Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2015 г. N 15АП-22363/14

город Ростов-на-Дону

11 апреля 2015 г.

дело N А32-42099/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.Н. Малыхиной,

судей О.Г. Ломидзе, А.А. Попова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ильенко А.О.

при участии:

от истца - не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом;

от ответчика - Долгих Дмитрий Алексеевич по доверенности от 21.07.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газстроймонтаж"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.10.2014 по делу N А32-42099/2013

по иску открытого акционерного общества "Краснодаргазстрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Газстроймонтаж"

о взыскании убытков, судебных расходов,

принятое в составе судьи Мигулиной Д.А.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Краснодаргазстрой" (далее - истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Газстроймонтаж" (далее - ответчик, субподрядчик) о взыскании убытков в размере 221 117,99 рублей, а также судебных расходов.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком в рамках исполнения договора субподряда были получены в работу материалы, часть из которых подлежала возврату, однако, не была возвращена, возмещение их стоимости ответчик также не произвел.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены. Суд взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Газстроймонтаж" (ИНН ИНН 5044049059 ОГРН 1055008714177) в пользу открытого акционерного общества "Краснодаргазстрой" (ИНН 2308024336 ОГРН 10223001172750) убытки в размере 221 117,99 рублей, судебные расходы на оплату государственной пошлины в размере 7 422,36 рубля.

Решением суда мотивировано тем, что ответчиком не предоставлено относимых и допустимых доказательств, опровергающих требования истца по существу, не представлен контррасчет стоимости материалов, в связи с чем суд считает обоснованным взыскание с ответчика суммы убытков в размере 221 117,99 рублей. Суд учел установленный договором порядок возврата материалов, критически оценил доводы ответчика об использовании материалов в большем количестве и о возврате материалов истцу.

Не согласившись с данным решением, общество с ограниченной ответственностью "Газстроймонтаж" обратилось с апелляционной жалобой в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что факт использования кабеля в количестве 0, 924 км признан истцом в письме N 03-50/846 от 16.12.2011, подтвержден материалами дела; кабель NA2XSEY-6/10 3*95 RM 16 в количестве 0,514 км смонтирован в полном объеме; провод PAS в количестве 44 м возвращен в полном объеме через перевозчика (логистическую компанию), что подтверждается актом приема передачи от 03.10.2011. Также отмечает, что судом не принят во внимание довод ответчика о том, что накладные формы М-15 между сторонами не подписывались, материал всегда получался ответчиком не напрямую от истца, а через логистическую компанию. Процессуальное решение по заявленному ходатайству о проведении почерковедческой экспертизы в указанной связи судом не принято.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик указывает, что истец признает факт вручения материалов истцу через логистическую компанию, в силу чего ответчик настаивает на доводе о том, что накладные 1/10, 1/12, 3/12, 3/9 им не подписывались и считает необходимым проведение экспертизы по данному вопросу. Указывает также, что работы по укладке кабеля производились и в ноябре, что подтверждено материалами дела.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчика истец просит оставить жалобу без удовлетворения, решение - без изменения.

Истец указывает, что укладка кабеля в количестве 0,924 км предметом договорных правоотношений сторон не являлась, данный объем работ истцом не согласовывался ни с ответчиком, ни с заказчиком. Актом Кс-2 N 391 от 31.12.2010 г. истцом приняты работы по укладке только 900-м указанного кабеля. Акт выполненных работ на большее количество названного кабеля ответчиком в адрес истца никогда не направлялся. Выполнение работ в большем объеме ответчик выполнял в интересах иной организации. В письме N 376 от 28.11.2011 нет указания на направление истцу актов по данным работам.

По кабелю NA2XSEY-6/10 3*95 истец указывает, что согласно разделительной ведомости предусматривалась укладка 0,46 км данного кабеля, Актом КС-2 от 31.12.2010 сторонами закрыто именно данное количество. Дополнительный объем работ по прокладке данного кабеля сторонами не согласовывался. Документы о монтаже данного кабеля в количестве 0,514 км истцу не направлялись.

Провод PAS актами КС-2 закрыт в количестве 0,16 км. Возврат истцу 44-м данного провода не произведен, наименование провода в представленном ответчиком акте от 03.10.2011 не соответствует наименованию спорного провода.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечил. Суд рассматривал апелляционную жалобу в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя указанного лица.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв в течение дня. После перерыва явка представителей сторон не обеспечена. Суд продолжил рассматривать апелялционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 02.10.2009 года между истцом и ответчиком был заключен договор субподряда N 52-29С на выполнение строительных работ на участке Северо-Европейсного газопровода Грязовец-Выборг (км 754-км 917) согласно Составу и объемам работ ВЛ10кВ (Приложение N 1).

