Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2015 г. N 07АП-2155/15

г. Томск

14 апреля 2015 г.

Дело N А67-6065/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Марченко Н.В.,

судей: Бородулиной И.И., Усаниной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использование средств аудиозаписи помощником судьи Орловой Е. В.,

при участии:

от истца: Атаманова Е. П., доверенность от 08.09.2014 года,

от ответчика: Найман О. М., доверенность от 02.04.2015 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Бетон Сибири"

на решение Арбитражного суда Томской области от 28 января 2015 года по делу N А67-6065/2014 (судья Ваганова Р. А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Бетон Сибири" (ИНН 7017314008, ОГРН 1127017023693, 634024, г. Томск, ул. Польская, 5/2)

к обществу с ограниченной ответственностью "КапиталСтрой" (ИНН 7017286537, ОГРН 1117017010307, 634041, г. Томск, ул. Новгородская, 37)

о взыскании 3 204 155,02 руб.,

встречному иску общества с ограниченной ответственностью "КапиталСтрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Бетон Сибири"

о взыскании 2 754 788,43 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Бетон Сибири" (далее - ООО "ПК "Бетон Сибири") обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу ограниченной ответственностью "КапиталСтрой" (далее - ООО "КапиталСтрой") о взыскании 3 204 155,02 руб., из которых 2 710 346,39 руб. - задолженность за поставленный товар и оказанные услуги по договору N 25-ПК-14 от 17.04.2014 г., 493 808,63 руб. - неустойка за период с 02.07.2014 г. по 21.01.2015 г.

ООО "КапиталСтрой" предъявило встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 2 754 788,43 руб. убытков, причиненных поставкой товара ненадлежащего качества по договору N 25-ПК-14 от 17.04.2014 г.

Решением Арбитражного суда Томской области от 28.01.2015 года первоначальный иск удовлетворен частично: с ООО "КапиталСтрой" в пользу ООО "ПК "Бетон Сибири" взыскано 2 710 346,39 руб. основного долга, 169 365,16 руб. неустойки, 2 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, всего 2 881 711,55 руб.; в удовлетворении остальной части исковых требований ООО "ПК "Бетон Сибири" отказано. Встречный иск удовлетворен в части взыскания с ООО "ПК "Бетон Сибири" в пользу ООО "КапиталСтрой" 2 754 788,43 руб. убытков, 21 751,73 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, всего 2 776 540,16 руб. Произведен зачет по первоначальному и встречному искам, в результате которого с ООО "КапиталСтрой" в пользу ООО "ПК "Бетон Сибири" взыскано 105 171,39 руб.

Не согласившись с решением суда, истец по первоначальному иску в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части, в удовлетворении встречных исковых требований отказать, взыскать с ООО "КапиталСтрой" сумму договорной неустойки.

В обоснование жалобы указано, что суд пришел к необоснованному выводу о доказанности факта поставки некачественного товара. Кроме того, апеллянт не согласен с выводом суда о необходимости снижения размера неустойки. Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

ООО "КапиталСтрой" в отзыве, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ПК "Бетон Сибири" поддержал апелляционную жалобу по указанным в ней доводам; представитель ООО "КапиталСтрой" возражал против удовлетворения жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно пункту 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства или в судебном заседании суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Исходя из изложенных норм права, принимая во внимание, что апелляционная жалоба истца содержит доводы применительно к незаконности выводов суда первой инстанции только в части удовлетворения встречных требований, снижения размера неустойки, представители сторон в судебном заседании не возражали против проверки законности и обоснованности решения суда только в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, заслушав представителей сторон, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 17 апреля 2014 года между ООО "ПК "Бетон Сибири" (поставщик) и ООО "КапиталСтрой" (покупатель) заключен договор поставки N 25-ПК-14, в соответствии с условиями которого пункта 1.1 которого поставщик обязался передать в собственность покупателя товар (бетонные и растворные смеси) в наименовании, ассортименте, по цене и количеству, в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором, а покупатель обязался принять и оплатить товар (л.д. 12-14 т. 1).

