Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2015 г. N 11АП-2874/15

г. Самара

09 апреля 2015 г.

Дело N А55-28891/2014

Резолютивная часть постановления объявлена: 06 апреля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 09 апреля 2015 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

судьи Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым С.С.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Девино телеком" - представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - представителя Казимирчука Д.М., доверенность от 12.12.2014 года N 14705/8,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 3, дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Девино телеком"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 13 февраля 2015 года

по делу N А55-28891/2014 (судья Мешкова О.В.), принятое в порядке упрощенного производства

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Девино телеком", г. Москва, ИНН 7715829230, ОГРН 1107746769162,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара,

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении N 415-10132 (5) -14/8 от 31.10.2014 года,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Девино телеком" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - ответчик) по делу об административном правонарушении N 415-10132 (5) -14/8 от 31.10.2014 года.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 13 февраля 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, жалобу - удовлетворить.

ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" считает решение суда первой инстанции незаконным в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела. Факт административного правонарушения заявитель признает, но считает его малозначительным.

Представитель ответчика в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители общества с ограниченной ответственностью "Девино телеком" не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

Гражданин Поляков А.В. обратился в отдел контроля рекламного законодательства Самарского УФАС России с заявлением (вх.N 156-гр. от 03.03.2014 г.), в котором сообщил, что на его телефонный номер 8-905-306-89-85 (оператор связи ОАО "Вымпел-Коммуникации"), 21.12.2013 г. в 20 часов 55 минут поступило смс-сообщение следующего содержания: "Только 21, 22 и 23 декабря ДИКИЕ СКИДКИ - 20% на всю мебель в фирменных салонах "Столплит"! Спешите! 88001007575 www.stolplit.ru" (отправитель +7-992-209-00-02, смс-центр: +7-902-478-00-01).

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из текста заявления Полякова А.В. следовало, что данное смс-сообщение получено без предварительного согласия абонента, что содержит признаки нарушения рекламного законодательства.

В рамках дела N 10285(2)-14/8 ответчиком установлено, что рекламораспространителем вышеуказанного рекламного смс-сообщения является ООО "Девино Телеком".

Определением о возбуждении дела N 10132(5 )-14/8 Самарским УФАС России осуществлен запрос информации в ООО "Девино Телеком" (исх.N 7630/8 от 10.07.2014 г.) со сроком исполнения до 26.08.2014 г., а именно:

1) Письменные объяснения о нарушении части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

2) Документальное подтверждение наличия согласия абонента Полякова А.В. на получение смс-сообщений от ООО "Девино Телеком".

3) Копию договора на оказание услуг связи, заключенного между ООО "Девино Телеком" (Исполнитель) и заказчиком смс-рассылки.

4) Копии Актов об оказанных услугах по всем отчетным периодам и счет-фактур ООО "Девино Телеком" (Исполнителя) заказчику смс-рассылки на основании согласованных учетных данных о смс-трафике за период действия договора на оказание услуг связи.

5) Копии документов, подтверждающих оплату услуг заказчиком смс- рассылки за все периоды, предоставленную ООО "Девино Телеком" в рамках договора на оказание услуг связи.

6) Сведения (информацию) о всех контактных данных заказчика смс-рассылки (юридический и фактический адрес, телефонные номера и т.д.).

7) Копию свидетельства о постановке на учет в налоговом органе ООО "Девино Телеком".

8) Копию свидетельства о государственной регистрации ООО "Девино Телеком".

9) Копии учредительных документов ООО "Девино Телеком" со всеми изменениями и дополнениями по состоянию на 08.07.2014 г.

10) Надлежащим образом заверенную копию документа, подтверждающего полномочия представителя ООО "Девино Телеком".

11) Иные документы и информацию, которые, по Вашему мнению, могут иметь значение для правильного разрешения дела.

Согласно уведомлению почты России, ООО "Девино Телеком" получило запрос информации по почте России 05.08.2014 г.