Пунктом 4.1 Договора предусмотрено, что давальческие материалы, изделия и конструкции поставки Заказчика, передаются Подрядчиком Субподрядчику в производство и оформляются накладной на отпуск материалов по форме М-15, подписанной обеими сторонами. После выполнения Субподрядчиком работ, предусмотренных договором, он передает Акт приема передачи ТЦ в переработку и Акт переработки материалов при выполнении работ. Договор подписан с учетом представленных в материалы дела дополнительных соглашений и приложений (Расчет договорной цены, Разделительная ведомость материалов и оборудования).

В соответствии с пунктом 4.2 Договора, материалы, поставляемые Подрядчиком (Генподрядчиком) для производства Работ, также реализуются путем продажи их Субподрядчику с оформлением счета, счета-фактуры и товарной накладной ТОРГ-12.

Согласно накладной формы М-15 N 1/12 от 17.12.2010 года ответчиком (на основании доверенности N 666 от 15.12.2010 года) получено 0,924 км кабеля марки 3х95/16Х8БУ-10.

Согласно подписанного сторонами Акта КС-2 N 9704339-1 от 31.12.2010 года при выполнении работ ответчиком использовано 0,900 км данного кабеля.

Остаток кабеля, который должен был быть возвращен истцу, либо приобретен в соответствии с п. 4.2 Договора, составил 0,024 км.

29.03.2011 года в адрес субподрядчика была направлена счет-фактура N 878 от 29.01.2011 г., а также накладная Формы ТОРГ-12 N 878 от 29.03.2011 года на приобретение кабеля в количестве 0,024 км по цене 114 939, 91 руб.

Письмом б/н от 12.05.2011 r. ответчик отклонил счет-фактуру, заявив, что кабель в количестве 0,924 км не смонтирован из-за отсутствия строительной готовности, по завершении работ остатки будут возвращены на склад логистика. Однако остатки не возвратил.

Согласно накладной формы М-15 N 1/10 от 21.10.2010 года на основании доверенности N 592 от 01.10.2010 года ответчиком было получено 0,514 км кабеля марки NA2XSEY-6\10 3x95 RM\16.

Согласно подписанного сторонами Акта КС-2 N 9704465-2 от 31.12.2010 г. при выполнении работ, ответчиком использовано 0,460 км указанного кабеля. Остаток кабеля, который должен был быть возвращен истцу, либо приобретен в соответствии с п. 4.2 Договора составил 0,054 км.

Письмом N 03-50/213 от 29.03.2011 г, ответчику было предложено приобрести остатки давальческого материала, и направлены счет-фактура N 878 от 29.03.2011 г, а также накладная N 878 от 29.03.2011 г. на сумму 104 767,28 рублей.

Письмом б/н от 12.05.2011 г. ответчик отклонил счет-фактуру, пояснив, что кабель NA2XSEY-6\10 3x95 RM\16 в количестве 0,514 км смонтирован им в полном объеме.

Согласно накладных формы М-15 N 3/12 от 30.12.2010 года, N 3/9 от 24.09.2010 года, на основании доверенности N 693 от 30.12.2010 года и N 530 от 01.09.2010 г ответчиком был получен давальческий материал - провод PAS ААА 2.3СС 12/20 kv 1х70 в количестве 3.986 км.

Согласно Актов КС-2 9703493-1 от 31.12.2010 года, N 9703496 п-1 от 31.12.2010 г было использовано 3,970 км, остаток провода составил 0,016 км.

29.03.2011 года в адрес субподрядчика была направлена счет-фактура N 878 от 29.03.2011 г., а также накладная Формы ТОРГ-12 N 878 от 29.03.2011 года на приобретение кабеля провода PAS ААА2/ЗСС 12\20 kv 1х70 в количестве 0,016 км. на сумму 1 710,80 руб.

Ответчик не отрицал получения провода и использование его в вышеуказанном количестве.

Письмом б/н от 12.05.2011 г. ответчик отклонил счет-фактуру, заявив, что кабель не смонтирован и подлежит возврату.

Таким образом, всего, по мнению истца, ответчик должен был возвратить материалы на сумму 211 117,99 рублей.

В связи с неисполнением обязательств по возврату давальческих материалов в адрес ответчика 14.11.2013 г. направлена претензия с требованием возвратить остатки давальческих материалов либо компенсировать их стоимость.

