Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2015 г. N 08АП-505/15

Омск

10 апреля 2015 г.

Дело N А81-3892/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Самовичем А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-505/2015) открытого акционерного общества "Северспецподводстрой" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.11.2014 по делу N А81-3892/2014 (судья Садретинова Н.М.)

по заявлению открытого акционерного общества "Северспецподводстрой" (ИНН 8903002370, ОГРН 1028900578607)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу (ОГРН 1048900204154, ИНН 8903009190)

о признании недействительным решения налогового органа N 3 от 14.02.2014 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: представитель Павловец Евгения Владимировна по доверенности от 21.10.2013 сроком действия 3 года;

от заинтересованного лица: представитель Давлетова Ольга Геннадьевна по доверенности N 03-06/02748 от 01.04.2015 сроком действия до 31.12.2015;

установил:

Открытое акционерного общества "Северспецподводстрой" (далее по тексту, заявитель, ОАО "Северспецподводстрой", Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту, заинтересованное лицо, налоговый орган, МИФНС РФ N4 по ЯНАО, Инспекция) о признании недействительным решения налогового органа N3 от 14.02.2014 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, требования уменьшить убытки, исчисленные по налогу на прибыль организаций за 2011 год в сумме 12441954 руб. по взаимоотношениям налогоплательщика с ООО "ПроектСтройИндустрия", в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 4033316 руб. и соответствующих пеней.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.11.2014 по делу А81-3892/2014 требования ОАО "Северспецподводстрой" удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал решение МИ ФНС N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу N 3 от 14.02.2014 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части начисленного штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на имущество организаций за 2010-2011 годы в размере 163355 руб.

В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Кроме того, суд взыскал с МИ ФНС N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу в пользу ОАО "Северспецподводстрой" расходы по уплате госпошлины в размере 2000 руб.

В обоснование решения суд указал на отсутствие реальности хозяйственных операций по договору субподряда, уменьшил штрафные санкции по налогу на имущество, но указал на отсутствие смягчающих обстоятельств в части уплаты штрафа за совершение налогового правонарушения по налогу на прибыль и НДС.

В апелляционной жалобе ОАО "Северспецподводстрой" просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять в данной части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, поскольку все работы ООО "ПроектСтройИндустрия" выполнены в пользу заявителя и бесспорных доказательств того, что ОАО "Северспецподводстрой" выполнял данные работы своими силами не имеется; перечень смягчающих вину обстоятельств не является исчерпывающим, общество находится в тяжелом материальном положении, размер штрафа явно несоразмерен допущенным нарушениям.

В отзыве на апелляционную жалобу МИ ФНС N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу просит решение суда в оспариваемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, так как налоговые правонарушения подтверждены материалами дела.

Представитель ОАО "Северспецводстрой" поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просила его отменить в оспариваемой части, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель налогового органа в суде апелляционной инстанции просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства. МИ ФНС N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу проведена выездная налоговая проверка ОАО "Северспецподводстрой" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет различных налогов за период с 01.01.2010 год по 31.12.2011 год, по результатам которой составлен акт от 01.10.2013 года N 6 (т.1 л.д.80-120) и с учетом заявленных по акту возражений вынесено решение от14.02.2014 года N 3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1 л.д. 26-69).

Указанным решением от 14.02.2014 года N 3 начальника МИ ФНС N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу, ОАО "Северспецподводстрой" привлечено к налоговой ответственности в соответствии с пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на имущество организаций за 2010-2011 годы в виде штрафа в размере 245032 руб., по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за умышленную неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций за 2010 год в виде штрафа в размере 645 541 руб., налога на добавленную стоимость за 2010 год, 1-2 кварталы 2011 года в виде штрафа в размере 3142743 руб., а также в соответствии со статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок документов, необходимых для осуществления налогового контроля в виде штрафа в размере 30400 руб. Итого общий размер налоговых санкций по решению Инспекции составил 4 063 716 руб.

Также оспариваемым решением ОАО "Северспецподводстрой" предложено уплатить недоимку по налогу на имущество организаций за 2010-2011 годы в общем размере 2 450 318 руб., налог на прибыль организаций за 2010 год в размере 1 613 852 руб., налог на добавленную стоимость за 3-4 кварталы 2010 года, за 1-2 кварталы 2011 года в общем размере 7856857 руб. Итого недоимка по решению Инспекции составила общий размер 11921027 руб.

Кроме того, указанным решением налогового органа налогоплательщику начислены в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременную уплату налога на имущество, налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость пени в общем размере 2940475 руб. 58 коп.

Кроме этого, заявителю уменьшены убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций за 2011 год в размере 12441954 рублей.

Не согласившись с решением от 14.02.2014 года N 3 начальника МИ ФНС N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу, ОАО "Северспецподводстрой" в виду необходимости соблюдения досудебного порядка урегулирования спора обратилось с жалобой в вышестоящий налоговый орган - Управление ФНС России по ЯНАО.

Решением Управления ФНС по ЯНАО от 30.06.2014 N 156 жалоба ОАО "Северспецподводстрой" - оставлена без удовлетворения.

Несогласие с выводами налогового органа по результатам проверки и принятым решением о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.02.2014 года N 3, послужило поводом к обращению заявителя в суд.

24.11.2014 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принято решение, которое обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражений о рассмотрении дела в пределах заявленных в апелляционной жалобе лицами, участвующими в деле, заявлено не было, дело рассматривается судом апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционных жалоб не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

По эпизоду взаимоотношений с ООО "ПроектСтройИндустрия".

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Вычетам в силу пункта 2 данной статьи подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, в силу изложенных норм налогового законодательства, основанием для принятия сумм НДС к вычету и расходов по налогу на прибыль является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, и представление налогоплательщиком документов, подтверждающих данное обстоятельство, в том числе счетов-фактур, соответствующих требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", согласно которой все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать указанные в пункте 2 данной статьи обязательные реквизиты.

