Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2015 г. N 07АП-847/15

г. Томск

13 апреля 2015 г.

Дело N А67-1840/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2015 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Бородулиной И.И., Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевой С.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Жбанков А.М. по доверенности от 01.09.2014 г. (по 31.12.2015 г.), Ермоленко Н.В. по доверенности от 16.12.2014 г. (до 31.12.2015 г.); Кабанец Д.А. по доверенности от 16.03.2015 г. (по 31.12.2015 г.) (до перерыва в судебном заседании)

от заинтересованного лица: Рыжкова Л.М. по доверенности от 12.01.2015 г.

от третьего лица: Воробьева О.И. по доверенности от 08.09.2014 г. (на три года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Восточная Водяная компания"

на решение Арбитражного суда Томской области

от 27 декабря 2014 года по делу N А67-1840/2014 (судья Кузнецов А.С.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Восточная Водяная компания" (ОГРН 1127014000332, ИНН 7014055796, Томская область, с. Октябрьское, ул. Заводская, 4/1)

к Управлению Федеральной службы антимонопольной службы по Томской области (ОГРН 1027000886384, ИНН 7019027623, г. Томск, пр. Ленина, 111)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ФОГ" (ИНН 7724746290, ОГРН 1107746356332)

о признании незаконным решения от 09.01.2014 N ЛР/5 и предписания от 09.01.2014 г. N ЛР/6

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственность "Восточная Водяная Компания" (далее- ООО "ВВК", заявитель) обратилось в арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы Томской области (далее- Управления, антимонопольный орган) о признании незаконным решение от 09.01.2014 N ЛР/5, о признании недействительным предписания от 09.01.2014 N ЛР/6.

Определением суда от 06.04.2014 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью "ФОГ" (далее - ООО "ФОГ", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Томской области от 27 декабря 2014 года в удовлетворении заявленных ООО "Восточная Водяная компания" требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО "ВВК" в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, нарушение норм процессуального права, вывод суда первой инстанции о возможности заключения договора водоснабжения без подключения к центральному водоснабжению является необоснованным; ООО "ФОГ" не является собственником объекта по адресу: Томская область, Томский район, с. Кафтанчиково, ул.Совхозная 1а/1, а соответственно, обязанности по заключению с данной организацией договора водоснабжения у ООО "ВВК" не возникло; просит решение суда отменить, принять новый судебный акт - признать незаконным решение УФАС по Томской области от 09.01.2014 г. N ЛР/5, недействительным предписание от 09.01.2014 г. N ЛР/6.

В судебном заседании, назначенном на 30.03.2015 г. в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) объявлялся перерыв до 06.04.2015 г., в связи с необходимостью предоставления антимонопольному органу и третьему лицу времени для ознакомления с письменными дополнениями к апелляционной жалобе, поступившими 26.03.2015 г.

После перерыва 06.04.2015, судебное заседание продолжено.

УФАС по Томской области в представленном отзыве, возражениях на дополнение к апелляционной жалобе, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО "ФОГ" в суде апелляционной инстанции, поддержала позицию, приводимую в суде первой инстанции, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва на них антимонопольного органа, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "ФОГ" обратилось в ООО "ВВК" с запросом о предоставлении технических условий (исх. N 01/01/13 от 23.01.2013 г.) на подключение к системе водоснабжения объекта, расположенного по адресу: Томский район, с. Кафтанчиково, ул. Совхозная, 1 а/1 (далее- объект), полученный ООО "ВВК" 23.01.2013 г.

29.01.2013 г. вышеуказанный объект был отключен от централизованной сети водоснабжения с видимым разрывом, о чем составлен акт.

Согласно акту от 11.08.2014 г. производственная площадка ООО "ФОГ" была отключена 29.01.2013 г. в 15-00 с видимым разрывом в 0,4 метра.

В ответ на запрос 08.02.2013 г. ООО "ВВК" заявителю (ООО "ФОГ") предоставило технические условия на подключение к системе водоснабжения, указав на необходимость предоставления недостающих документов.

14.02.2013 г. в адрес ООО "ВВК" поступило письмо ООО "ФОГ" (исх. N 07 от 14.01.2013 г.) с просьбой подключить объект к системе центрального водоснабжения с.Кафтанчиково и предоставить договор на подключение.