Поставка товара осуществляется путем выборки (получение товара в месте нахождения поставщика) либо путем доставки товара на объект покупателя (либо указанного им лица - грузополучателя) согласно условиям настоящего договора. Способ доставки товара согласовывается сторонами в дополнительных соглашениях к настоящему договору, а при его отсутствии - в оплаченном покупателем счете поставщика (пункт 3.1 договора).

При доставке товара покупателю автобетоносмесителями поставщика нормативная загрузка одного автобетоносмесителя определяется объемом (вместимостью) предоставляемого поставщиком автобетоносмесителя и может составлять 2 куб.м., 6 куб.м. или 8 куб.м. Нормативную загрузку покупатель в обязательном порядке оплачивает в размере, определяемом исходя из стоимости доставки товара, согласованной сторонами в дополнительных соглашениях к настоящему договору (пункт 3.2 договора).

Покупатель обязан обеспечить разгрузку автобетоносмесителя (АБС) 6 куб.м. в течение 60 минут с момента прибытия и АБС 8 куб.м. в течение 90 минут (пункт 3.3 договора).

Стороны согласовали, что каждая партия товара (каждый автобетоносмеситель) сопровождается паспортом качества и товарно - транспортной накладной (пункт 3.5 договора поставки).

Пунктом 5.3 договора предусмотрено, что поставщик предоставляет покупателю отсрочку платежа на поставляемый товар: платежи за партии товара, поставленные в адрес покупателя, в течение одной рабочей недели (7 календарных дней), осуществляются в течение 30 рабочих дней с момента предоставления полного комплекта документов за поставленную партию товара на основании счета на оплату.

Передача товара поставщиком и его получение покупателем (грузополучателем) оформляется и подтверждается соответствующими товаросопроводительными документами: товарными накладными (форма ТОРГ-12); счетами-фактурами; копиями путевых листов; реестром перевозок; товарно-транспортными накладными (форма 1-Т) или транспортными накладными; паспортом качества продукции.

В течение пяти календарных дней с момента получения от поставщика полного комплекта указанных документов покупатель обязан направить поставщику оригиналы надлежащим образом подписанных и скрепленных печатью покупателя товарных накладных (пункты 5.5, 5.6 договора поставки).

В дополнительном соглашении N 1 от 17.04.2014 г. стороны согласовали цены на бетон следующих марок: В7,5; В15; В25; В30 и В35 (пункт 1 дополнительного соглашения, л.д. 14 т. 1).

Пунктом 2 дополнительного соглашения определена стоимость доставки бетона.

В мае-июне 2014 г. поставщик поставлял покупателю товар - бетон марки В30 и оказывал покупателю услуги по перевозке растворобетонных смесей АБС, что подтверждается товарными накладными и актами выполненных работ, подписанными представителями ООО "КапиталСтрой" (л.д. 15-49 т. 1).

Всего стоимость поставленного товара и оказанных услуг составила 2 794 246,50 руб.

Между тем, ответчик по первоначальному иску платежным поручением N 683 от 20.10.2014 г. оплатил продукцию и оказанные услуги АБС частично на сумму 83 900,11 руб. (л.д. 104 т. 1).

Таким образом, задолженность ООО "КапиталСтрой" составила 2 710 346,39 руб.

Неисполнение ответчиком по первоначальному иску обязательства по оплате поставленного товара и оказанных услуг послужило основанием для обращения с иском в арбитражный суд.

Основанием для подачи встречного искового заявления послужила поставка товара ненадлежащего качества.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, исходил из представления в материалах дела доказательств наличия задолженности ответчика перед истцом за поставленный товар, несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушенного обязательства. Удовлетворяя встречные исковые требования, суд исходил из их обоснованности и отсутствия в материалах дела доказательств, опровергающих доводы ответчика.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в обжалуемой части, в связи с чем, отклоняет доводы апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки (часть 1 статьи 516 ГК РФ).

