Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2015 г. N 08АП-765/15

город Омск

13 апреля 2015 г.

Дело N А46-11794/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-765/2015) общества с ограниченной ответственностью "ДОКА-ЭЛЕКТРИК" на решение Арбитражного суда Омской области от 28 ноября 2014 года по делу N А46-11794/2014 (судья Т.В. Целько), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью ""Джаст Фит Лайф" (ИНН 5506212665, ОГРН 1105543010484) к обществу с ограниченной ответственностью "ДОКА-ЭЛЕКТРИК" (ИНН 5504203351, ОГРН 1085543007274) о взыскании 642 882 руб. 47 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ДОКА-ЭЛЕКТРИК" - представителя Ткачук В.А. (удостоверение адвоката, по доверенности); представителя Карнаухова М.В. (директор, паспорт, протокол общего собрания N 3 от 13.01.2014);

от общества с ограниченной ответственностью "Джаст Фит Лайф" - представителя Лимонова К.Г. (паспорт, по доверенности);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Джаст Фит Лайф" (далее - ООО "Джаст Фит Лайф", истец) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ДОКА-ЭЛЕКТРИК" (далее - ООО "ДОКА-ЭЛЕКТРИК", ответчик) о взыскании 642 882 руб. 47 коп. неустойки по договору подряда от 05.07.2012.

До вынесения судебного акта по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил размер исковых требований и просил взыскать с ответчика 640 940 руб. 21 коп., неустойки, представил письменный расчет неустойки. Уточнения приняты судом.

Решением от 28.11.2014 по делу N А46-11794/2014 Арбитражный суд Омской области исковые требования ООО "Джаст Фит Лайф" удовлетворил. С ООО "ДОКА-ЭЛЕКТРИК" в пользу ООО "Джаст Фит Лайф" взыскано 640 940 руб. 21 коп. неустойки, а также 15 818 руб. 80 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

ООО "Джаст Фит Лайф" из федерального бюджета возвращено 38 руб. 85 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ДОКА-ЭЛЕКТРИК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "ДОКА-ЭЛЕКТРИК" указывает, что просрочка выполнения работ по укладке кабеля произошла в результате ненадлежащего исполнения истцом встречных обязательств, а именно: передача материалов подрядчику имела место уже по истечении срока выполнения работ, а части материалов в момент, когда работы уже невозможно было выполнить в установленные сроки, о чем свидетельствуют имеющиеся в дела товарные накладные; в нарушение пункта 2.2.2. договора подготовка строительной площадки для производства работ по укладке кабеля в установленные сроки заказчиком не осуществлена, поскольку работы по строительству фундаментов, прокладке трубопроводов, установке колодцев производились до июня 2014 года. Ссылается на необоснованный отказ арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика об истребовании у истца первичных бухгалтерских документов, подтверждающих время поступления истцу материалов необходимых для производства работ (согласно проектно-сметной документации); актов приемки работ по прокладке сантехнических и водопроводных труб, подписанных между истцом и иными подрядными организациями. Утверждает, что ссылка суда на статью 716 Гражданского кодекса (далее - ГК РФ) несостоятельна.

В материалы дела поступило ходатайство ООО "ДОКА-ЭЛЕКТРИК" об истребовании у ООО "Джаст Фит Лайф" первичных бухгалтерских документов, подтверждающих поступление истцу материалов необходимых для производства работ (согласно проектно-сметной документации); актов приемки работ по прокладке сантехнических и водопроводных труб, подписанных между истцом и иными подрядными организациями.

Апелляционная жалоба ООО "ДОКА-ЭЛЕКТРИК" принята к производству и назначена к рассмотрению на 17.03.2015.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от ООО "Джаст Фит Лайф" в материалы дела поступили возражения на апелляционную жалобу, которые суд апелляционной инстанции рассматривает в качестве отзыва на апелляционную жалобу. Истец считает, что апелляционная жалоба не обоснована, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельства дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и имеющимся в деле доказательствам, каких-либо нарушений, неправильного применения норм права судом не допущено, а потому просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании 17.03.2015 поддержал заявленное ранее ходатайство об истребовании доказательств у истца, в том числе первичной документации, подтверждающих наличие у истца расходных материалов для своевременной передачи их в работу подрядчику, а также своевременную готовность к передаче строительной площадки. Поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, утверждает об отсутствии своей вины в нарушении сроков работ по причине просрочки кредитора. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным. Просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца возражал против удовлетворения заявленного ходатайства; высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. При этом факт осуществления подрядных работ с использованием материалов истца, а также факт производства работ на строительной площадке иными подрядчиками не отрицал.