В установленный запросом информации срок до 26.08.2014 г. ООО "Девино Телеком" представило недостоверную информацию в отношении объекта запроса.

В частности, были представлены лишь письменные пояснения (4942-3 от 15.08.2014 г./вх.N 5285-з от 26.08.2014 г.), из которых следует, что специалисты ООО "Девино Телеком" провели проверку по указанным в Определении фактам и установили, что смс-сообщения с текстом следующего содержания: "Только 21, 22 и 23 декабря ДИКИЕ СКИДКИ - 20% на всю мебель в фирменных салонах "Столплит"! Спешите! 88001007575 www.stolplit.ru" (отправитель +7-992-209-00-02, смс-центр: +7-902-478-00-01) за период с 01.12.2013 г. по 31.12.2013 г. на телефон абонента 8-905-306-89-85 через платформу ООО "Девино Телеком" не направлялись.

Однако, в рамках дела N 10285(2)-14/8 ООО "Армада" представило документы (вх.N 3480-з от 24.06.2014 г.), из которых следует, что в соответствии с представленной партнерами информацией техническая возможность формирования и направления указанного в запросе смс-сообщения предоставлена ООО "Девино Телеком". Возможность направления ООО "Девино Телеком" смс-сообщения, является результатом ряда последовательных сделок, а именно договора между ОАО "Ростелеком" и ООО "Армада", ООО "Армада" и ООО "Юплэй", ООО "Юплэй" и ООО "Девино Телеком".

Указанный ряд последовательных сделок позволяет ООО "Девино Телеком" с использованием его оконечного оборудования и сопряжения технических ресурсов участников сделок осуществлять формирование содержания, определять адресатов и отправку смс-сообщений определенным им адресатам с использованием сетей подвижной радиотелефонной связи, в том числе ОАО Ростелеком. При этом ООО "Армада", иные участники сделок, не имея возможности оказывать какое-либо влияние на содержание такого сообщения и перечень его адресатов, обеспечивают техническую возможность потребления ООО "Девино Телеком" услуги связи - передачи смс-сообщения по сети подвижной радиотелефонной связи.

В рамках административного расследования ООО "Девино Телеком" представило письменные пояснения (вх.N 6010-з от 25.09.2014 г./вх.N 6233-з от 06.10.2014 г.), из которых следует, что в результате дополнительной проверки, проведенной специалистами ООО "Девино Телеком", установлено, что рекламораспространителем указанной рекламы является ООО "УМ-3" (194021, г. Санкт-Петербург, ул. Шателена, д.14, лит. А, пом. 11-Н) на основании договора N 1 от 01.07.2012 г.

В связи с чем, Самарским УФАС России возбуждено дело об административном правонарушении N 415-10132(5)-14/8 по части 6 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившемся в представлении ООО "Девино Телеком" в антимонопольный орган недостоверных сведений (информации). Дата совершения административного правонарушения 26.08.2014 г., место совершения - г. Самара.

В отношении заявителя Управлением составлен протокол об административном правонарушении от 03.10.2014 года N 415-10132 (5)-14/8 по ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ.

В рамках рассмотрения административного дела N 415-10132(5)-14/8 ООО "Девино Телеком" извещалось дважды о времени и месте рассмотрения административного дела по адресу указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (127018, г. Москва, ул. Сущевский Вал, д. 16, стр. 6), в том числе телеграммой, что подтверждается уведомлением, однако имеется пометка "адресат выбыл неизвестно куда". В связи с этим принято решение о рассмотрении административного дела в отсутствии представителя Общества.

По процедуре привлечения заявителя к административной ответственности со стороны ООО "Девино Телеком" возражения не заявлены.