Ответ на претензию истца получен не был, материалы не поступили, оплата не произведена. Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (статья 702).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии со ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В соответствии с ч. 1 ст. 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Пунктом 4.1 Договора предусмотрено, что давальческие материалы, изделия и конструкции поставки Заказчика, передаются Подрядчиком Субподрядчику в производство и оформляются накладной на отпуск материалов по форме М-15, подписанной обеими сторонами. Материалы, поставляемые Подрядчиком (Генподрядчиком) для производства Работ, также реализуются путем продажи их Субподрядчику с оформлением счета, счета-фактуры и товарной накладной ТОРГ-12.

Материалами дела подтверждено, что истец передал ответчику материалы на основании накладных на отпуск материалов по форме М-15, а именно: 0,924 км кабеля марки 3х95/16 2XSEY-10, также 0,514 км кабеля марки NA2XSEY-6\10 3x95 RM\16 и провод PASS ААА2/ЗСС 12\20 kv 1х70 в количестве 3.986 км.

Ответчик оспаривает факт подписания данных накладных, не оспаривая при этом факт получения соответствующего кабеля в обозначенном количестве. По указанной причине назначение испрашиваемой ответчиком судебной экспертизы правового значения для разрешения спора не имеет.

Документами, подтверждающими выполнение объема работ (акты по форме КС-2 и КС-3), установлено, что ответчик израсходовал материала в меньшем объеме, чем получил.

Судом первой инстанции не приняты доводы ответчика о расходовании полученного материала в полном объеме с указанием на то, что ответчиком не представлено доказательств того, что дополнительные работы им были выполнены (КС-2, КС-3). Суд учел, что в материалы дела представлен подписанный сторонами без замечаний акт КС-2 N 9704339-1 от 31.12.2010, согласно которому работы по прокладке данного кабеля, были сданы ответчиком истцу в декабре 2010 года и выполнены до указанной даты.

Возражая против указанного вывода суда, ответчик отмечает, что фактически работы по укладке кабеля производились лишь в ноябре 2011 г., подтверждением факта проведения работ в ноябре 2011 г. и использования 924 м кабеля 3x95/16 2XSEY-10 являются и имеющиеся в материалах дела документы: Акт геодезии от 08.11.2011 г.; Справка о соответствии исполнительной документации; Акт тех. Готовности электромонтажных работ от 08.12.2011 г.; Акт осмотра кабельной канализации в траншеях от 24.11.2011 г.; Журнал монтажа кабельных муфт от 24.11.2011 г.; Журнал прокладки кабелей от 24.11.2011 г.; Кабельный журнал от 24.11.2011 г.; Изменения к проекту - стр. 91 т. 1; Письмо об изменениях к проекту исх. N 14-32567 от 17.11.2011 г. ; Письмо истца N 03-50/846 от 16.12.2011 г. (л.д. 91-93, 145-151 т. 1).

Проанализировав указанные документы, суд приходит к выводу о том, что фактическая укладка кабеля 3x95/16 2XSEY-10 в количестве 0,924 км подтверждена материалами дела.

Письмом "О направлении изменений проекта" исх. N 14-32567 от 17.11.2011 г. истец направил ответчику "для руководства в строительстве" изменения, внесенные авторским надзором в проект с приложением спецификации, содержащей сведения об изменении длины спорного кабеля с 900-м на 924-м, а спустя месяц письмом от 16.12.2011 N 03-50/846 истец проинформировал ответчика о том, что работы в увеличенном объеме заказчиком не приняты в связи с отсутствием изменений в сметной документации.

При указанных обстоятельствах несостоятельны доводы истца о том, что выполнение данного объема работ (увеличения прокладки кабеля на 24-м) истцом ответчику не поручалось, согласование не производилось.

Справедливы доводы истца о том, что ответчик не представил доказательств направления истцу акта КС-2 на соответствующий дополнительный объем (л.д. 139 т.1), поскольку письмо N 376 от 28.11.2011, направленное ответчиком в адрес истца по поводу оплаты соответствующего дополнительного объема работ, не содержит ссылки на приложение к нему каких-либо документов. Спорный акт не упоминается и в тексте письма. Представленный в материалы дела акт не содержит подписи истца, подписан ответчиком в одностороннем порядке.

Вместе с тем, отсутствие доказательств направления истцу акта выполненных работ в данном случае лишь перекладывает бремя доказывания факта выполнения данных работ на ответчика. При этом последний объективными доказательствами подтвердил факт выполнения данных работ (представленные документы подписаны комиссионно лицами, не заинтересованными в исходе настоящего дела). Данные доказательства истцом не оспорены. При этом истец был фактически информирован ответчиком о выполнении данного объема дополнительных работ.