Протокольным определением апелляционного суда от 17.03.2015 рассмотрение апелляционной жалобы ООО "ДОКА-ЭЛЕКТРИК" было отложено на 02.04.2015, истцу предложено представить аргументированные письменные возражения на доводы апелляционной жалобы, доказательства в обоснование своей позиции.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от ООО "Джаст Фит Лайф" в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, к которому приложена копия справки от 26.03.2015 ООО "Джаст Фит Лайф" с приложением ответа на запрос от ООО "Жилстройпроект" (проектной организации) от 26.03.2015, на 14 л.

В судебном заседании суда 02.04.2015 представители сторон поддержали ранее изложенные позиции.

Представитель ООО "Джаст Фит Лайф" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к отзыву на жалобу.

Представитель ответчика, ознакомившись в судебном заседании с указанными документами, возражал против их приобщения к материалам дела, поскольку это новые доказательства, датированы после вынесения обжалуемого решения, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции. Категорически не согласился с содержанием справок о возможности прокладки электрического кабеля одновременно с проводимыми земляными работами по укладке газопровода и водопровода, поскольку на практике необходимо учитывать большое количество изъятого и наваленного по краям траншеи грунта, а также разводку от газопровода и водопровода непосредственно к жилым домам с обустройством глубоких колодцев, что неизбежно приведет к пересечению и порыву кабельных линий, если они будут проложены ранее указанных работ или одновременно с ними.

Рассмотрев в порядке статьи 159 АПК РФ ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к отзыву на жалобу, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств (в том числе, их первичного получения посредством ходатайства об истребовании) ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

При обозрении судом апелляционной инстанции указанных документов установлено, что они датированы после объявления резолютивной части обжалуемого решения суда первой инстанции (25.11.2014), что препятствует их принятию в качестве доказательств, поскольку наличие данных новых доказательств по делу не может влиять на законность принятого судом первой инстанции решения.

Суду представлена справка самого истца, содержащая позицию истца о том, что ответчик мог выполнять работы параллельно или последовательно с другими подрядчиками, а также ссылку на приложенный ответ проектной организации. Письмо ООО "ЖилстройПроект" от 26.03.2015 представляет собой ответ на запрос ООО "Джаст Фит Лайф", который (запрос) суду не представлен. Данное письмо содержит частное мнение названного юридического лица безотносительно к конкретной ситуации о возможности осуществления различных видов монтажных работ независимо друг от друга.

Суд апелляционной инстанции полагает, что представленные истцом документы не являются допустимыми и относимыми по делу доказательствами.

В связи с изложенным приложенные к отзыву жалобу документы не подлежат приобщению к материалам настоящего дела в целях их исследования и оценки в рамках рассмотрения обоснованности жалобы ответчика на решение от 28.11.2014 и возвращаются судом апелляционной инстанции лицу, их представившему, вместе с настоящим постановлением.

Заявленное ответчиком ходатайство об истребовании у ООО "Джаст Фит Лайф" ООО "Джаст Фит Лайф" первичных бухгалтерских документов, подтверждающих поступление истцу материалов необходимых для производства работ (согласно проектно-сметной документации); актов приемки работ по прокладке сантехнических и водопроводных труб, подписанных между истцом и подрядными организациями, судом апелляционной инстанции отклоняется, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства.

Эта обязанность основана на статье 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По смыслу части 2 статьи 66 АПК РФ арбитражный суд лишь вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выявления обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" разъяснено, что в процессе подготовки дела к судебному разбирательству судья определяет предмет доказывания, достаточность представленных доказательств и рассматривает ходатайства об истребовании доказательств от третьих лиц. Если судья установит, что представленных доказательств недостаточно для подтверждения требований истца или возражений ответчика либо они не содержат иных необходимых данных, восполнить которые стороны не могут, он вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства.