Последствия поставки товаров ненадлежащего качества предусмотрены статьей 518 ГК РФ, согласно которой покупатель (получатель), получивший товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Статьей 475 ГК РФ предусмотрено, что если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены, безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок, возмещения своих расходов на устранение недостатков товара (пункт 1).

В силу пункта 1 статьи 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В разделе 4 договора поставки сторонами согласованы требования, предъявляемые к качеству поставляемого бетона, в том числе поставщик гарантировал качество товара, соответствующее ГОСТу.

Дополнительным соглашением N 1 к договору поставки установлено, что ООО "ПК "Бетон Сибири" обязано поставить ООО "КапиталСтрой" бетон определенных марок и классов прочности. В связи с тем, что согласно ГОСТ фактический класс прочности бетона может быть определен по истечении 28 дней застывания бетонной смеси, сторонами специально предусмотрены последствия несоответствия поставленного бетона заявленному классу прочности.

Как следует из материалов дела, приобретенный и принятый в период с 10 по 16 июня 2014 года ООО "КапиталСтрой" бетон использовался им при строительстве стен и колонн на 4 этаже 18-этажного здания N 1 по улице Елизаровых, д. 15 в г. Томске, что подтверждается журналом бетонных работ (л.д. 130-135 т. 2), общим и (или) специальным журналом учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (РД-11-05-2007, л.д. 136-144 т. 2), актом освидетельствования скрытых работ от 19.06.2014 г. (л.д. 145-146 т. 2).

В соответствии с пунктом 4.1 договора поставки поставщик гарантирует качество товара, соответствующее паспорту качества и ГОСТу.

Соответствие товара указанным требованиям подтверждается предоставлением покупателю на каждую партию каждого вида (наименования) товара документов, подтверждающих качество товара (паспорт качества или иной заменяющий его документ).

Все претензии к поставщику относительно качества товара должны быть предъявлены покупателем не позднее 30 рабочих дней с момента приемки товара и не позднее 2 дней относительно количества товара. Претензии должны предъявляться в письменной форме с указанием суммы ущерба и приложением подтверждающих документов.

В пункте 4.8 договора поставки сторонами согласовано, что в случае неподтверждения класса бетона по прочности при проведении испытаний образцов бетона в 28 дневном возрасте, обследование, демонтаж, и/или усиление конструкций выполняется за счет средств поставщика.

Для определения соответствия прочности бетона в 28-суточном возрасте заявленному классу (В30) по заказу покупателя (ООО "КапиталСтрой") обществом с ограниченной ответственностью "Лаборатория "Химстрой" 13.06.2014 г. отобраны две пробы бетона, раствора из АБС (государственные номера н136сн и к012сн) поставщика, доставивших бетонную смесь на строительную площадку ООО "КапиталСтрой", о чем составлен акт отбора проб от 13.06.2014 г.

По результатам проведения испытаний прочности бетона в 28-суточном возрасте обществом с ограниченной ответственностью "Лаборатория "Химстрой", с которым у ООО "ПК "Бетон Сибири" заключен договор N 07 от 05.06.2014 г. на испытание строительных материалов, было выявлено несоответствие прочности бетона заявленному классу, а именно: - согласно протоколу N 01-268/194 от 15.07.2014 г. прочность бетона в пробе N 1 составляет 91% от В30 (М400) (л.д. 139 т. 3); - согласно протоколу N 01-268/195 от 15.07.2014 г. прочность бетона в пробе N 2 составляет 89% от В30 (М400) (л.д. 140 т. 3).

Кроме того, по договору N 195/313 от 11.11.2013 г., заключенному между ООО "КапиталСтрой" и ФГБОУ ВПО ТГАСУ в лице директора НИИ СМ ТГАСУ, последнее приняло на себя обязательства проводить испытания и оценку качества строительных 8 материалов и конструкций на объектах ООО "КапиталСтрой", в том числе проводить отбор образцов своими силами и проводить испытания образцов строительных материалов (л.д. 123-125 т. 1).

НИИ СМ ТГАСУ по заявке ООО "КапиталСтрой" проведены испытания бетона в бетонных конструкциях 4 этажа 18-этажного здания по улице Елизаровых, д. 15 в г. Томске, по результатам которых составлен протокол N 780/14 от 28.07.2014 г. (л.д. 112-114 т. 1).

Согласно указанному протоколу бетон в колоннах и стенах 4-го этажа имеет прочность, соответствующую по ГОСТ 26633-91 классу В12,5 - В35.

Как следует из протокола испытания бетона N 782/14 от 28.07.2014 г., составленного НИИ СМ ТГАСУ по результатам определения прочности конструкций и материалов на сжатие путем использования ультразвукового прибора "Пульсар - 1.1", фактическая прочность бетона соответствует классу В12,5 - В25 (л.д. 116-121 т. 1).

Также НИИ СМ ТГАСУ по заданию ООО "КапиталСтрой" проведено определение прочности бетона кернов (диаметр 63 мм), отобранных и доставленных с объекта строительства: жилой дом по ул. Елизаровых 15, представителями заказчика; для определения характеристик бетона прямыми методами производилось выбуривание кернов из тела бетона, из которых, в свою очередь, изготавливались образцы.

Данные образцы показали прочность, соответствующую по ГОСТ 26633-2012 классу В15 - В22,5, что подтверждается протоколом испытания бетона N 781/14 от 28.07.2014 г. (л.д. 115 т. 1).

Доводы истца о том, что представленные ответчиком протоколы испытаний являются недопустимыми доказательствами, поскольку указанные документы были составлены в отсутствие представителя ООО "ПК "Бетон Сибири", не принимаются апелляционным судом, поскольку о выявленных недостатках поставленного товара покупатель неоднократно уведомлял поставщика, в том числе извещал о проведении испытаний для явки представителя поставщика, что подтверждается письмами и претензиями по качеству ООО "КапиталСтрой", врученными ООО "ПК "Бетон Сибири", за период с 26.06.2014 г. по 18.08.2014 г. (л.д. 81-88 т. 2).

В ответах на претензии покупателя поставщик не согласился с требованиями ООО "КапиталСтрой", ссылаясь на соответствие контрольных образцов, взятых из партии бетона поставщиком до отправки покупателям, заявленному классу прочности - В30 (л.д. 89-102 т. 2).

Кроме того, апелляционная коллегия отклоняет довод заявителя жалобы об отсутствии оценки суда представленных ООО "ПК "Бетон Сибири" протоколов испытаний контрольных образцов, в соответствии с которыми прочность образцов бетона соответствует классу прочности В30.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено, что указанные испытания проведены силами лаборатории поставщика не на территории строительной площадки, при этом представители ООО "КапиталСтрой" не присутствовали при отборе проб и ими не был подписан акт отбора контрольных образцов. Кроме того, доказательств наличия у лаборатории поставщика, выдавшей положительные протоколы испытаний бетона в 28-суточном возрасте, разрешения на осуществление подбора состава бетонных смесей, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах доводы истца несостоятельны.

Как следует из материалов дела, поставленный ООО "ПК "Бетон Сибири" бетон не подтвердил в 28-дневном возрасте заявленный класс прочности (В30), а поставщик добровольно не устранил выявленные недостатки, ООО "КапиталСтрой" обратилось к заказчику строительства ООО "Энергосберегающие технологии" с просьбой разработать проект усиления несущих монолитных конструкций цокольного и 4-го этажей 18-ти этажного жилого здания N 1 по ул. Елизаровых, 15 в г. Томске (л.д. 130 т. 1).