31.10.2014 г. заместитель руководителя Самарского УФАС России Баженов А.Р., руководствуясь статьей 23.48 КоАП РФ, рассмотрев протокол и материалы дела N 27-10027-14/8 в отсутствие представителя заявителя, уведомленного надлежащим образом телеграммой, вынес постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 415-10132 (5) -14/8, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ и привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 20000 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ответчиком соблюдены требования КоАП РФ для уведомления лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о времени и месте совершении процессуальных действий. Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением законодательства о рекламе. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, а рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно пункту 1 статьи 34 Закона о рекламе юридические лица, индивидуальные предприниматели обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, материалы, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, а также обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к такой информации.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о рекламе неисполнение требований указанных в части 1 данной статьи влечет за собой ответственность виновных лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 6 статьи 19.8 КоАП РФ непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных законодательством о рекламе, а равно представление таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде либо представление недостоверных сведений (информации) - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двадцати тысяч до двухсот тысяч рублей.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в ходе осуществления контроля (надзора) в сфере рекламной деятельности государства и в сфере регулирования законодательства о рекламе. Одним из способов осуществления надзора является право государственных органов на получение информации, ходатайств, уведомлений.

Объективная сторона административного правонарушения заключается в нарушении требований законодательства о рекламе о представлении в Федеральную антимонопольную службу России, ее территориальный орган сведений (информации).

Субъектами правонарушения могут быть граждане, должностные лица соответствующего государственного органа, если его функционирование связано с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности, руководители организаций и юридические лица независимо от их организационно-правовых форм.

Материалами дела об административном правонарушении подтверждается и не оспаривается заявителем наличие в его действиях состава вмененного административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 6 статьи 19.8 КоАП РФ.

Таким образом, Управлением обоснованно установлено, что информация, представленная ООО "Девино Телеком" в рамках запроса от 10.07.2014 г., является недостоверной.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях данное правонарушение совершено виновно, так как ООО "Девино Телеком" имело возможность для соблюдения требований законодательства РФ о рекламе, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по своевременному представлению в антимонопольный орган достоверных сведений.

ООО "Девино Телеком" не представило пояснений, доказательств, свидетельствующих, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне его контроля. Общество имело возможность для обеспечения исполнения обязанностей, предусмотренных рекламным законодательством, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в воспрепятствовании осуществлению государственным органом его законных полномочий по рассмотрению обращения гражданина.

Следовательно, все вышеуказанные доказательства свидетельствуют о наличии события и состава административного правонарушения в действиях заявителя, а также о его вине.

Таким образом, имелись все основания для привлечения заявителя к административной ответственности за нарушение ФЗ "О рекламе", что указанное постановление является законным и обоснованным, вынесенным без нарушения требований действующего законодательства, без нарушения процессуальных прав ООО "Девино Телеком" и отмене не подлежит.

Имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, а также последующее представление необходимой информации антимонопольному органу было учтено Самарским УФАС России в соответствии со статьей 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в виде минимального штрафа, предусмотренного за данное правонарушение.

Обществом не представлены доказательства, подтверждающие наличие исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения.

Суд, исходя из фактических обстоятельств дела, характера совершенного обществом деяния, а также доказательств пренебрежительного отношения общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей и к формальным требованиям публичного права, исходя из оценки конкретных обстоятельств совершения административного правонарушения, принимая во внимание, правовую позицию, изложенную в пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", сделал правильный вывод об отсутствии оснований для признания совершенного заявителем правонарушения малозначительным и об отсутствии оснований для применения статьи 2.9 Кодекса.

То обстоятельство, что заявителем приняты меры к устранению допущенного нарушения не свидетельствуют о его малозначительности и были учтены административным органом при назначении наказания в виде минимальной санкции. В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей в сфере соблюдения законодательства о рекламе, выполнения требования антимонопольного органа по представлению достоверной информации.

Исходя из всего вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что заявитель правомерно привлечен к административной ответственности, основания для признания незаконным, отмены или изменения оспариваемого постановления отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 13 февраля 2015 года по делу N А55-28891/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Судья

И.С.Драгоценнова