Таким образом, суд вправе лишь предложить сторонами представить доказательства, но не может истребовать их у сторон.

Поэтому ходатайство ответчика об истребовании у истца доказательства - первичных бухгалтерских документов, не может быть рассмотрено судом апелляционной инстанции.

При этом апелляционная коллегия отмечает, что судом первой инстанции в определении о назначении дела к судебному разбирательству от 06.11.2014 (л.д.88) было предложено истцу представить письменные обоснованные возражения на отзыв ответчика. Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 17.03.2015 истцу также предлагалось представить аргументированные письменные возражения на доводы апелляционной жалобы, доказательства в обоснование своей позиции. Процессуальное поведение истца по уклонению от предоставления суду доказательств отсутствия вины кредитора в нарушении сроков выполнения подрядных работ, о которой заявил подрядчик, подлежит оценке судом при рассмотрении настоящего спора.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 05.07.2012 ООО "Джаст Фит Лайф" (заказчик) и ООО "ДОКА-ЭЛЕКТРИК" (подрядчик) заключили договор подряда.

В соответствии с условиями договора подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по монтажу распределительных сетей 0,4 кВ в коттеджном поселке "Зеленая долина", расположенном по адресу: 970 м. северо-западнее относительно 5-этажного жилого дома имеющего адрес: ул. Маргелова, 35б, в объеме утвержденных сторонами локальных сметных расчетов, являющихся неотъемлемой частью договора, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену (п. 1.1 договора).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в п. 3.1 договора: с 09.07.2012 по 31.12.2012.

Как указал истец и не оспорил ответчик в ходе рассмотрения дела, согласно договору от 05.07.2012 ответчик выполнил для ООО "Джаст Фит Лайф" работы, в том числе, на сумму 1 435 679 руб. 52 коп., о чем свидетельствуют подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 N 9 от 23.04.2013, N 8 от 23.04.2013., N 10 от 05.08.2013, N 11 от 05.08.2013, N 12 от 11.09.2013, N 11 от 11.09.2013, N 13 от 12.11.2013, N 15 от 12.11.2013, N 14 от 12.11.2013.

Ссылаясь не неисполнение ООО "ДОКА-ЭЛЕКТРИК" обязательств по выполнению работ в согласованные сторонами сроки, истец обратился с настоящим иском в суд.

Удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующие обстоятельства.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Суд апелляционной инстанции, исходя из условий рассматриваемого договора подряда, считает, что между сторонами сложились гражданские правоотношения, регулируемые параграфом 3 главы 37 ГК РФ о подряде.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу пункта 1 статьи 740, пункта 1 статьи 743, пункта 1 статьи 746, статьи 711 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (часть 2 статьи 708 ГК РФ).

Из содержания положений пункта 1 статьи 314 ГК РФ следует, что обязательство должно быть исполнено в определенный договором срок.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (часть 1 статьи 329 ГК РФ).

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Ответственность подрядчика за нарушение сроков сдачи работ установлена в пункте 8.2 договора, согласно которому за нарушение сроков сдачи работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,09% от стоимости невыполненных работ, за каждый день просрочки.

Исходя из буквального толкования норм права, установленных статьями 329, 330 ГК РФ, следует, что при установлении ответственности в виде начисления неустойки за нарушение гражданско-правового обязательства, сторона должна представить относимые, допустимые доказательства, позволяющие установить состав гражданского правонарушения.

Таким образом, по правилам статьи 65 АПК РФ на истца возложено бремя доказать нарушение ответчиком срока сдачи работ по договору подряда, а на ответчика - представить обоснованные возражения на доводы истца.

В соответствии со статьями 65, 75 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований, представив письменные доказательства, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, раскрыть те доказательства, на которые оно ссылается.

В соответствии с положениями статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как было отмечено выше, сроки выполнения работ согласованы сторонами в п. 3.1 договора: с 09.07.2012 по 31.12.2012.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается что работы, предусмотренные условиями договора подряда, не выполнены подрядчиком в установленные договором сроки (до 31.12.2012), фактически были сданы по актам о приемке выполненных работ формы N КС-2 N 9 от 23.04.2013, N 8 от 23.04.2013., N 10 от 05.08.2013, N 11 от 05.08.2013, N 12 от 11.09.2013, N 11 от 11.09.2013, N 13 от 12.11.2013, N 15 от 12.11.2013, N 14 от 12.11.2013.

