Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2015 г. N 09АП-2006/15

город Москва

14 апреля 2015 г.

дело N А40-120674/14

Резолютивная часть постановления оглашена 02.04.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.04.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Румянцева П.В., Мухина С.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Газпромнефть-Аэро Кемерово"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2014

по делу N А40-120674/14, принятое судьей Дейна Н.В.,

по заявлению ООО "Газпромнефть-Аэро Кемерово" (650070, Кемерово, улица 62-й Проезд, строение 12)

к Федеральной службе по тарифам (109074, Москва, Китайгородский проезд, дом 7, строение 1)

об оспаривании приказа;

при участии:

от заявителя:	Усова Л.А. по доверенности от 01.02.2015;
от заинтересованного лица:	Разуванов М.А. по доверенности от 20.10.2014;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2014 заявление ООО "Газпромнефть-Аэро Кемерово" о признании незаконным приказа Федеральной службы по тарифам от 30.04.2014 N 701-т, оставлено без удовлетворения.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе и пояснениях.

Представители лиц, участвующих в деле в судебное заседание явились, поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что оспариваемым приказом заявитель включен в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. ч. 2, ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 11 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", п. п. 1, 5.3.2 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 332, Федеральная служба тарифов России наделена полномочиями по ведению реестра субъектов естественных монополий, в том числе по включению/исключению из него соответствующих хозяйствующих субъектов.

В силу с ч. 1 ст. 4 Федерального закона "О естественных монополиях" к сфере деятельности субъектов естественных монополий относятся, в том числе, услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 "О государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей" услуги по обеспечению заправки воздушных судов авиационным топливом и хранению авиационного топлива включены в перечень услуг субъектов естественных монополий в аэропортах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что у заинтересованного лица имелись правовые и фактические основания для издания оспариваемого приказа Федеральной службы тарифов России от 30.04.2014 N 701-т "О введении государственного регулирования деятельности субъекта естественной монополии и включении организации в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль".

Изучив материалы дела, выслушав представителей, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене, исходя из следующего.

Пунктом 1 ст. 21 Федерального закона "О естественных монополиях" орган регулирования естественной монополии принимает решение по вопросам, касающимся введения регулирования деятельности субъекта естественной монополии, а также применения предусмотренных законом методов регулирования, руководствуясь материалами анализа, проведенного по основаниям, предусмотренным ст. 12 Закона.

Анализ деятельности хозяйствующего субъекта должен проводиться в соответствии с главой VI Порядка рассмотрения документов, представляемых для принятия решения о введении, изменении или прекращении регулирования деятельности субъектов естественных монополий, утвержденного приказом ФСТ России от 13.10.2010 N 481-э.

Данные по проведенному анализу отражаются в заключении, которое готовится профильным управлением.

Согласно п. 39 Порядка рассмотрения документов в заключении, кроме анализа деятельности хозяйствующего субъекта, должна содержаться мотивировка предполагаемого решения ФСТ России по делу, в том числе обоснование наличия или отсутствия необходимости проведения по делу независимой экономической экспертизы.

В соответствии с проведенным ФСТ России анализом рынка оказываемых услуг, установлено наличие 2 хозяйствующих субъектов - ООО "Газпромнефть-Аэро Кемерово" и ЗАО "ТЗК аэропорт Кемерово"; доли хозяйствующих субъектов на рынке услуг по обеспечению заправки воздушных судов авиатопливом и хранению авиатоплива составили - ООО "Газпромнефть-Аэро Кемерово" - 60, 5 % и ЗАО "ТЗК аэропорт Кемерово" - 39, 5 %.

На основании данных анализа заявитель включен в реестр субъектов естественных монополий.

Согласно протоколу заседания Правительственной комиссии по вопросам конкуренции и развития малого и среднего предпринимательства от 16.10.2012 N 1 Федеральной службе по тарифам поручено продолжать работу по установлению тарифов на хранение авиационного топлива и заправку воздушных судов, обеспечивающих выравнивание тарифов в аэропортах Российской Федерации; принять необходимые меры по недопущению необоснованного роста стоимости услуг по хранению авиатоплива топливно-заправочными комплексами, в том числе путем организации мониторинга на постоянной основе входной стоимости топлива и цены его реализации конечным потребителям (авиакомпаниям).

В соответствии с п. 27 Порядка рассмотрения документов, представляемых для принятия решения о введении, изменении или прекращении регулирования деятельности субъектов естественных монополий, и перечня таких документов, утвержденного приказом Федеральной службы по тарифам от 13.10.2010 N 481-э в ходе рассмотрения документов, представленных для принятия решения о введении регулирования деятельности субъекта естественной монополии, определяется: наличие в собственности или на иных законных основаниях имущества, предназначенного для производства товаров (оказания услуг) в сферах, указанных в ст. 4 Закона о естественных монополиях; фактическое осуществление хозяйствующим субъектом деятельности на соответствующем товарном рынке в условиях естественной монополии.

При этом проводится анализ деятельности хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с п. 100 Порядка анализ деятельности хозяйствующего субъекта может не проводиться по критериям, указанным в пунктах 104 - 107.3, 108 - 108.4 Порядка, если для введения или прекращения регулирования в отношении хозяйствующего субъекта достоверно установлено следующее: хозяйствующий субъект осуществляет (не осуществляет) свою деятельность в сферах естественных монополий, для чего устанавливается; наличие (отсутствие) в собственности или на ином законном основании имущества, необходимого для осуществления видов деятельности, отнесенных к сферам естественных монополий; факт (план) оказания (прекращения оказания) услуг в сферах естественных монополий, подтверждаемый наличием договорных отношений о реализации (о прекращении реализации) таких услуг; хозяйствующий субъект в рамках географических границ товарного рынка, на котором он осуществляет деятельность, является единственным хозяйствующим субъектом в части услуг, отнесенных к услугам субъектов естественных монополий.

Понятие "товарный рынок", "хозяйствующий субъект" согласно ст. 3 Федерального закона "О естественных монополиях" применяются соответственно в значениях, указанных в ст. 4 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

В рассматриваемом случае проведение анализа деятельности хозяйствующего субъекта необходимо, поскольку ООО "Газпромнефть-Аэро Кемерово" в рамках географических границ товарного рынка, на котором он осуществляет деятельность и не является единственным хозяйствующим субъектом в части услуг, отнесенных к услугам субъектов естественных монополий.

В заключении Федеральной службы по тарифам "О целесообразности введения государственного регулирования деятельности и включению ООО "Газпромнефть-Аэро Кемерово" в реестр субъектов естественных монополий на транспорте", доля ООО "Газпромнефть-Аэро Кемерово" на товарном рынке составляет - 60, 5 %, доля ЗАО "ТЗК аэропорт Кемерово" на том же товарном рынке составляет - 39, 5 %.

Федеральной службой по тарифам России при анализе товарного рынка не принято во внимание наличие на товарном рынке аэропорта Кемерово третьего хозяйствующего субъекта - ООО "Топливно-заправочный комплекс Международный Аэропорт Кемерово".

Представленное заключение не содержит информации о наличии на рынке ООО "Топливно-заправочный комплекс Международный Аэропорт Кемерово" и его деятельности.

В соответствии с п. 4.2 заключения, анализ товарного рынка аэропорта Кемерово осуществлен службой на основе данных 2012.

Согласно п. 4.2 заключения службой установлены 2 организации, осуществляющие услуги по заправке воздушных судов - ООО "Газпромнефть-Аэро Кемерово" и ЗАО "ТЗК аэропорт Кемерово", при этом не учтено наличие 3 субъекта - ООО "Топливно-заправочный комплекс Международный Аэропорт Кемерово".