ООО "Энергосберегающие технологии" для разработки соответствующей проектной документации привлечено ООО "ПРОСТР" на основании дополнительного соглашения N 2 от 18.08.2014 г. к договору на создание проектной продукции N 129-13 от 23.07.2013 г. (л.д. 135-136 т. 1).

Техническое решение (с чертежами) по усилению железобетонных колонн и стен 4-го этажа 18-тиэтажного жилого здания передано ООО "ПРОСТР" по акту сдачи-приемки от 22.09.2014 г. заказчику строительства ООО "Энергосберегающие технологии", которое, в свою очередь, передало рабочие чертежи ООО "КапиталСтрой" по акту от 24.09.2014 г.

Стоимость проектных работ ООО "ПРОСТР" составила 202 049,80 руб., работы оплачены ООО "Энергосберегающие технологии" в полном объеме с последующим возмещением стоимости работ за счет ООО "КапиталСтрой" (л.д. 137-141 т. 1, л.д. 121 т. 2).

Для выполнения работ по усилению несущих железобетонных конструкций 4-го этажа согласно проекту ООО "ПРОСТР" истец по встречному иску привлек по договору субподряда N 36-09/14 от 17.09.2014 г. общество с ограниченной ответственностью "Эфес плюс". Пунктом 2.1 договора субподряда и локальным сметным расчетом к нему предусмотрено, что стоимость работ составляет 1 912 507,59 руб. (л.д. 142-154 т. 1). По условиям договора субподряда ООО "КапиталСтрой" платежным поручением N 506 от 24.09.2014 г. произвело оплату работ в размере 50% от общей стоимости, в остальной части работы подлежат оплате в течение 10 рабочих дней после окончания работ (л.д. 2 т. 2).

Кроме этого, материалами дела подтверждено, что ООО "КапиталСтрой" заключило договор купли-продажи с ООО "Нордстрой" от 22.09.2014 г. N 20пр, предметом которого является поставка ООО "Нордстрой" покупателю ремонтной смеси для усиления железобетонных конструкций. Стоимость приобретенных и оплаченных материалов составила 487 982,04 руб. (л.д. 3-7 т. 2, 3-4 т. 4).

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что в связи с недостижением поставленного ООО "ПК "Бетон Сибири" бетона заявленного класса прочности ООО "КапиталСтрой" понесло расходы для устранения последствий поставки некачественного товара в сумме 2 754 788,43 руб.

Недостижение поставленным бетоном, залитым в стены и колонны 4-го этажа 18- тиэтажного жилого дома по ул. Елизаровых 15, класса прочности В30 подтверждено протоколами испытаний проб, отобранных из АБС поставщика и железобетонных конструкций 4-го этажа.

Результаты исследований ответчиком по встречному иску документально не опровергнуты.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что само по себе представление протоколов испытаний бетона, произведенных центром "Стромтест" НИИ СМ ТГАСУ по заказу ООО "ПК "Бетон Сибири", исходя из которых пробы бетона, поставляемого на спорный объект строительства, в 28-дневном возрасте достигли заявленного класса прочности (л.д. 96-99 т. 2, 95-111 т. 3), не может однозначно свидетельствовать о поставке товара надлежащего качества, учитывая отсутствие доказательств того, что пробы бетона взяты непосредственно из АБС, доставивших бетонную смесь на объект ООО "КапиталСтрой" в спорный период.

С учетом отсутствия в договоре поставки порядка отбора проб бетона, специального указания на то, что фактический класс бетона определяется путем исследования образцов, отбираемых и исследуемых самим заводом-поставщиком, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в силу пункта 4.8 договора поставки ООО "ПК "Бетон Сибири" приняло на себя обязательства производить обследование, демонтаж, и/или усиление конструкций за свой счет во всех случаях неподтверждения класса бетона по прочности, за исключением общих оснований для освобождения от ответственности за причиненные ненадлежащим исполнением обязательства убытки, предусмотренных законом.

В апелляционной жалобе ее заявитель указанные выводы суда не опровергнул.

Довод ООО "ПК "Бетон Сибири" о том, что пункт 4.8 договора поставки предусматривает испытания образцов бетона, а не бетонных конструкций приводился в суде первой инстанции, был оценен и исследован в совокупность с материалами дела и обоснованно отклонен. Нормы ГОСТ, указанных в протоколах испытаний бетона, представленных как поставщиком, так и покупателем (в частности, ГОСТ Р 18105-2010 "Бетоны. Правила контроля прочности"), предусматривают возможность отбора проб из бетонной смеси и из бетонных конструкций, из проб бетона изготавливаются образцы бетона для проведения испытаний.

Таким образом, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчиком по встречному иску не представлено бесспорных доказательств недостижения заявленного класса прочности по вине самого покупателя. Ссылки ООО "ПК "Бетон Сибири" на возможное ухудшение качества бетонной смеси ввиду долгой неразгрузки АБС на строительной площадке покупателя правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку доставка товара осуществлялась самим поставщиком, договором предусмотрена максимальная продолжительность разгрузки одного АБС, риски ухудшения товара до его фактической передачи покупателю несет поставщик, в связи с чем, ООО "ПК "Бетон Сибири" должно было обеспечить доставку товара по графику, исключающему простой автобетоносмесителей.

Учитывая изложенные обстоятельства, принимая во внимание ответ НИИ СМ ТГАСУ от 22.08.2014 г. на запрос относительно прочности бетона (л.д. 147 т. 3), показания в суде первой инстанции С.А. Лукьянчикова, отсутствие ходатайства о назначении судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о непредставлении ответчиком по встречному иску доказательств ухудшения качества поставленного бетона в результате виновных действий покупателя и доказанности факта поставки истцу по встречному иску товара, не соответствующего по качеству условиям договора поставки.

Таким образом, ООО "КапиталСтрой" на основании части 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе требовать от поставщика возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

При изложенных обстоятельствах, судом правомерно удовлетворены требования ООО "КапиталСтрой" о взыскании с ООО "ПК "Бетон Сибири" 2 754 788,43 руб. расходов на устранение недостатков поставленного товара.

В силу части 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренным законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В связи с неоплатой принятого товара в срок, установленный пунктом 5.3 договора поставки (30 дней с момента предоставления полного пакета документов), истец по первоначальному иску начислил покупателю неустойку в соответствии с пунктом 6.3 договора поставки в размере 0,1% от стоимости неоплаченного товара за каждый день просрочки.

По расчету ООО "ПК "Бетон Сибири" сумма договорной неустойки за период с 02.07.2014 г. по 21.01.2015 г. составляет 493 808,63 руб.

Расчет судом первой инстанции проверен, признан верным, вместе с тем, суд пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (пункт 2 данного постановления).

В соответствии с пунктом 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной к взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.10.2004 N 293-О, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Оценив в совокупности материалы дела, апелляционная инстанция считает правомерным вывод суда первой инстанции о несоразмерности размера неустойки наступившим последствиям с учетом того, что неоплата полученного товара со стороны покупателя была обусловлена обнаружением недостатков товара.

Как правильно указал суд, с учетом особенностей поставляемого товара - бетона, класс прочности которого не может быть определен непосредственно при приемке товара, покупатель, по существу, лишен права выбора требований к поставщику, у него возникает обязанность оплатить полученный бетон независимо от добросовестности поставщика.

Принимая во внимание обстоятельства дела, суд первой инстанции правомерно признал размер неустойки, начисленной истцом по первоначальному иску, несоразмерным последствиям просрочки исполнения обязательств.

Доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции согласно статье 110 АПК РФ и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 28 января 2015 года по делу N А67-6065/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н. В. Марченко

Судьи

И. И. Бородулина Н.А. Усанина