Первичные документы должны быть составлены в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Обязанность налогоплательщика по предоставлению достоверных сведений о выполненной хозяйственной (финансовой) операции (приобретение товаров, выполнение работ, предоставление услуг и пр.) обусловлена необходимостью создания реального рынка товаров, работ, услуг.

Реальность в данном случае подразумевает наличие действительно существующих и реально осуществляющих предпринимательскую деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; наличие реально выполненных работ (приобретенных товаров, оказанных услуг) лицами, которые указаны в оправдательных документах; реальность примененной сторонами цены сделки.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

В силу этой же части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изложенное в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм НДС к вычету и расходов по налогу на прибыль, то есть доказать, в том числе, что представленные им первичные бухгалтерские документы являются надлежащим образом оформленными, подписаны уполномоченными лицами и подтверждают реальную хозяйственную операцию.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из оспариваемого решения, в 2010 году ООО "ОРИОН-СТРОЙ" с ОАО "Северспецподводстрой" был заключен договор субподряда от 01.01.2010 N ОС-10-01/7 на выполнение комплекса работ по строительству подводного перехода через р. Большая Сыр-Яга на объекте: "Линейная часть, 1-я нитка. Участок км 186,7 - км 526,7", входящем в стройку "Система магистральных газопроводов Бованенково-Ухта" на сумму 144 515 599 рублей (без учета НДС).

В период выполнения указанных работ Обществом заключен договор подряда от 25.06.2010 N 115 с ООО "ПроектСтройИндустрия" на выполнение работ по строительству подводного перехода через р. Большая Сыр-Яга на объекте: "Линейная часть, 1-я нитка. Участок км 186,7 - км 526,7", входящем в стройку "Система магистральных газопроводов Бованенково-Ухта". Срок выполнения работ по указанному договору начинался с июня 2010 года и заканчивался в апреле 2011 года.

Затраты по привлечению субподрядной организации ООО "ПроектСтройИндустрия" в размере 43 645 140 рублей (без учета НДС) учтены Обществом в расходах в 2010-2011 годах, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций и вычетах по НДС.

В обоснование заявленных расходов и налоговых вычетов за 3 и 4 кварталы 2010 года и 1,2 кварталы 2011 года, учитываемых при расчете налоговой базы по налогу на прибыль организаций и НДС по сделке с ООО "ПроектСтройИндустрия" налогоплательщик представил следующие документы:

- договор подряда от 25.06.2010 N 115, заключенный между Обществом и ООО "ПроектСтройИндустрия", где Заявитель поручает, а ООО "ПроектСтройИндустрия" принимает на себя обязательства выполнить работы по строительству подводного перехода через р. Большая Сыр-Яга на объекте: "Линейная часть,1-я нитка. Участок км 186,7- км 526,7", входящем в стройку "Система магистральных газопроводов Бованенково-Ухта";

- акты о приемке выполненных работ (услуг) (форма КС-2) от 30.09.2010 N 2-11-1-23Р-1, от 31.12.2010 N 2-11-1-23Р-2, от 31.03.2011 N 2-11-1-23Р-3, от 30.04.2011 N 2-11-1-23Р-4; справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 30.09.2010 N1, от 31.12.2010 N 2, от 31.03.2011 N 3, от 30.04.2011 N 4;

- договор субподряда от 01.01.2010 N ОС-10-01/7, заключенный между ООО "ОРИОН-СТРОЙ" и Обществом, где Заявитель берет на себя обязательства по выполнению комплекса работ по строительству подводного перехода через р. Большая Сыр-Яга на объекте: "Линейная часть, 1-я нитка. Участок км 186,7 - км 526,7", входящем в стройку "Система магистральных газопроводов Бованенково-Ухта";

-акты о приемке выполненных работ (услуг) (форма КС-2) от 30.08.2010 N 2-11-1-23Р-1, от 30.09.2010 N 2-11-1-23Р-1, от 31.12.2010 N 2-11-1-23Р-3, от 31.03.2011 N 2-11-1-23Р-4, от 30.04.2011 N 2-11-1-23Р-5, от 31.05.2011 N 1;

-справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 30.08.2010, от 30.09.2010, от 31.12.2010, от 31.03.2011, от 30.04.2011, от 31.05.2011.

Оценив содержание и характер указанных документов в их совокупности и взаимосвязи с иными материалами проверки Инспекция пришла к выводу, что в действиях Общества усматриваются признаки получения необоснованной налоговой выгоды, направленные на незаконное уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций и подлежащего уплате НДС.

Так, в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что привлеченная ОАО "Северспецподводстрой" подрядная организация ООО "ПроектСтройИндустрия" никакой финансово-хозяйственной деятельности не вела, не могла осуществлять строительно-монтажные работы в силу отсутствия управленческого и технического персонала, складских помещений, транспортных средств, а также 05.04.2012 снято с учета в результате присоединения к ООО "Афина" ИНН 3327106970, КПП 163101001 и 29.05.2012 "мигрировало" в Межрайонную ИФНС России N 12 по Республике Татарстан. Поэтому представленные налогоплательщиком в налоговый орган документы не подтверждают факт осуществления реальных хозяйственных отношений по договору подряда от 25.06.2010 N 115.

Проведенный анализ первичных документов, многочисленные показания опрошенных свидетелей, а также иные установленные обстоятельства свидетельствовал о фиктивности финансово-хозяйственных отношений между налогоплательщиком и ООО "ПроектСтройИндустрия" и самостоятельном выполнении всех работ силами ОАО "Северспецподводстрой".

Так, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ применяется форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N100. На основании данных акта о приемке выполненных работ заполнялась справка о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3, также утвержденная указанным Постановлением.

Акт по форме N КС-2 применялся для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Указанный акт подписывается ежемесячно, подрядчик и заказчик подтверждают передачу последнему части выполненного объема строительных работ. Данный документ являлся основанием для отражения операций в бухгалтерском учете как у подрядчика, так и у заказчика.

В ходе проверки ОАО "Северспецподводстрой" были представлены формы N КС-2, подписанные между ООО "Орион-Строй" и Обществом, и между Обществом и ООО "ПроектСтройИндустрия", подтверждающие приемку выполненных работ на объекте "Линейная часть, 1-я нитка. Участок км 186,7 - км 526,7", входящем в стройку "Система магистральных газопроводов Бованенково-Ухта".