Между тем, возражая против удовлетворения исковых требований о взыскании неустойки, ООО "ДОКА-ЭЛЕКТРИК" как при рассмотрении дела в суде первой инстанции (отзыв на исковое заявление, л.д. 73), так и в апелляционной жалобе настаивает на отсутствии его вины в ненадлежащем исполнении обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Указанные положениям корреспондируют нормам статьи 718 ГК РФ, в соответствии с которой на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

По смыслу статьи 747 ГК РФ, применяемой в данном случае по аналогии, заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение.

Согласно статье 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 17 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, неисполнение стороной по договору подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункт 3 статьи 10 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 6.3. договора "Заказчик имеет право передать подрядчику материалы и комплектующие согласно ПСД. При этом ответственность за качество передаваемых материалов несет заказчик. При этом при подписании актов КС-2, КС-3 стоимость этих материалов и комплектующих отнимается".

Анализ содержания представленного истцом в материалы дела локального сметного расчета N 04-02-02 (л.д. 15-18), согласованного сторонами договора, позволяет утверждать, что работы должны быть произведены иждивением заказчика, поскольку в локальной смете учтена только стоимость строительно-монтажных работ, стоимость материалов в смету не включена.

Согласно отчетам о расходе основных материалов по акту N 7 с 01.01.2013 по 23.04.2013, N 10 с 20.06.2013 по 02.08.2013, N 11 с 20.06.2013 по 02.08.20130, N 11 с 03.08.2013 по 11.09.2013, N 12 с 03.08.2013 по 11.09.2013, N 13 с 03.08.2013 по 11.09.2013, N 13 с 12.09.2013 по 11.11.2013 (л.д. 25, 30, 34, 41, 42, 47, 52) работы по договору были произведены только материалами заказчика.

Стороной истца факт выполнения спорных работ только материалами заказчика не опровергнут, подтвержден материалами дела и в суде апелляционной инстанции не отрицался. Истец и ответчик подтверждают, что акты передачи подрядчику материалов заказчика в период исполнения договора между ними не составлялись.

Ответчик обосновывает причины задержки исполнения своих обязательства по договору, в том числе, передачей материалов подрядчику уже по истечении срока выполнения работ, что частично подтверждают имеющиеся в деле товарные накладные, представленные ответчиком вместе с отзывом на иск.

Так, из представленной в материалы дела ответчиком накладной на склад N УСТ-000014 от 28.05.2013 усматривается, что щит металлический 800*420*205 IP 54 согласно входящего штампа ООО "Джаст Фит Лайф" поступил на склад истца 28.05.2013 (л.д. 85), то есть за пределами срока исполнения договора по выполнению работ (с 09.07.2012 по 31.12.2012), соответственно, не мог быть ранее передан в работу.

При этом, щит металл. 800*420*205 учтен истцом в отчете о расходе основных материалов по акту N 13 с 03.08.2013 по 11.09.2013 N п/п 9, 10 (л.д. 47).

Данные обстоятельства истцом не опровергнуты. Доказательств того, что истец располагал иным таким же щитом металлическим 800*420*205 в 2012 году и передал его (имел возможность передать) подрядчику для выполнения работ в пределах установленного договором срока, суду не представлено. Так же не представлено истцом доказательств наличия у него иных материалов, указанных в имеющихся в деле отчетах подрядчика о расходовании основных материалов к актам выполненных работ, в период, позволяющий ответчику своевременно выполнить подрядные работы с использованием материалов заказчика.

Производство работ иными подрядчиками по строительству фундаментов, прокладке трубопроводов, установке колодцев на предоставленной ответчику строительной площадке до июня 2014 года представителем истца также не отрицалось. Какие-либо убедительные доказательства, позволяющие утверждать, что проведение названных работ не препятствовало своевременному исполнению ответчиком своих договорных обязательств, в материалах дела отсутствуют.

Вместе с тем со ссылкой на нормы статьи 716 ГК РФ ООО "Джаст Фит Лайф" считает, что, не воспользовавшись правом, предоставленным пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, ООО "ДОКА-ЭЛЕКТРИК" лишено возможности обосновывать нарушение исполнения обязательства по договору несвоевременным представлением материалов или иными обстоятельствами.

