного ранее в гражданский оборот и не изъятого из него, по смыслу указанных выше норм нельзя считать незаконным использованием товарного знака.

Следовательно, для выявления в деянии ИП Стадникова Д.Н. объективной стороны административного правонарушения необходимо установить при помощи допустимых доказательств факты использования Предпринимателем любым из вышеперечисленных способов какого-либо обозначения, индивидуализирующего товар, тождества этого обозначения или сходства до степени смешения с чужим товарным знаком, отсутствия разрешения правообладателя товарного знака на использование этого знака другими лицами.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства, а именно: протокол осмотра места происшествия, постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, заключения специалистов ООО "Найк" и ООО "Власта-Консалтинг", приходит к выводу о невозможности принятия ни одного из них в подтверждение совершения ИП Стадниковым Д.Н. вменяемого ему административного правонарушения в связи со следующим.

Факт реализации Предпринимателем спортивной одежды, на которой имеются надписи "Nike" и "Adidas", установлен Прокурором в результате применения таких мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, как осмотр принадлежащего ИП Стадникову Д.Н. помещения в торговом центре и изъятие этой одежды.

В соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств.

Согласно статье 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, осуществляется лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 КоАП РФ, в присутствии двух понятых. В случае необходимости при изъятии вещей и документов применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании. В протоколе об изъятии вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации документов.

Таким образом, применение указанных мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении возможно только в присутствии двух понятых.

В составленном по результатам проведенных мероприятий протоколе осмотра места происшествия от 24.03.2010 имеются сведения о присутствовавших при осуществлении этих мер в качестве понятых Трибунской С.А. и Валиховой Н.В.

Однако свидетельскими показаниями, данными в судебном заседании суда первой инстанции Трибунской С.А. и старшим инспектором ГБППРиИАЗ ОВД по Алексеевскому району и г.Алексеевка Рябковым О.И., опровергается факт присутствия Трибунской С.А. и Валиховой Н.В. как в момент осмотра проверяющими принадлежащего Предпринимателю помещения и находящихся в нем вещей и документов, так и в момент изъятия спортивной одежды.

Поскольку прямой запрет использования доказательств, полученных с нарушением закона, установлен частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ, суд первой инстанции не имел права принимать указанный протокол в качестве доказательства по делу.

В связи с тем, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено Прокурором на основании данных, полученных при проведении осмотра помещения и изъятия вещей, осуществленных с нарушением действующего законодательства, то указанное постановление также не может быть принято в качестве доказательства по делу.

Помимо изложенного выше, о невозможности принятия постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в качестве доказательства по делу свидетельствует следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 25.11 КоАП РФ прокурор вправе в пределах своих полномочий возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

При этом в силу части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

Из статьи 28.2 КоАП РФ следует, что при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе, предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, подписывается данный протокол также законным представителем. В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

В связи с этим пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусматривает, что при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Пунктом 24 указанного Постановления арбитражным судам предписывается проверить при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Из текста постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.05.2010 не следует, что оно было принято в присутствии ИП Стадникова Д.Н. Подпись Предпринимателя об ознакомлении его с постановлением и получении копии этого документа, разъяснении прав, предусмотренных статьей 25.1 КоАП РФ, не свидетельствует ни о ее осуществлении в день принятия постановления, ни о присутствии Предпринимателя при его принятии.

Доказательств уведомления ИП Стадникова Д.Н. о вынесении 24.05.2010 постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в материалы дела представлено не было.

Таким образом, доказательства надлежащего извещения Предпринимателя о принятии постановления о возбуждении дела об административном правонарушении отсутствуют.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Апелляционный суд полагает, что лишение Предпринимателя процессуальной возможности на защиту своих прав при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении является существенным нарушением правил административного процесса.

Исходя из этого, допущенное Прокуратурой нарушение порядка привлечения к административной ответственности носит существенный характер, влияет на полноту и объективность рассмотрения дела об административном правонарушении, свидетельствует о незаконном применении взыскания независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

С учетом изложенного факт нахождения на реализации в торговом центре спортивной одежды, имеющей обозначения "Nike" и "Adidas", либо иного использования Предпринимателем данной вещи нельзя признать доказанным.

Кроме того, как установлено выше, предложение к продаже и продажа товара, маркированного чужим товарным знаком или сходным с ним до степени смешения обозначением, уже введенного ранее в гражданский оборот и не изъятого из него, не является незаконным использованием товарного знака.