Анализ данных документов, не оспоренный в апелляционной жалобе, позволил суду первой инстанции сделать верный вывод, что ООО "ПроектСтройИндустрия" для выполнения работ привлекалась только в сентябре и декабре 2010 года, в марте и апреле 2011 года.

Инспекцией в ходе выездной налоговой был проведен сравнительный анализ выполненных объемов работ по сметным показателям, при котором анализировался объем по всем видам работ, который якобы выполнялся ООО "ПроектСтройИндустрия" в соответствующем периоде, с привязкой к переданным заказчику (ООО "Орион-Строй") в этом же периоде объему работ от ОАО "Северспецподводстрой".

Указанный анализ, не оспоренный в апелляционной жалобе, позволил сделать вывод, что в декабре 2010 года все виды работ, за исключением водолазных, были выполнены исключительно силами самого заявителя.

При этом выявляется нехарактерный для строительной отрасли факт полного соответствия стоимости выполненных работ перепредъявляемой Обществом своему заказчику. Иными словами, ОАО "Северспецподводстрой" перепредъявляет заказчику ровно ту же стоимость работ, на которую ООО "ПроектСтройИНдустрия" якобы выполнило работы для самого налогоплательщика. То есть никакого экономического эффекта (как правило, это вознаграждение подрядчика) ОАО "Северспецподводстрой" по взаимоотношениям с ООО "ПроектСтройИНдустрия" не получило.

Указанный факт, как правильно указал суд первой инстанции, является одним из доказательств того, что единственной целью спорных операций является получение необоснованной налоговой выгоды, так как никакой экономической прибыли от взаимоотношений с ООО "ПроектСтройИНдустрия" Общество не получило.

Из приведенной в решении суда таблицы усматривается, что в декабре 2010 года все работы, за исключением водолазных, якобы были выполнены исключительно силами ООО "ПроектСтройИНдустрия".

Так, из приведенной судом первой инстанции таблицы видно, что в декабре 2010 года было выполнено 17 видов работ, при этом прослеживается полное совпадение объемов и стоимости перепредъявленных заказчику работ, за исключением позиций 7,8,17 и лишь по объему выполненных работ. То есть в декабре 2010 года ООО "ПроектСтройИНдустрия" якобы собственными силами выполнило все работы, при этом работники ОАО "Северспецподводстрой" осуществляли совместно с ООО "ПроектСтройИНдустрия" лишь разработку грунта под водой.

Например, было произведено рыхление грунта под водой водолазами с помощью гидромониторов в речных условиях, группа грунта 6 в общем объеме 642 м3, из которого силами ООО "ПроектСтройИНдустрия" произведено 203,03м3, а остальное самостоятельно Обществом (позиция 7 в приведенной таблицы). То же самое прослеживается по позициям 8 и 17 приведенной выше таблицы.

Вышеуказанное показывает, что в декабре 2010 года на месте выполнения работ должны были находится работники ООО "ПроектСтройИНдустрия", а со стороны ОАО "Северспецподводстрой" были только водолазы.

Вместе с тем, в соответствии с табелями учета рабочего времени, в декабре 2010 года на указанном объекте находились 37 работников ОАО "Северспецподводстрой" (4 работника ИТР, 7 водителей, 26 работников иных специальностей). При этом, как указывалось выше, согласно формы N КС-2 от 31.12.2010 все работы (за исключением совместно выполненных водолазных) в указанном периоде на указанном объекте осуществляли работники ООО "ПроектСтройИндустрия".

Данный факт подтверждает, что работы были выполнены Обществом самостоятельно, так как на объекте находилось достаточно работников самого налогоплательщика, что также подтверждается приведенными ниже свидетельскими показаниями об общем количестве людей, находившихся на месте выполнения работ.

По всем иным спорным периодам прослеживается аналогичная закономерность, в связи с чем, для наглядности в приложении N 1 к отзыву Инспекция в материалы дела представила сравнительный анализ выполненных объемов по сметным показателям за сентябрь 2010 года, март и апрель 2011 года.

Вышеуказанные выводы Инспекции, как правильно указал суд первой инстанции, налогоплательщиком опровергнуты не были ни на стадии досудебного урегулирования спора, ни в ходе судебного разбирательства.

По вопросу обстоятельств привлечения в качестве подрядчика ООО "ПроектСтройИндустрия", заключения и исполнения соответствующего договора с указанной организацией от директора Общества были получены следующие пояснения. (вх. от 22.08.2013 N 15842): "_для выполнения работ на объекте "Линейная часть, 1-я нитка. Участок км 186,7 - км 526,7", входящем в стройку "Система магистральных газопроводов Бованенково-Ухта", была привлечена субподрядная организация ООО "ПроектСтройИндустрия". Основные работы по строительству подводного перехода выполнялись работниками ОАО "Северспецподводстрой". Организация ООО "ПроектСтройИндустрия" выполняла следующие виды работ: рыхление грунта под водой водолазами с помощью монитора в речных условиях, балластировка чугунными пригрузами, рыхление и разработка грунта, укладка и протаскивание трубопроводов в подводную траншею, водолазное обследование. Субподрядная организация была привлечена по причине экономической целесообразности, в связи с отдаленностью участка от основной базы ОАО "Северспецподводстрой" и сложностями в доставке на участок необходимого оборудования, строительной техники. Также на участке N 4 в г. Воркута было недостаточно сотрудников нашей организации, так как одновременно велись работы на других объектах, в других регионах. ООО "ПроектСтройИндустрия" было выбрано в качестве субподрядной организации по рекомендации других строительных фирм, работающих на строительстве подводного перехода через р. Большая Сыр-Яга на объекте"Линейнаячасть,1-янитка. Участок км 186,7 - км 526,7". Для предварительного согласования договора субподряда от 25.06.2010 N 115 генеральный директор Павлов В.А. вылетал в г.Москву по месту фактического нахождения организации: г.Москва, наб. Академика Туполева, д. 15, кор. 24.

