Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2015 г. N 13АП-441/15

г. Санкт-Петербург

13 апреля 2015 г.

Дело N А56-51882/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Сомовой Е.А.

судей Борисовой Г.В., Горбачевой О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Цубановой К.А.

при участии:

от заявителя: Москаленко М.О. по доверенности от 03.04.2015

от ответчика: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-441/2015) ООО "КонтекстМедиа" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.11.2014 по делу N А56-51882/2014 (судья Соколова Н.Г.), принятое

по заявлению ООО "КонтекстМедиа"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю

об оспаривании постановления

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "КонтекстМедиа" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - Управление, УФАС) от 24.07.2014 N 253 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 10.11.2014 оспариваемое постановление изменено в части назначения Обществу административного наказания, размер штрафа снижен до 50000 руб.

В апелляционной жалобе Общество просит решение отменить, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Управлением представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит оставить решение без изменения.

В судебном заседании представитель Общества поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие его представителя.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в адрес Ставропольского УФАС поступило заявление жителя города Ессентуки (вх. N 3723 от 10.04.2014) по вопросу распространения по сети мобильной связи рекламы сети магазинов "DNS" без согласия абонента.

В ходе проверки фактов, изложенных в заявлении, были выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

21.03.2014 в 10 час. 28 мин. на номер мобильной связи +79886784169 с номера +79023814669 поступило рекламное смс-сообщение следующего содержания: "Цифровая техника в кредит 0-0-24 в DNS. Подробности: dns-shop.ru" без предварительного согласия абонента.

В соответствии с информацией, представленной ООО "ДНС-Ставрополь" (вх. N 6257 от 28.05.2014 и N 6557 от 02.06.2014) и на основании договора N 4705-см14 от 19.03.2014 рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является Общество.

Общество на основании указанного договора обязалось оказывать услуги по размещению рекламного материала ООО "ДНС-Ставрополь" в смс-сообщениях, отправляемых плательщикам (физическим лицам, совершающим платеж в пользу оператора связи за услуги цифровой радиотелефонной связи). Также в соответствии с пунктом 2.1.5 данного договора Общество обязалась осуществлять передачу смс-сообщений плательщикам, выразившим свое согласие на получение рекламной информации.

В соответствии с пунктом 1.1 договора от 19.03.2014 исполнитель (Общество) обязуется оказать, а заказчик (ООО "ДНС-Ставрополь") принять и оплатить услуги по размещению материалов заказчика в смс-сообщениях, направляемых исполнителем плательщикам после осуществления платежа.

Передача плательщикам смс-сообщений осуществляется с участием сотрудников исполнителя с использованием технических и программных средств исполнителя (пункт 1.2 Договора).

Согласно пункту 1.3 указанного договора исполнитель вправе привлекать третьих лиц в целях исполнения настоящего договора, оставаясь ответственным за действия последних.

Из письменных объяснений Общества, представленных в Управление, следует, что распространителем спорной рекламы является ИП Левчук А.Д., который действует на основании договора от 01.11.2013 N 14072-см. Общество ссылается на представленную ИП Левчук А.Д. анкету абонента +79886784169 о согласии гражданина Егорова И.А. на получение информации по каналам связи и обработку персональных данных от 03.02.2012. В адрес УФАС данная анкета не представлена. В Управлении отсутствует документальное подтверждение согласия абонента с таким номером на получение рекламной информации от Общества.

В соответствии с пунктом 3.2.2 части 3 договора от 01.11.2013 N 14072-см, заключенного между ИП Левчук А.Д. и Обществом, заказчик (Общество) обязуется предоставлять информацию и материалы, использование и соблюдение которых исполнителем (ИП Левчук А.Д.) не приведет к нарушению законодательства РФ, в том числе закона о рекламе и положений законодательства о защите результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, а также законных прав и интересов третьих лиц, в том числе не будет противоречить внутренним убеждениям исполнителя о допустимости рекламы тех или иных вещей, товаров и услуг. В случае несоблюдения заказчиком данного пункта, исполнитель имеет право отказать заказчику в размещении рекламы.

10.07.2014 должностным лицом Управления составлен протокол N 215 об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого вынесено постановление от 24.07.2014 N 253 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Обществу вменено нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе), выразившееся в распространении рекламы сети магазинов цифровой техники по сети электросвязи без предварительного согласия на то адресата.

Постановление оспорено Обществом в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования, согласно части 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ, являются товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

За нарушение требований статьи 18 Закона N 38-ФЗ ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ).

Поступившее на абонентский номер физического лица смс-сообщение "Цифровая техника в кредит 0-0-24 в DNS. Подробности: dns-shop.ru" является рекламой (информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рекламораспространителем данной рекламы является Общество, действующее на основании договора с ООО "ДНС-Ставрополь", в соответствии с условиями которого исполнитель обязуется оказать услуги по размещению материалов заказчика в смс-сообщениях и в случае привлечения к исполнению договора третьих лиц несет ответственность за действия последних.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что административным органом был неправильно определен субъект правонарушения, были оценены судом первой инстанции и правомерно отклонены.

В силу пункта 3.2.2 договора, заключенного Обществом (заказчик) с ИП Левчук А.Д. (исполнитель), заказчик обязуется предоставлять информацию и материалы, использование и соблюдение которых исполнителем не приведет к нарушению законодательства о рекламе.

Как следует из материалов дела и не опровергнуто Обществом, согласие абонента на получение на свой телефонный номер смс-сообщения рекламного характера Обществом не получено и в материалы дела не представлено. Управлением установлено, что спорный номер телефона зарегистрирован за гражданином, который не давал согласия на получение информации по каналам связи и обработку персональных данных.

При таких обстоятельствах, административный орган и суд первой инстанции сделали правильный вывод о нарушении Обществом требований части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ и, соответственно, наличии в действиях Общества объективной стороны, состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.13 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения Обществом требований законодательства о рекламе в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени заботливости и осмотрительности, в материалы дела не представлено, что свидетельствует о наличии вины Общества во вмененном правонарушении применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

Таким образом, административный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Судом также не установлено существенных нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности. Оспариваемое постановление вынесено административным органом в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции, руководствуясь позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 25.02.2014 N 4-П, признал, что назначенное в данном случае наказание в виде штрафа в размере 101000 рублей не соответствует тяжести совершенного правонарушения и не обеспечивает достижение целей административного наказания и снизил размер штрафа до 50000 рублей. Оснований для переоценки выводов суда апелляционная инстанция не усматривает.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.11.2014 по делу N А56-51882/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Сомова

Судьи

Г.В. Борисова О.В. Горбачева