Материалы дела не содержат доказательств того, что изъятый в ходе проверки товар, маркированный товарными знаками "Nike" и "Adidas", впервые введен в гражданский оборот ИП Стадниковым Д.Н. Наоборот, представленные в материалы дела документы, в том числе договор купли-продажи N 30/03/П-10 от 30.03.2010, товарная накладная, счет-фактура, объяснения Предпринимателя, от 24.03.2010, свидетельствуют о том, что Предпринимателем приобретен и затем предложен к продаже товар, ранее уже введенный в гражданский оборот на территории Российской Федерации, что исключает оценку совершенного ИП Стадниковым Д.Н. деяния как подпадающего под признаки статьи 14.10 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах факт наличия на незаконно изъятых товарах обозначений, предназначенных для индивидуализации этих товаров и являющихся тождественными либо сходными до степени смешения с чужими товарными знаками, не имеет существенного значения для рассматриваемого дела.

Вместе с тем, вывод о том, что товар является поддельным, сделанный Прокурором в отношении спортивной одежды, маркированной товарными знаками "Nike" и "Adidas", а судом первой инстанции - в отношении спортивной одежды, маркированной товарным знаком "Nike", на основании информации, представленной по запросам ОВД по Алексеевскому району и г.Алексеевка специалистами представителей правообладателей товарных знаков - ООО "Найк" и ООО "Власта-Консалтинг", является необоснованным.

Вывод о том, изготовлен ли товар производителем, имеющим право на использование товарного знака, либо каким-либо иным лицом, без использования специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле невозможен.

В силу части 1 статьи 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

Согласно части 1 статьи 25.9 КоАП РФ в качестве эксперта может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, достаточными для проведения экспертизы и дачи экспертного заключения.

В рамках рассматриваемого дела определения о назначении экспертизы не выносилось, экспертиза не проводилась.

Письма специалистов ООО "Найк" и ООО "Власта-Консалтинг" не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств по делу, поскольку ООО "Найк" и ООО "Адидас", являясь на территории Российской Федерации лицензиатами и обладая правом на использование товарных знаков "Nike" и "Adidas", имеют прямую заинтересованность в исходе рассматриваемого дела. В связи с чем специальные познания, полученные только лишь у заинтересованного в исходе дела лица, не могут считаться достаточными для объективного, непредвзятого исследования.

С учетом того, что познания эксперта должны быть специальными, в какой-либо области науки, техники, искусства или ремесла, а юридическая оценка полученных результатов экспертизы дается соответствующим органом или должностным лицом, в производстве которого находится административное дело, то постановка перед экспертом правовых вопросов, в том числе о том, является ли товар контрафактным, в нарушение части 3 статьи 26.4 КоАП РФ выходит за пределы специальных познаний эксперта.

В силу части 5 указанной статьи в заключении эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы.

В составленных Чурбаковой Т.В. и Мелешко С.С. документах в нарушение указанной нормы содержание исследований отсутствует.

Все изложенные выше нарушения требований КоАП РФ не позволяют принять письма специалистов ООО "Найк" и ООО "Власта-Консалтинг" в качестве доказательств по настоящему делу.

При таких обстоятельствах в отсутствие иных доказательств существования фактов, имеющих юридическое значение, основания у суда первой инстанции для привлечения ИП Стадникова Д.Н. к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ отсутствовали.

В связи с этим обжалуемое решение подлежит отмене в части привлечения Предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ и изъятия спортивной одежды, маркированной товарным знаком "Nike".

При этом весь изъятый согласно протоколу осмотра места происшествия от 24.03.2010 товар, маркированный товарными знаками "Nike" и "Adidas", подлежит возвращению Предпринимателю.

Поскольку обжалуемым решением товар, маркированный товарным знаком "Adidas", возвращен ИП Стадникову Д.Н., то решение арбитражного суда в данной части подлежит оставлению без изменения.

Товар, маркированный товарным знаком "Nike", подлежит возвращению Предпринимателю.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 и статьей 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.07.2010 по делу N А08-3318/2010-17 отменить в части привлечения индивидуального предпринимателя Стадникова Дениса Никифоровича к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 10000 рублей с конфискацией предметов административного правонарушения, в том числе изъятого согласно протокола осмотра места происшествия от 24.03.2010 товара - спортивной одежды с нанесенным товарным знаком "Nike".

В удовлетворении апелляционной жалобы Алексеевского межрайонного прокурора Белгородской области отказать.

В удовлетворении требования Алексеевского межрайонного прокурора Белгородской области о привлечении индивидуального предпринимателя Стадникова Дениса Никифоровича к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Стадникову Денису Никифоровичу изъятый согласно протоколу осмотра места происшествия от 24.03.2010 товар - спортивную одежду с нанесенным товарным знаком "Nike".

В остальной части решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.07.2010 по делу N А08-3318/2010-17 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

Н.Д. Миронцева А.И. Протасов