Оригиналы документов с подписью и печатью направлялись почтой. Исполнительной документацией и согласованием Актов о приемке выполненных работ занимались непосредственно начальник ПТО - Землинский О.П., заместитель начальника ПТО - Шихов А.О., начальник участка N 4 г. Воркута - Кассин Р.В. Эти сотрудники уволились в 2011 году.

Формы КС-2, КС-3 подписывали генеральный директор Павлов В.А. и начальник ПТО Землинский О.П. (по доверенности от 31.12.2010 N 1114). Со стороны субподрядчика документы подписывал генеральный директор ООО "ПроектСтройИндустрия" Жукова С.В. Информацией о сотрудниках ООО "ПроектСтройИндустрия", которые работали на объекте, не владеем. Работы по договору выполнялись качественно и в установленные сроки. Работы на указанном объекте выполнялись ООО "ПроектСтройИндустрия" и нашей организацией в разные сроки, так как наши сотрудники не находились постоянно на участке N 4, а вылетали необходимые специалисты по мере необходимости выполнения определенного этапа работ. Информацией по доставке работников ООО "ПроектСтройИндустрия" к месту выполнения работ и где они проживали, мы не имеем. Со стороны нашей организации с представителями ООО "ПроектСтройИндустрия" общались и осуществляли контроль за проведением работ Землинский О.П., Шихов А.О., Кассин Р.В. Контактные телефоны ООО "ПроектСтройИндустрия" утеряны по истечении времени_".

Из указанных пояснений следует, что основную часть работ на участке осуществляло ОАО "Северспецподводстрой" своими силами, а виды работ, якобы осуществленные ООО "ПроектСтройИндустрия" являются водолазными.

Вместе с тем, как указывалось выше, проведенный Инспекцией анализ выполненных объемов по сметным показателям свидетельствует о том, что, как раз, ОАО "Северспецподводстрой" в спорные периоды выполняло лишь водолазные работы, а все остальные виды работ осуществлялись исключительно силами ООО "ПроектСтройИндустрия".

Указанный факт является еще одним прямым подтверждением того, что фактически работы выполнялись ОАО "Северспецподводстрой" самостоятельно.

Также суд первой инстанции сделал правильный вывод, что никакой экономической целесообразности в привлечении ООО "ПроектСтройИндустрия" не было, что также следует из выше приведенного анализа выполненных объемов работ, так как заказчику перепредъявлялась ровно такая же стоимость якобы выполненных работ ООО "ПроектСтройИндустрия" в адрес ОАО "Северспецподводстрой".

Утверждения налогоплательщика о нахождении на участке работников Общества и ООО "ПроектСтройИндустрия" в разные периоды также не соответствует действительности, поскольку в декабре 2010 года на указанном объекте находились 37 работников ОАО "Северспецподводстрой" (4 работника ИТР, 7 водителей, 26 работников иных специальностей), когда по актам выполненных работ в указанный период практически все работы осуществлялись силами ООО "ПроектСтройИндустрия", а работники Общества лишь частично выполнили водолазные работы. То есть в один и тот же период большое количество работников ОАО "Северспецподводстрой" находились на участке (37 человек), но фактически работы не выполняли, при этом количество работников ООО "ПроектСтройИндустрия", которые якобы находились на участке, должно было быть в разы больше исходя из объема выполненных работ.

Указанные противоречия прямо свидетельствуют о том, что фактически на участке находились исключительно работники ОАО "Северспецподводстрой".

Также из указанных выше пояснений налогоплательщика следует, что начальником участка, осуществляющим непосредственный контроль на месте за выполнением работ, являлся Кассин Р.В.

В ходе проверки на основании табелей учета рабочего времени также подтверждено, что Кассин Р.В. во все периоды, когда ООО "ПроектСтройИндустрия" якобы осуществляло работы на участке, находился в месте выполнения работ.

Так, Кассин Роман Владимирович (протокол допроса свидетеля от 20.08.2013 N 07-10/2 на поручение о допросе свидетеля от 06.05.2013 N 37, от 26.07.2013 N 61) показал следующее: "_ в 2010-2011 гг. работал в ОАО "Северспецподводстрой" в должности производителя работ В 2010-2011 гг. Я принимал участие на строительстве подводного перехода через р. Большая Сыр-Яга на объекте: "Линейная часть, 1-я нитка. Участок км 186,7-км526,7". В мои обязанности входило руководство строительством на данном участке. Количество работников ОАО "Северспецподводстрой" на данном объекте колебалось от 10 до 30 человек. Информация о них отражена в табелях учета рабочего времени по участку N 4 за указанный период. Табеля находятся в г. Надыме. Со стороны генподрядчика ООО "ОРИОН-СТРОЙ" проведением работ руководил начальник УПР 2 Горбачевский Александр Григорьевич. Работники иных организаций для выполнения работ на указанном объекте не привлекались. Организация ООО "ПроектСтройИндустрия" мне не знакома. Работы работниками ООО "ПроектСтройИндустрия" на данном объекте не выполнялись. С представителями ООО "ПроектСтройИндустрия" я не общался. На указанном объекте все работы выполнялись ОАО "Северспецподводстрой_".

Вышеуказанные показания свидетеля, непосредственно находящегося на месте выполнения работ и осуществляющего общее руководство, однозначно доказывают факт самостоятельного выполнения работ исключительно силами ОАО "Северспецподводстрой".

Кроме этого, в ходе выездной налоговой проверки был допрошен свидетель - мастер строительно-монтажной работы Матвиенко Михаил Петрович (протокол допроса свидетеля от 26.07.2013 N 107), который также непосредственно присутствовал на участке согласно табелям учета рабочего времени. При этом допрошенный в качестве свидетеля Матвиенко Михаил Петрович дал аналогичные показания об отсутствии в месте выполнения работ сотрудников ООО "ПроектСтройИндустрия" и самостоятельном выполнении всех работ силами ОАО "Северспецподводстрой".