Кроме того, объем данных дополнительных работ с очевидностью находится в пределах 10% сметной стоимости строительства, отраженной в заключенном сторонами договоре, в силу чего изменения договора и согласование дополнительной сметы не требовалось.

Поскольку апелляционным судом установлено, что работы выполнены фактически, выполнение соответствующего объема работ поручено ответчику истцом, ответчик указывал истцу на выполнение данных работ и просил их оплатить, требования о возмещении стоимости кабеля 3x95/16 2XSEY-10 в количестве 24-м на сумму 114 939, 91 руб. необоснованны и удовлетворены судом первой инстанции неправомерно. В указанной части в иске надлежало отказать.

В подтверждение возврата кабеля PAS ААА2/ЗСС 12\20 kv 1х70 в отыскиваемом истцом количестве ответчик представил акт от 03.10.2011 года (л.д. 89 т.1), в соответствии с которым ответчик передан ООО "СЗЛК" 44 метра кабеля PAS 1х95. Суд первой инстанции не принял данное доказательство, поскольку ответчик не представил доказательств, что ООО "СЗЛК" действует от имени истца. В договоре между истцом и ответчиком также не предусмотрена возможность исполнения обязательства путем передачи материалов указанному третьему лицу.

Доводы жалобы сводятся к тому, что поскольку ответчик принимал материалы от истца посредством данной логистической компании, постольку и возврат материала данной компании должен быть признан надлежащим. Однако указанные доводы не основаны ни на нормах материального права, ни на условиях заключенного сторонами договора субподряда. Соответствующий порядок возврата материалов договором не согласован. Вручение товара перевозчику признается исполнением обязательства лишь в рамках договора купли-продажи при определенных обстоятельствах. Однако возврат неиспользованного давальческого материала подрядчику субподрядчиком не может быть квалифицирован как купля-продажа, ввиду чего наличие данного акта не освобождает ответчика от исполнения бремени доказывания того, что спорный провод вручен истцу. Суд первой инстанции правомерно отметил, что согласно ст. 312 ГК РФ если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или уполномоченным им на это лицами, и несет риск последствии непредъявления такого требования. Такие доказательства суду не представлены, соответственно иск в данной части удовлетворен правомерно, а доводы апелляционной жалобы несостоятельны.

В подтверждение использования остатков кабеля NA2XSEY-6\10 3x95 RM\16 ответчиком также доказательств не предоставлено. Возражения ответчика по факту использования данного кабеля несостоятельны. Истец, обращаясь с иском, указывал, что актом формы КС-2 отражена прокладка соответствующего кабеля в количестве 0,46 км, в то время как отвечтик в письме от 12.05.2011 указал на расходование 0,514 км.

При этом письмо ответчика не является надлежащим подтверждением факта выполнения работ по прокладке названного кабеля в количестве 0,514 км. Иных объективных доказательств выполнения данного объема работ ответчик не представил. Ответчик включил данный объем работ в акт КС-2 от 28.11.2011 (л.д. 139 т.1). Однако, как указано выше, направление данного акта истцу не доказано. При этом в отношении данного кабеля ответчиком бремя доказывания фактического выполнения работ не исполнено.

Соответственно иск в данной части удовлетворен правомерно, а доводы апелляционной жалобы несостоятельны.

На основании статьи 714 ГК РФ подрядчик несет ответственность за не сохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.

С учетом изложенных выше обстоятельств решение суда первой инстанции надлежит изменить, уменьшив взысканную сумму на 114 939, 91 руб. Соответственно взысканию подлежит 106 178,08 руб. (221 117,99 - 114 939,91).

С учетом частичного удовлетворения иска государственная пошлина относится на стороны пропорционально в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.10.2014 по делу N А32-42099/2013 изменить, уменьшив присужденную ко взысканию сумму.

Изложить абзац первый резолютивной части решения в следующей редакции: "Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Газстроймонтаж" (ИНН 5044049059, ОГРН 1055008714177) в пользу открытого акционерного общества "Краснодаргазстрой" (ИНН 2308024336, ОГРН 10223001172750) убытки в размере 106 178,08 рублей, судебные расходы на оплату государственной пошлины по иску в размере 3 564,12 рублей.

Взыскать с открытого акционерного общества "Краснодаргазстрой" (ИНН 2308024336, ОГРН 10223001172750) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Газстроймонтаж" (ИНН 5044049059, ОГРН 1055008714177) 39,6 рублей судебных расходов на оплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с открытого акционерного общества "Краснодаргазстрой" (ИНН 2308024336 ОГРН 10223001172750) в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Ломидзе А.А. Попов