С указанным доводом истца суд апелляционной инстанции не соглашается.

Действительно, согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Толкуя приведенные нормы, суд апелляционной инстанции считает, что положения пункта 1 статьи 716 ГК РФ, устанавливающие перечень обстоятельств, о которых подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика, касаются ситуаций непригодности или недоброкачественности исходных данных или указаний заказчика о способе выполнения работ, которые стороны не предполагали к началу выполнения работ и которые выявились только в ходе выполнения работ.

Вместе с тем, обязанности заказчика по предоставлению подрядчику материалов и комплектующих согласно проектно-сметной документации, явно и недвусмысленно согласованы в договоре и локальном сметном расчете и являлись очевидными для заказчика. То же относится и к обязанности заказчика предоставить подрядчику возможность беспрепятственно производить работы по договору, что следует из вышеприведенных норм права, а также из условий договора подряда. Так, согласно пункту 2.2.2 Договора подряда от 05.07.2012 Заказчик гарантирует Подрядчику отсутствие у третьих лиц права воспрепятствовать выполнению работ или ограничивать их выполнение. Факт проведения земляных работ на строительной площадке иными субподрядчиками истцу, как генеральному подрядчику не мог быть не известен.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что положения статьи 716 ГК РФ не применимы к случаям неисполнения заказчиком обязательств, которые он принял на себя при заключении договора и без выполнения которых исполнение подрядчиком своих обязательств изначально становится невозможным.

Доказательств своевременного предоставления подрядчику материалов и комплектующих согласно проектно-сметной документации, а также того, что переданная для выполнения работ площадка отвечала необходимым условиям для производства работ по укладке кабеля, в материалах дела не имеется. Соответствующих обоснованных доводов ООО "Джаст Фит Лайф" не приведено.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам и не может фактически исполнять обязанность стороны по сбору доказательств, опровержению доказательств, представленных другой стороной, поскольку будут нарушены такие фундаментальные принципы арбитражного процесса, как состязательность и равноправие сторон, а также нормы АПК РФ, регламентирующие производство в суде апелляционной инстанции.

Исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по представлению материалов и комплектующих согласно проектно-сметной документации, пригодной для выполнения работ строительной площадки, фактически способствовало нарушению ответчиком обязательств по своевременному началу производства работ. Истцом не доказано обратное, отсутствие действий по документальному опровержению доводов ответчика о наличии просрочки кредитора в ситуации, когда только заказчик может представить такие доказательства, суд оценивает как подтверждение неубедительности правовой позиции истца по делу.

Помимо сказанного апелляционным судом учитывается отсутствие в период исполнения договора каких-либо претензий к подрядчику о нарушении сроков выполнения работ, а также подачу настоящего иска только после заявления ответчиком в арбитражном деле N А46- 3216/2014 исковых требований о взыскании долга по оплате выполненных по договору работ, договорной неустойки и расторжении договора.

Поскольку вина ответчика в нарушении договорных обязательств истцом не доказана, напротив, из материалов дела следует, что самим заказчиком было допущено нарушение исполнения встречных обязательств по договору, суд приходит к выводу о том, что требования истца о взыскании неустойки удовлетворению не подлежат.

При данных обстоятельствах обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Джаст Фит Лайф" требований, апелляционная жалоба ООО "ДОКА-ЭЛЕКТРИК" - удовлетворению.

Иные доводы сторон с учетом изложенных обстоятельств не подлежат оценке судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с отказом в удовлетворении требований ООО "Джаст Фит Лайф" судебные расходы в виде государственной пошлины за рассмотрение заявления в суде первой инстанции относятся на истца.

Также, в связи с удовлетворением апелляционной жалобы ООО "ДОКА-ЭЛЕКТРИК" судебные расходы по уплате государственной пошлины за её рассмотрение в размере 3 000 руб., согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на ООО "Джаст Фит Лайф".

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 28 ноября 2014 года по делу N А46-11794/2014 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Джаст Фит Лайф" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Джаст Фит Лайф" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДОКА-ЭЛЕКТРИК" судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич