Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2015 г. N 05АП-2493/15

г. Владивосток

10 апреля 2015 г.

Дело N А51-35755/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 09 апреля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 апреля 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Владлинк",

апелляционное производство N 05АП-2493/2015

на решение от 20.02.2015

судьи А.А. Лошаковой

по делу N А51-35755/2014 Арбитражного суда Приморского края,

принятое в порядке упрощённого производства,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Владлинк"

(ИНН 2538131438, ОГРН 1092538006021)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

о признании незаконным и отмене постановления по делу N 22А/07-2014 от 05.12.2014 по делу об административном правонарушении,

при участии:

от ООО "Владлинк": представитель Ковальчук Е.А. по доверенности от 02.10.2014 сроком на 1 год, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель Белоусова К.И. по доверенности от 01.04.2015 N 2152/01 сроком до 31.12.2015, удостоверение., представитель Межевая Е.В. по доверенности от 26.03.2015 N 1829/03 сроком до 31.12.2015, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Владлинк" (далее по тексту - заявитель, общество, ООО "Владлинк") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - Управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 22А/07-2014 от 05.12.2014, вынесенного Врио руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю Петровым А.Л., за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ), в части привлечения общества к административной ответственности в виде административного штрафа в сумме 100.000 рублей.

В соответствии с правилами главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 08.10.2012 N 62 "О некоторых вопросах рассмотрения арбитражными судами дел в порядке упрощенного производства" дело рассмотрено в порядке упрощенного судопроизводства.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 20.02.2015 в удовлетворении требований Общества отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Владлинк" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что судом первой инсатнции не учтен характер вины Общества. ООО "Владлинк", направив SMS-сообщение с текстом: "Смотри Игры 2014 в HD! В феврале телеканал Спорт 1 HD в пакете Премиум", надлежащим образом исполнило обязательства по информационно-справочному обслуживанию абонентов; данное SMS-сообщение не носило рекламный характер и было направлено в рамках предоставления услуги SMS-информирования, автоматически подключенной 05.03.2012 абоненту Родюкову А.А.

Кроме того, заявитель считает возможным квалифицировать совершенное правонарушение в качестве малозначительного.

Доводы, заявленные в апелляционной жалобе, представитель ООО "Владлинк" поддержал в судебном заседании.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразила, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Доводы отзыва на апелляционную жалобу представитель Управления поддержал в судебном заседании.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено.

По результатам рассмотрения дела N 41/07-2014, возбужденного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в отношении ООО "Владлинк", 26.05.2014 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе приняла решение о признании ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе") рекламу, поступившую 08.02.2014 на мобильный телефон Родюкова А. А. +79644426454 (оператор связи ОАО "Вымпел - Коммуникации") посредством sms-сообщения следующего содержания: "Смотри Игры 2014 в HD! В феврале телеканал Спорт 1 HD в пакете Премиум" под буквенным кодом "VladLink", sms-центр: +79037011111 (ОАО "Вымпелком" Москва и Московская область).

По мнению административного органа, поступившее SMS-сообщение содержит объект рекламирования, соответственно, является рекламой, и распространялось с признаками нарушения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе", а рекламораспространителем SMS-сообщения является ООО "Владлинк", в интересах которого распространялась данная реклама.

09.06.2014 административным органом в адрес ООО "Владлинк" было направлено предписание N 5185/07 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в котором обществу было указано на необходимость в пятидневный срок после получения предписания прекратить распространение указанной рекламы, а в двухнедельный срок после получения предписания - представить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю доказательства исполнения данного указания.

При изложенных обстоятельствах на основании Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по делу N 22А/07-2014 ООО "Владлинк" было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и ему было назначено наказание в размере 100.000 рублей.

Не согласившись с постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, заявитель обратился в суд с заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав пояснения сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

По правилам части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" несет рекламораспространитель.

Согласно части 4 статьи 38 ФЗ "О рекламе" нарушение рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 данной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, в виде административного штрафа, налагаемого на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия (бездействие), совершаемые рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем с нарушением законодательства о рекламе, за исключением отдельных случаев, предусмотренных частями 2 - 5 данной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Согласно статье 33 ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 2 ФЗ "О рекламе" настоящий закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

В силу пунктов 1 - 5 статьи 3 ФЗ "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 Информационного письма от 25.12.1998 " 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Из материалов дела следует, что между ООО "Владлинк" и Родюковым А. А. заключен договор услуг телематических служб N 5677 от 31.01.2010. На момент получения SMS-сообщения, Родюков А. А., по заключенному договору услуг телематических служб, был подключен к тарифному плану "Просто безлимит". В выбранный тарифный план входит доступ к сети "Интернет", бесплатное скачивание информации с сайта www.CN.ru и телевидение 62 канала. Просмотр предоставляемых телевизионных каналов возможно без покупки дополнительных устройств через программу IPTV player на компьютере/ноутбуке, через приложение Peers TV на планшете/телефоне и на Smart телевизоре. Предметом договора является предоставление телематических услуг.

Согласно содержательной части рассматриваемого SMS-сообщения, Родюкову А. А. предлагалось осуществлять просмотр телевизионных каналов в пакете "Премиум". Таким образом, рассматриваемое SMS-сообщение относится к рекламе дополнительных услуг, а не к информации по тарифу, выбранному Родюковым А.А., и распространялась с признаками нарушения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

Довод заявителя о том, что рассматриваемое SMS-сообщение направлено в рамках предоставления услуги SMS-информирования, автоматически подключенной 05.03.2012 абоненту Родюкову А.А., подлежит отклонению, поскольку в силу части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Факт нарушения обществом законодательства о рекламе (части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе") подтвержден материалами административного дела, доказательств обратного заявителем не представлено.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях (бездействии) заявителя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества в совершенном правонарушении выразилась в том, что оно не приняло всех зависящих от него мер для соблюдения правил и норм, за нарушение которых частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, и как того требует часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ. Доказательств того, что правонарушение совершено вследствие чрезвычайных, объективно непредотвратимых обстоятельств и других непредвиденных, непреодолимых препятствий, находящихся вне контроля предпринимателя, в материалы дела не предоставлены.

На основании изложенного, выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания недействительным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 05.12.2014 по делу N 22А/07-2014 и наличии в действиях заявителя административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, являются правомерными.

Рассмотрев материалы дела в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правильно установил все необходимые признаки вменяемого обществу состава административного правонарушения, не усмотрев нарушения порядка его привлечения к такой ответственности.

Наказание назначено обществу с учетом всех отягчающих и смягчающих ответственность обстоятельств, указанных в части 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, административным органом не пропущен.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ, для освобождения Общества от ответственности в связи с малозначительностью. Судебная коллегия не может согласиться с данным доводом по следующим основаниям.

Оценка действий заявителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

На основании пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но, с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий, не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Так, в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Оценив характер совершенного правонарушения, коллегия не усматривает оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным и освобождения заявителя от административной ответственности ввиду того, что в рассматриваемом случае правонарушение посягает на установленный законом порядок распространения рекламы, соблюдение которого является обязанностью каждого участника данных правоотношений, в связи с этим, вменяемое обществу правонарушение не может быть признано малозначительным.

При таких обстоятельствах основания для освобождения заявителя от административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае Обществом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно ч. 4 ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.02.2015 по делу N А51-35755/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Т.А. Солохина