Учитывая, что в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщик утверждал, что ООО "ПроектСтройИндустрия" выполняло исключительно водолазные работы, Инспекцией были проведены допросы свидетелей - работников ОАО "Северспецподводстрой", выполняющих именно указанный вид работ.

Из показаний Лупашку Дмитрия Ивановича (протокол допроса от 27.11.2013) следует, что в 2010-2011 гг. он работал в ОАО "Северспецподводстрой" водолазом и являлся старшиной водолазной станции. Принимал участие при выполнении работ по строительству подводного перехода через р. Большая Сыр-Яга: обследование подводной траншеи, укладка тяговых тросов, заводка стропов, скрепировка, рыхление грунта под водой, разработка грунта гидромониторами. Под его руководством на данном объекте находилась водолазная станция. Также он составлял табеля на водолазов. Вместе с ним на объекте было 3 водолаза. Водолазов иных организаций на объекте не было. Только они втроем (Лупашку, Гайдамак и Киряков) выполняли водолазные работы на вышеуказанном объекте. Проведением работ на объекте руководил начальник участка Кассин Р.В., прораб Дронкин, а также на объект приезжал генеральный директор Павлов В.А. О привлечении работников других организаций для выполнения работ на объекте ему ничего не известно. Организации ООО "ПроектСтройИндустрия" и ООО "ИнтерСтройПроект" ему незнакомы. Вся техника на объекте принадлежала ОАО "Северспецподводстрой". Всю работу ОАО "Северспецподводстрой" выполнил своими силами, своей техникой. Проживали они в вагон-городке, который находился в 60-ти км от г. Воркута. В указанном вагон-городке проживали только работники ОАО "Северспецподводстрой". На данный объект приезжала контрольная группа от Заказчика, которая проверяла их работу.

Из показаний Гайдамак Владимира Ивановича (протокол допроса от 16.12.2013) следует, что в 2010-2011 гг. он работал водолазом в ОАО "Северспецподводстрой", принимал участие при выполнении подводных работ, такелажа по строительству подводного перехода через р.Большая Сыр-Яга. От ОАО "Северспецподводстрой" на данном объекте были механизаторы, гидромониторщики, стропальщики, водолазы (Лупашку,Киряков). Работами со стороны ОАО"Северспецподводстрой" руководил Кассин Р.В. Работников иных организаций на объекте не было, кроме контрольной группы водолазов от Заказчика. На объекте были иные организации, только работы для ОАО "Северспецподводстрой" они не выполняли. ООО "ПроектСтройИндустрия" и ООО "ИнтерСтройПроект" ему не знакомы. Работники ОАО "Северспецподводстрой" при выполнении работ проживали в вагон-городке, который находился примерно в 40-ка километрах от г. Воркуты, метрах в пятистах от р. Большая Сыр-Яга. Работники иных организаций в вагон-городке не проживали. Работники ОАО "Северспецподводстрой" выполняли такие работы, как рыхление и разработка грунта, водолазное обследование дна акватории, разработка грунта под гидромониторами, укладка трубопроводов в подводную траншею. Перед выполнением водолазных работ (погружением) водолазы проходили инструктаж и расписывались в журнале водолазных работ. Водолазов иных организаций на объекте не было. Все водолазные работы на объекте выполняли Лупашку, Киряков и он. Из показаний Кирякова Андрея Леонидовича (протокол допроса от 29.11.2013) следует, что в 2010-2011 гг. он работал водолазом в ОАО "Северспецподводстрой", принимал участие при выполнении работ по строительству подводного перехода через р. Большая Сыр-Яга. В должностные обязанности входило обеспечение подводно-технической работы. На указанном объекте было 3 водолаза: Лупашку, Гайдамак и он сам. На данном объекте от ОАО "Северспецподводстрой" также были работники других специальностей: машинисты КТУ, гидромониторщики, стропальщики, монтажники, бульдозеристы, экскаваторщики, сварщики. Водолазы проводили разработку подводной траншеи с помощью гидромониторов, осмотр траншеи до и после укладки дюкера, водолазное обследование дна траншеи. Перед выполнением водолазных работ всегда заполнялся журнал водолазных работ, который заполнял Лупашко (старшина водолазной станции) и, в котором водолазы расписывались перед погружением. Все водолазные работы они выполняли втроем. На объекте также была контрольная группа от Заказчика, которая контролировала их работу. Других водолазов на объекте не было. На объекте от ОАО "Северспецподводстрой" была техника: краны-трубоукладчики, экскаваторы, бульдозеры, Уралы, Камазы, 2 гидромонитора, тяговая лебедка. Руководили проведением работ со стороны ОАО "Северспецподводстрой" Кассин Роман, мастера, которые менялись: Фомин, Дронкин, Коптелов. На указанном объекте было много других организаций, которые выполняли земляные работы: привоз и вывоз грунта. Организации ООО "ПроектСтройИндустрия" и ООО "ИнтерСтройПроект" ему неизвестны. С ними, водолазами, работники иных организаций не проживали.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что все подводные (водолазные) работы по строительству подводного перехода через р. Большая Сыр-Яга на объекте: "Линейная часть, 1-я нитка. Участок км 186,7 - км 526,7", входящем в стройку "Система магистральных газопроводов Бованенково-Ухта" выполнялись собственными силами водолазов ОАО "Северспецподводстрой". Водолазов иных организаций, кроме Лупашку, Гайдамак и Киряков, которые являются работниками ОАО "Северспецподводстрой", на объекте не было.

В приложении к своему заявлению об оспаривании решения налогового органа налогоплательщик представил копии объяснений Лупашку Д.И., Гайдамак В.И., Кирякова А.Л., взятых адвокатом Галиаскаровым Э.З.

Суд первой инстанции не принял указанные документы в качестве допустимых доказательств по делу, что, по мнению суда апелляционной инстанции является обоснованным.

Согласно нормы статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи (далее также - соглашение) для вступления адвоката в дело.

Адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Вместе с тем, доказательств того, что адвокат Галиаскарова Э. З. оказывает на каком-либо основании какую-либо помощь ОАО "Северспецподводстрой" в материалы дела не представлено. Из объяснений не следует, что они получены с согласия опрашиваемых лиц. Необходимо также учесть, что Лупашку Д. И., Гайдамак В. И. и Киряков А. Л. продолжают работать в ОАО "Северспецподводстрой" и о какой-либо ответственности за дачу заведомо ложных показаний они адвокатом Галиаскаровой Э. З. не предупреждались.

По таким основаниям объяснения Лупашку Д. И., Гайдамак В. И. и Кирякова А.Л., полученные за рамками выездной налоговой проверки, при неизвестных обстоятельствах, без наличия на то законных оснований, без согласия опрашиваемых, без предупреждения опрашиваемых об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, не могут являться допустимыми доказательствами по делу.

Вместе с тем, судом установлено, что налоговым органом были допрошены работники иных специальностей, работавших в 2010-2011 гг. на данном объекте в г.Воркута.

Так, из показаний Балтаева Минлигарея Исламгареевича (протокол допроса от 13.12.2013) следует, что он в 2010-2011 гг. работал в ОАО "Северспецподводстрой" экскаваторщиком и принимал участие при выполнении работ на вышеуказанном объекте. Работал на экскаваторе Хитачи, разрабатывал грунт, траншеи. На указанном объекте руководил работами Кассин Р.В., также был Дронкин И.Г. Работников иных организаций на объекте он не видел. Организации ООО "ПроектСтройИндустрия" и ООО "ИнтерСтройПроект" ему неизвестны.

На данном объекте ОАО "Северспецподводстрой" выполнялись следующие виды работ: футеровка, изоляция поверхностей трубопроводов, рыхление грунта, разрыхление мерзлых грунтов, укладка трубопровода, водолазные работы, разработка грунта экскаваторами, перемещение грунта бульдозерами. Все работы на объекте выполняли только работники ОАО "Северспецподводстрой". Водолазные работы выполняли Киряков, Гайдамак, Лупашку. На объекте водолазные работы выполняли только водолазы ОАО "Северспецподводстрой". Вся техника на объекте принадлежала ОАО "Северспецподводстрой": длинномеры, трубоукладчики, экскаваторы, бульдозеры, трактора, гидромониторы, лебедка. Другой техники, кроме принадлежащей ОАО "Северспецподводстрой", на объекте не было.

Из показаний Ильканинец Ивана Степановича (протокол допроса от 26.11.2013) следует, что он в 2010-2011 гг. работал в ОАО "Северспецподводстрой" электросварщиком и принимал участие при выполнении работ на вышеуказанном объекте, осуществлял сварочные работы техники. Проведением работ на объекте руководил Кассин Р.В., также был Дронкин И.Г. Организации ООО "ПроектСтройИндустрия" и ООО "ИнтерСтройПроект" ему незнакомы. С работниками иных организаций, кроме ОАО "Северспецподводстрой" он на объекте не общался. Проживали в вагон-городке в 65 км от г.Воркута на берегу р. Большая Сыр-Яга. В данном вагон-городке проживали только работники ОАО "Северспецподводстрой". Здесь же находился и объект, на котором они работали. На данном объекте строительство подводных переходов выполняли только работники ОАО "Северспецподводстрой". Выполнялись рыхление и разработка грунта под водой с помощью гидромониторов, разработка грунта экскаваторами, перемещение грунта бульдозерами, водолазные работы. Водолазные работы выполняли Киряков, Гайдамак, Лупашку. Вся техника, которая находилась на объекте:

трубоукладчики, экскаваторы, бульдозера, трактора, гидромониторы, лебедка, принадлежала ОАО "Северспецподводстрой". Другой техники, кроме принадлежащей ОАО "Северспецподводстрой", на объекте не было.

Совокупность вышеуказанных свидетельских показаний однозначно доказывает тот факт, что все работы были произведены ОАО "Северспецподводстрой" самостоятельно и исключительно собственными силами, при этом все опрошенные свидетели непосредственно находились на участке выполнения работ, дали одинаковые показания по количеству находившихся на месте работников, их принадлежности к Обществу, а также фактическом отсутствии работников иных организаций, в том числе и ООО "ПроектСтройИндустрия".

В противовес указанных свидетельских показаний в своем заявлении ОАО "Северспецподводстрой" утверждает, что факт привлечения субподрядной организации ООО "ПроектСтройИндустрия" подтвержден работником Общества Землинским Олегом Павловичем в протоколе допроса свидетеля, факт нахождения многих других организаций на объекте и нахождения на объекте другой техники, не принадлежащей ОАО "Северспецподводстрой", подтвердили также другие работники.

Вместе с тем, из показаний Землинского Олега Павловича (протокол допроса от 26.11.2013) следует, что он в 2010-2011 гг. работал в ОАО "Северспецподводстрой" начальником ПТО. В обязанности входило подписание форм КС-2, КС-3, заключение договоров по доверенности, сдача объектов Заказчику. На объекте "Линейная часть, 1-я нитка. Участок км 186,7 - км 526,7", входящем в стройку "Система магистральных газопроводов Бованенково-Ухта" работы со стороны ОАО "Северспецподводстрой" контролировали Шихов Александр Олегович и прораб Кассин Р.В. Для выполнения работ на данном объекте привлекались субподрядные организации ООО "ПроектСтройИндустрия". Работы выполнялись совместно ОАО "Северспецподводстрой" с ООО "ПроектСтройИндустрия". ООО "ПроектСтройИндустрия" была привлечена для выполнения земляных и монтажных работ. Также ООО "ПроектСтройИндустрия" выполняло водолазные работы. Водолазы ОАО "Северспецподводстрой" тоже выполняли водолазные работы. От ОАО "Северспецподводстрой" было водолазов около 3-ёх человек. Как были получены сведения об ООО "ПроектСтройИндустрия" не помнит, где и кем был подписан договор субподряда от 25.06.2010 N 115 с ООО "ПроектСтройИндустрия", как передавались документы, не знает. Сам лично с представителями ООО "ПроектСтройИндустрия" не общался, только по телефону с производственным отделом, с кем конкретно, не помнит. С генеральным директором ООО "ПроектСтройИндустрия" Жуковой С.В. лично не знаком и не общался. Кем из работников ООО "ПроектСтройИндустрия" выполнялись работы, не помнит. Количество работников также не знает, так как никогда не был на указанном объекте. Руководил проведением работ, осуществлял контроль за проведением работ, осуществлял приемку работ, выполненных работниками ООО "ПроектСтройИндустрия" Кассин Р.В., который был начальником участка в г. Воркуте.