Согласно договора аренды N ГПНА-10/12 от 11.07.2012, заключенного между ООО "Газпромнефть-Аэро Кемерово" и ООО "Топливно-заправочный комплекс Международный Аэропорт Кемерово" заявителю передано недвижимое и движимое имущество, необходимое для начала оказания услуг по заправке воздушных судов авиатопливом, следовательно, до 11.07.2012 ООО "Топливно-заправочный комплекс Международный Аэропорт Кемерово" имело возможность и фактически осуществляло деятельность по заправке воздушных судов.

ООО "Газпромнефть-Аэро Кемерово" начата деятельность в Кемерово с марта 2012, что подтверждается свидетельством о постановке на учет организации в налоговом органе по месту ее нахождения N 003187346 от 01.03.2012.

Согласно информации, предоставленной ООО "Газпромнефть-Аэро Кемерово" по запросу ФСТ России (письмо исх. N 145 от 24.12.2012 на N 10-1465 от 26.12.2012) в п. 14 по состоянию на дату ответа у ООО "Газпромнефть-Аэро Кемерово" отсутствовали договоры на заправку воздушных судов непосредственно с авиакомпаниями.

Обществом в 2012 заключен один договор на заправку воздушных судов - договор N 200/12 от 05.08.2012 на оказание услуг по обеспечению заправки авиатопливом с ООО "ТЗК МАК".

При таких условиях вывод ФСТ России о долях рынка у хозяйствующих субъектов не соответствует действительности, так как не содержит информации о доле рынка у ООО "Топливно-заправочный комплекс Международный Аэропорт Кемерово", кроме того не имеется достоверных сведений о долях ООО "Газпромнефть-Аэро Кемерово" и ЗАО "ТЗК аэропорт Кемерово".

Вместе с тем, наличие возможного третьего участника на товарном рынке в границах аэропорта Кемерово по оказанию услуг обеспечения заправки воздушных судов авиационным топливом и хранению авиационного топлива, с учетом доли товарного рынка, в условиях государственного регулирования тарифов заявителя и второго участника рынка и аффилированности участников рынка, свидетельствует о преждевременном выводе уполномоченного органа в отношении заявителя о включении его в реестр, поскольку при принятии оспариваемого приказа заинтересованным лицом проведен анализ деятельности заявителя ненадлежащим образом.

При этом в соответствии с п. 108.3 Порядка анализ состояния среды на рассматриваемом товарном рынке проводится путем: определения объемов работ (услуг), оказываемых хозяйствующим субъектом в сферах деятельности естественных монополий; выявления других хозяйствующих субъектов, оказывающих аналогичные работы (услуги) в данных границах товарного рынка, и оценка их объемов работ (услуг); определения доли хозяйствующего субъекта при оказании работ (услуг) в рассматриваемой сфере деятельности естественных монополий.

С учетом установленного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемый приказ не соответствует Федеральному закону от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", Порядку рассмотрения документов, представляемых для принятия решения о введении, изменении или прекращении регулирования деятельности субъектов естественных монополий, и перечня таких документов, утвержденного приказом Федеральной службы по тарифам от 13.10.2010 N 481-э, и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, путем необоснованного включения в реестр.

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с п. 3 ч. 5 ст. 201 Кодекса, арбитражный суд, принимая решение о признании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц незаконными и нарушающими права заявителя, должен указать в судебном акте о возложении на соответствующие органы или должностные лица обязанности совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2014 по делу N А40-120674/14 отменить.

Признать незаконным приказ Федеральной службы по тарифам от 30.04.2014 N 701-т "О введении государственного регулирования деятельности субъекта естественной монополии и включении организации в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль" в отношении ООО "Газпромнефть-Аэро Кемерово".

Обязать Федеральную службу по тарифам устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Газпромнефть-Аэро Кемерово путем исключения его из реестра субъектов естественных монополий и прекращения осуществления государственного регулирования и контроля.

Взыскать с Федеральной службы по тарифам в пользу ООО "Газпромнефть-Аэро Кемерово" расходы по оплате государственной пошлины в размере 2.000 руб. по заявлению и 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

П.В. Румянцев С.М. Мухин