В ответ на указанное письмо ООО "ВВК" подготовило договор на присоединение к сетям водоснабжения. Два экземпляра договора были получены представителем ООО "ФОГ", один из которых необходимо было подписать и вернуть в ООО "ВВК".

Факт получения письма представителем ООО "ФОГ" подтверждается подписью на сопроводительном письме к договору (исх. N ВВК/08/143/1/13 от 12.03.2013 г.).

Письмом от 29.07.2013 ООО "ФОГ" обратилось к ООО "ВВК" с просьбой подключить производственную площадку в селе Кафтанчиково по улице Совхозная, 1а/1 по существующему водопроводу, со ссылкой на имеющееся ранее обращение с предложением о заключении договора на водоснабжение и представления документов.

Данное письмо получено ООО "ВВК" вх. N ВВК/Г/93/13 от 29.07.2013, на которое ООО "ВВК" направленным письмом предложило ООО "ФОГ" явиться в офис организации для правильного составления заявки и договора на подключение, который уже неоднократно направлялся в адрес ООО "ФОГ".

10.09.2013 г. ООО "ФОГ" обратилось с заявлением в УФАС по Томской области о нарушении ООО "ВВК" Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. " О защите конкуренции".

Проведенной проверкой УФАС по Томской области установлено, что Порядок заключения договора водоснабжения регулируется главой 2 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденные Постановлением Правительства РФ N 167 от 12.02.1999 г., аналогичной по требованию и содержанию главе 2 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и водоотведения в РФ, утвержденные Постановлением Правительства РФ N 644.

ООО "ВВК" через 30 дней после получения письма-заявки от ООО "ФОГ" письмом от 29.08.2013 N ВВК/02/65/13 не запросило необходимые сведения либо недостающие документы у ООО "ФОГ" и не направило проект договора на водоснабжения, а предложило ООО "ФОГ" явиться в офис ООО "ВВК" для подписания договора и заявки на подключения к сетям водоснабжения. Указанные требования, согласно позиции УФАС, не установлены ни Правилами N 167 и ни Правилами N 644.

В связи с имеющимся присоединением объекта производственной площадки ООО "ФОГ" к системам водоснабжения, требование ООО "ВВК" заключить договор на присоединения противоречит действующему законодательству, кроме того присоединение без договора на водоснабжение является бездоговорным потреблением, что не предусмотрено действующим законодательством.

09.01.2014 г. УФАС по Томской области по результатам рассмотрения заявления ООО "ФОГ" и проведенной проверки вынесено Решение N ЛР/5 от 09.01.2014 г. о признании ООО "ВВК", нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Одновременно в адрес ООО "ВВК" вынесено предписание N ЛР/6 от 09.01.2014 г. о необходимости прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в срок до 01.02.2014 г. ООО "ВВК" предписано заключить договор на водоснабжение с ООО "ФОГ" и подключить к системе центрального водоснабжения объект, находящийся но адресу: с. Кафтанчиково, ул. Совхозная, 1а/1.

ООО "ВВК" не согласилось с решением и предписанием, обратившись с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемого решения

и предписания антимонопольного органа, отказав в удовлетворении заявленных требований.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры относятся к деятельности субъектов естественных монополий, а хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии является субъектом естественной монополии, положение которого в силу части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ признается доминирующим.

В соответствии с пунктом 15 статьи 2 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", организация, осуществляющая холодное водоснабжение и (или) водоотведение (организация водопроводно-канализационного хозяйства), - юридическое лицо, осуществляющее эксплуатацию централизованных систем холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем.

На основании пункта 4 статьи 2 Федерального закона N 416-ФЗ водоснабжение - водоподготовка, транспортировка и подача питьевой или технической воды абонентам с использованием централизованных или нецентрализованных систем холодного водоснабжения (холодное водоснабжение) или приготовление, транспортировка и подача горячей воды абонентам с использованием централизованных или нецентрализованных систем горячего водоснабжения (горячее водоснабжение).

В силу частей 1, 3 статьи 7 Федерального закона N 416-ФЗ с использованием централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения осуществляются на основании договоров горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения. Холодное и горячее водоснабжение с использованием нецентрализованных систем соответственно холодного и горячего водоснабжения осуществляются на основании соглашений с лицами, эксплуатирующими указанные системы. Абоненты, объекты капитального строительства которых подключены (технологически присоединены) к закрытой системе горячего водоснабжения, заключают договоры горячего водоснабжения с организацией, эксплуатирующей эту систему.

Согласно частям 1 и 3 статьи 6 Федерального закона N 416-ФЗ по договору горячего или холодного водоснабжения (далее также - договор водоснабжения) организация, осуществляющая горячее водоснабжение или холодное водоснабжение, обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть горячую, питьевую и (или) техническую воду установленного качества в объеме, определенном договором водоснабжения, а абонент обязуется оплачивать принятую воду и соблюдать предусмотренный договором водоснабжения режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных сетей и исправность используемых им приборов учета.

Согласно пункту 18 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и водоотведения в Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации N 644 от 29.07.2013 г. договор холодного водоснабжения, договор водоотведения являются публичными договорами.

Материалами дела подтверждено, судом установлено и заявителем не оспаривается, что ООО "ВВК" является субъектом естественной монополии, как хозяйствующий субъект, занятый оказанием услуг водоснабжения (на территории с.Кафтанчиково проведение процедуры подключения абонентов к центральному водопроводу относится к компетенции обслуживающей водопровод организации ООО "ВВК"), осуществляет деятельность по водоснабжению (водоотведению) с использованием централизованных систем коммунальной инфраструктуры, то есть, в условиях естественной монополии.

Следовательно, ООО "ВВК", являясь организацией, эксплуатирующей систему коммунальной инфраструктуры, используемой для оказания услуг в целях обеспечения водоснабжения обязано соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Федерального закона N 135-ФЗ, в том числе не допускать действий, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального Закона от 30.12.2004 г. N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", организация коммунального комплекса - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, осуществляющее эксплуатацию систем коммунальной инфраструктуры, используемой для производства товаров (оказания услуг) в целях обеспечения водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод.

Таким образом, ООО "ВВК" как единая организация водоснабжения, эксплуатирующая систему центрального водоснабжения, используемую для оказания услуг в целях обеспечения водоснабжения, обязано заключить договор на водоснабжения со всеми обратившимися к нему хозяйствующими субъектами.

В этой связи, довод ООО "ВВК" о том, что ООО "ФОГ" не является собственником объекта, отклоняется за необоснованностью.

Доводы заявителя о том, что основаниями для заключения договора водоснабжения с Абонентом является наличие следующих условий: - наличие присоединенной сети, а присоединенной сети к системе водоснабжения у ООО "ФОГ" не имеется; ООО "ВВК" не отказывало в заключении договора, а лишь предлагало ООО "ФОГ" выполнить ряд необходимых условий по техническому подключению, были предметом оценки суда первой инстанции и правомерно отклонены.

Согласно пункту 11 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167, отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод осуществляются на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (статьи 426, 539 - 548 Гражданского кодекса Российской Федерации), заключаемого абонентом (заказчиком) с организацией водопроводно-канализационного хозяйства. Аналогичные требования содержатся и в Правилах холодного водоснабжения и водоотведения, утверждены Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 г. N 644

Договор водоснабжения отнесен к публичным договорам (статья 426 ГК РФ). При отсутствии договора водоснабжения пользование системами коммунального водоснабжения и канализации считается самовольным.

Таким образом, ООО "Восточная Водяная Компания" обязано было исполнить одно из двух условий при заключении публичного договора: заключить договор водоснабжения либо отказать в заключение договора, при этом указав на отсутствие технической возможности.

Вместе с тем, ООО "ВВК" письмом от 29.08.2013 N N ВВК/02/65/13 предложило представителю ООО "ФОГ" явиться в офис ООО "ВВК" для подписания заявки и договора на подключения к сетям водоснабжения, то есть, предложило ООО "ФОГ" выполнить не предусмотренное ни Правилами N167, ни Правилами N644 условие.

Ссылка ООО "ВВК" на отсутствие присоединения на дату обращения ООО "ФОГ", в связи с чем, заключение договора водоснабжения невозможно в силу прямого указания Закона, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку доказательств того, что ООО "ВВК" запросило у ООО "ФОГ" необходимые сведения либо недостающие документы для подписания заявки и заключения договора присоединения к сетям водоснабжения, заявителем не представлено.

В Правилах определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 г. N 83 определены понятия: "технологически связанные сети" - принадлежащие на праве собственности или ином законном основании организациям сети инженерно-технического обеспечения, имеющие взаимные точки присоединения и участвующие в единой технологической системе тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения; "точка подключения" - место соединения сетей инженерно-технического обеспечения с устройствами и сооружениями, необходимыми для присоединения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к системам тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения.

В соответствии с данными Правилами подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения представляет собой процесс, дающий возможность осуществления подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, а также к оборудованию по производству ресурсов.

Судом первой инстанции учтен установленный вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Томской области по делу N А67-7417/2012 факт присоединения производственной площадки по адресу: с. Кафтанчиково, улица Совхозная, 1А/1 к центральному водоснабжению, который подтвержден и Администрацией Заречного сельского поселения; наличие актов от 27.04.2012 и от 31.01.2013 об отключении производственной площадки по вышеуказанному адресу от центрального водоснабжения также свидетельствует о ранее имевшемся технологическом присоединении объекта; кроме того, частично в 2011, 2012 гг. ООО "ФОГ" вносило оплату ООО "ВВК" за холодное водоснабжение на основании выставляемых счетов (платежные поручения, л.д.130-133, т.2).

Согласно заключению судебной экспертизы N С-1001/2014 к центральному водопроводу был присоединен трубопровод подводящий воду на территорию ООО "ФОГ", который на момент проведения экспертизы имеет разрыв и заглушку, что соответствует акту от 11.08.2014, то есть, фактически через присоединенный трубопровод вода на территорию ООО "ФОГ" поступать не может.

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт Кудяшов Е.С. подтвердил выводы экспертного заключения и указал, что технологическое присоединение к системе центрального водоснабжения производится только один раз.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что ООО "ВВК", являясь организацией эксплуатирующей систему коммунальной инфраструктуры, используемой для оказания услуг в целях обеспечения водоснабжения обязано заключить договор на водоснабжение со всеми обратившимся к нему хозяйствующими субъектами, либо при отсутствие технической возможности отказать в заключение договора, о чем обязано было сообщить хозяйствующему субъекту, суд апелляционной инстанции признает соответствующим обстоятельствам рассматриваемого дела.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действие (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статей 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона N 135-ФЗ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав (пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30).

В рассматриваемом случае, ООО "ВВК" как субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке оказания услуг по водоснабжению, не заключив соответствующего договора, действовало за пределами осуществления гражданских прав, чем нарушило права и законные интересы ООО "ФОГ".

При таких обстоятельствах, УФАС по Томской области имелись правовые основания для признания действия ООО "ВВК" нарушающими часть 1 (пункт 5) статьи 10 Федерального закона N 135- ФЗ.

В целом доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств, оснований для которой, суд апелляционной инстанции по исследованным материалам дела, не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для отмены судебного акта в любом случае, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба удовлетворению, а решение суда первой инстанции отмене - не подлежат.

В соответствии со статьей 104 АПК РФ, подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21, статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", пунктом 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" подателю апелляционной жалобы следует возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 05.06.2014 г. N 845 государственную пошлину в размере 500 руб., а также ООО "ВИГК" 2000 руб. государственной пошлины, уплаченной за ООО "ВВК" по платежному поручению N 47 от 28.01.2015 г., поскольку требование о признании недействительными решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания следует рассматривать как одно требование (при обжаловании судебных актов в апелляционном порядке по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными государственная пошлина для юридических лиц составляет 1 500 руб.).

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 27 декабря 2014 года по делу N А67-1840/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Восточная Водяная Компания" из федерального бюджета 500 (пятьсот) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 05.06.2014 г. N 845, возвратить ООО "ВИГК" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 (две тысячи) рублей, уплаченную за ООО "ВВК" по платежному поручению N 47 от 28.01.2015 г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

И.И. Бородулина Н.В. Марченко