Вместе с тем, суд первой инстанции верно отметил, что Землинский Олег Павлович в допросе показал, что никогда не был на объекте: "Линейная часть, 1-я нитка. Участок км 186,7 - км 526,7", входящем в стройку "Система магистральных газопроводов Бованенково - Ухта" при выполнении работ по строительству подводного перехода через р. Большая Сыр-Яга (ответ на вопрос N 10). Также, Землинский О.П. показал, что лично с представителями ООО "ПроектСтройИндустрия" не общался, только по телефону с производственным отделом, с кем конкретно, не помнит. С Жуковой С.В. лично не знаком и не общался (ответ на вопрос N 12).

Из изложенного следует, что показания Землинского Олега Павловича содержат недостоверную информацию и заслуживают критического отношения, так как его показания противоречат показаниям лиц, которые непосредственно принимали участие в строительстве объекта, были в месте выполнения работ (Кассин Роман Владимирович - начальник участка, Матвиенко Михаил Петрович - мастер строительно-монтажной работы, водолазы - Лупашку Дмитрий Иванович, Гайдамак Владимир Иванович и Киряков Андрей Леонидович, экскаваторщик Балтаев Минлигарий Исламгареевич, электросварщик Ильканинец Иван Степанович).

Также, по мнению заявителя, доказательством реальности хозяйственных операций между организациями являются показания руководителя ООО "ПроектСтройИндустрия" Жуковой С.В., которая подтвердила свое руководство указанной организацией, факт знакомства с генеральным директором ОАО "Северспецподводстрой" Павловым Владимиром Андреевичем, а также выполнения работ со стороны ООО "ПроектСтройИндустрия".

Действительно, в ходе выездной налоговой проверки был проведен допрос руководителя ООО "ПроектСтройИндустрия" Жуковой С.В. (протокол допроса от 01.08.2013 б/н), которая показала, что для выполнения работ в г.Воркуте привлекалась субподрядная организация ООО "ИнтерСтройПроект", располагающее нужным оборудованием (ответ на вопрос N 35).

В ходе допроса Жукова С.В. показала, что фактически работы выполняло третье лицо - ООО "ИнтерСтройПроект". При этом Жукова С.В. не представила никакой идентифицирующей информации в отношении ООО "ИнтерСтройПроект" (ИНН, место нахождения, руководитель и т.п.), что не позволило Инспекции в рамках выездной налоговой проверки запросить документы у указанной организации, поскольку согласно федеральной базе данных с наименованием ООО "ИнтерСтройПроект" имеется 50 организаций.

В адрес ОАО "Северспецподводстрой" было выставлено требование от 26.11.2013 N 5 о представлении документов (информации) в отношении ООО "ПроектСтройИндустрия" и ООО "ИнтерСтройПроект", журналов водолазных работ, журналов инструктажа по технике безопасности перед выполнением водолазных работ при строительстве подводного перехода через р. Большая Сыр-Яга, информации о том, какая техника и оборудование от ООО "ПроектСтройИндустрия" либо ООО "ИнтерСтройПроект" находились на объекте в г. Воркута и использовались при выполнении работ на строительстве подводного перехода через р. Большая Сыр-Яга.

В ответ на требование Обществом были представлены пояснения, что документы в отношении ООО "ИнтерСтройПроект" представить они не могут, так как между ОАО "Северспецподводстрой" и ООО "ИнтерСтройПроект" нет договорных отношений. Никаких работ и услуг эта организация для Общества не выполняла.

Также Обществом был представлен журнал водолазных работ, заверенный печатью ООО "ПроектСтройИндустрия", согласно которому водолазные работы якобы выполняли Кауров В.В., Изибаиров А.Э., Аверин Д.С. без указания данных, позволяющих идентифицировать указанных лиц (ИНН, адрес, паспортные данные, полные имена, отчества физических лиц).

Согласно федерального информационного ресурса "Справки о доходах физических лиц 2-НДФЛ", Кауров В.В., Изибаиров А.Э., Аверин Д.С. не являются ни работниками ООО "ПроектСтройИндустрия", ни работниками ООО "ИнтерСтройПроект".

Таким образом, кроме общих упоминаний Жуковой С.В. о возможности выполнения работ силами некоего ООО "ИнтерСтройПроект", никаких реальных проявлений существования, а тем более доказательств присутствия на участке указанной организации в материалы дела не представлено.

В приложении к исковому заявлению Общество прилагает документы уже по иным организациям, а именно, договор субаренды строительных машин (техники) от 28.07.2010 г., заключенный между ООО "Проектжилстрой" и ООО "ПроектСтройИндустрия", а также договор аренды строительной техники от 20.07.2010 г., заключенный между ООО "Западно-Сибирская промышленная компания" и ООО "Проектжилстрой" (приложение N 27 и N 28 к заявлению ОАО "Северспецподводстрой").

При этом, в ходе допроса Жукова С.В. не упоминала о данных организациях, хотя ей, как руководителю ООО "ПроектСтройИндустрия", должно было быть известно о наличии данных договоров.

Вышеуказанный факт является еще одним доказательством недостоверности показаний Жуковой С.В.

Таким образом, совокупность свидетельских показаний работников ОАО "Северспецподводстрой", непосредственно присутствующих при строительстве подводного перехода через р. Большая Сыр-Яга, первичные документы, а также иные установленные обстоятельства, опровергают показания начальника ПТО Общества Землинского Олега Павловича, который никогда не был на объекте, а также руководителя неблагонадежного контрагента ООО "ИнтерСтройПроект" Жуковой С.В.

Также указанный заявителем прораб Дронкин И.Г., исходя из протокола допроса от 29.11.2013, никаких определенных данных, за исключением общего упоминания о возможном привлечении субподрядных организаций, не указал.

В частности, на вопрос: привлекались ли субподрядные организации и какие (вопрос N 5), получен ответ: "да привлекались. Назвать не могу".

На вопросы, касающиеся обстоятельств выполнения работ субподрядной организацией (какие виды работ осуществлялись субподрядной организацией; кто был представителем субподрядчика; как общались с представителями субподрядчика; количество работников субподрядной организации, их Ф.И.О.; кто от субподрядчика осуществлял контроль за выполнением работ; как осуществлялось обеспечение материалами, жильем работников субподрядной организации), ответов от Дронкина И.Г. получено не было.

Таким образом, совокупность свидетельских показаний однозначно подтверждает, что ООО "ПроектСтройИндустрия" фактически работы не выполняло.

Анализ выполненных работ показывает, что водолазные работы якобы осуществлялись обеими организациями одновременно, в частности, в сентябре 2010 года силами водолазов ОАО "Северспецподводстрой" осуществлено "Рыхление грунта под водой с помощью гидромониторов в речных условиях, группа грунта 6. Производство водолазных работ на глубине менее 2,5. Производство водолазных работ льдом. Производство водолазных работ при радиусе видимости менее 1 м" в объеме 1 680 м3 (16,8*100м3), и одновременно силами водолазов ООО "ПроектСтройИндустрия" - 1020,1м3 (10,201*100м3).

Аналогичная ситуация прослеживается по всем месяцам, когда ООО "ПроектСтройИндустрия" якобы выполняло работы.

То есть в один и тот же период обе организации совместно должны были выполнять аналогичные виды подводных работ, что однозначно предполагает одновременное нахождение в месте выполнения работ водолазов и налогоплательщика и ООО "ПроектСтройИндустрия".

Однако, из показаний, полученных и в ходе выездной налоговой проверки, и при опросе адвокатом водолазов ОАО "Северспецподводстрой" (Лупашку, Гайдамак и Киряков) следует, что в период их нахождения на участке работы выполнялись ими самостоятельно без привлечения водолазов иных организаций.

Таким образом, вопреки утверждениям подателя апелляционной жалобы, Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган в ходе проверки собрал достаточную совокупность доказательств для формирования вывода об отсутствии реального взаимодействия между налогоплательщиком и ООО "ПроектСтройИндустрия" и наличия лишь формального документооборота, в то время как спорные работы (услуги) были произведены налогоплательщиком собственными силами.

Кроме того самостоятельным основанием для доначисления налога на добавленную стоимость за 2010 год является факт отсутствия необходимых первичных документов для получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров.

На страницах 23,24 решения налогового органа было указано, что в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком вообще не был представлен ряд счетов-фактур от ООО "ПроектСтройИндустрия".

Так в нарушение названных норм права, ОАО "Северспецподводстрой" заявило на налоговые вычеты по НДС в 3 квартале 2010 года сумму в размере 4 066 360 руб. по счету-фактуре от 30.09.2010 N 22, в 4 квартале 2010 года сумму в размере 1 550 945 по счету-фактуре от 31.12.2010 N 40, предъявленные ООО "ПроектСтройИндустрия" (это все счета-фактуры за 2010 год), которые в ходе проверки не были представлены.

Все вышеизложенные обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи дают основание признать, что хозяйственные операции между заявителем и ООО "ПроектСтройИндустрия" не осуществлялись, документы, якобы подтверждающие реальность этих операций, содержат сведения не соответствующие действительности, а сами они представлены налогоплательщиком исключительно с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, спорным решением ОАО "Северспецподводстрой" привлечено к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, что заявитель считает неправомерным ввиду недоказанности умысла на занижение подлежащего уплате налога.

Пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что деяния, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Пунктом 1 названной статьи установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Таким образом, для целей привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации налоговому органу следует доказать факт умышленной неуплаты налогоплательщиком сумм налога в бюджет.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 110 Кодекса виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Установленные по данному делу обстоятельства получения обществом необоснованной налоговой выгоды путем использования схемы по искусственному наращиванию расходов (должностные лица общества допустили заключение сделки с фирмой, имеющей признаки фирмы "однодневки"; искусственно создали ситуацию, при которой со спорным подрядчиком был создан фиктивный документооборот с целью незаконной минимизации налоговых обязательств, следовательно, сознательно допускали наступление вредных последствий в виде необоснованного уменьшения налогооблагаемой базы, завышения налоговых вычетов и непоступления налогов в бюджет) позволяют квалифицировать действия налогоплательщика, как умышленные, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "ПроектСтройИндустрия", влекущих в свою очередь, привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налогоплательщик также в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований о снижении размера санкций по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в связи с наличием смягчающих вину обстоятельств.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в постановлении от 15.07.1999 N 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Таким образом, применение судом смягчающих ответственность обстоятельств является правом и основывается на внутреннем убеждении, сформированным под влиянием обстоятельств рассматриваемого дела, характера вменяемого правонарушения.

Арбитражный суд первой инстанции верно учел, что материалами дела подтверждено получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды от заявления в составе вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль по операциям, которые не отвечают признакам реальности, а также характер вменяемого правонарушения, в связи с чем в данном конкретном случае не имеется обстоятельств, смягчающих ответственность.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что в данном деле налоговым органом доказана направленность действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем, установленные выше обстоятельствам получения обществом необоснованной налоговой выгоды свидетельствуют о том, что общество сознательно допускали наступление вредных последствий в виде необоснованного уменьшения налогооблагаемой базы, завышения налоговых вычетов и непоступления налогов в бюджет, в силу чего, отсутствие достаточных денежных средств для уплаты налогов и налоговых санкций, наличие задолженности перед контрагентами, тяжелое финансовое положение Общества не могут учитываться в качестве смягчающих налоговую ответственность обстоятельств для снижения размера штрафных санкций по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа и отмены решения суда в оспариваемой части не имеется.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы заявителя, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на ОАО "Северспецподводстрой".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Северспецподводстрой" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.11.2014 по делу N А81-3892/2014 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко